TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Guy Dutoit et M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Liliane Subilia, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Amédée KASSER, Avocat, à Lausanne

Autorité intimée

SERVICE DE LA SANTE PUBLIQUE, Office du médecin cantonal, BAP, à Lausanne

Tiers intéressé

B.________ à ********

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision DU Service de la santé publique, Office du médecin cantonal, du 2 juin 2016 (ordonnant la cessation d'une publicité radiophonique)

Vu les faits suivants

A. Le 2 juin 2016, le Service de la santé publique, Office du Médecin cantonal (ci-après : le médecin cantonal), a adressé un courrier à A.________, concernant notamment un spot de sponsoring en faveur de la société précitée diffusé sur B.________, depuis plusieurs mois (en particulier 66 fois durant le mois de mai 2016). Il y indiquait qu’il considérait que cette diffusion contrevenait à l’art. 81 al. 2 let. b du règlement du 12 septembre 2012 sur les décès, les sépultures et les pompes funèbres (RDSPF; RS 818.41.1) et leur demandait de contacter B.________ dans les plus brefs délais afin de mettre un terme à cette publicité.

Le 14 juin 2016, A.________ a contesté le bien-fondé du courrier du 2 juin 2016 et a requis une décision en bonne et due forme avec l’indication des voies de recours.

B. Le 4 juillet 2016, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision du 2 juin 2016, soutenant en substance que l’interprétation faite par le médecin cantonal de l’art. 81 RDSPF restreignait de façon injustifiée sa liberté économique et contrevenait au principe de proportionnalité.

Le Service de la santé publique (ci-après: l’autorité intimée) s’est déterminé le 21 juillet 2016 et a conclu à l’irrecevabilité du recours, respectivement à la suspension de la cause afin de permettre au Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département), seul habilité selon lui à statuer en la matière, de rendre une décision susceptible de recours conformément à l'art. 73a de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSP; RSV 800.01); il estimait que le courrier du 2 juin 2016 ne pouvait être considéré comme une décision.

C. Le 9 septembre 2016, le chef du département a rendu une décision constatant que la recourante violait l’art. 82 RDSPF et lui demandant de contacter B.________ dans les plus brefs délais fin de mettre un terme à la diffusion du parrainage. Cette décision a fait l’objet d’un recours auprès du tribunal de céans (enregistré sous la référence GE.2016.0151).

D. Le 26 septembre 2016, la recourante a confirmé les conclusions de son recours du 4 juillet 2016. Elle expose que le courrier du 2 juin 2016 contenait un ordre de contacter B.________ et de mettre un terme à la diffusion de la publicité, ce qui en faisait une décision. Au demeurant, elle avait pris la peine d’interpeller l’autorité pour réclamer une décision respectant les formes en date du 14 juin 2016. N’ayant reçu aucune décision à l’échéance du délai de recours, elle n’avait eu d’autre possibilité que de recourir pour préserver ses droits. En outre, le fait que l’autorité intimée ait rendu une nouvelle décision le 9 septembre 2016 n’affectait en rien la recevabilité et le bien-fondé du premier recours.

L’autorité intimée s’est déterminée le 10 octobre 2016, soulignant que le courrier du 2 juin 2016 devait être considéré comme une offre faite à la recourante de se déterminer avant une décision administrative formelle émanant du département, et non comme une décision.

E. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

a) A teneur de l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître.

L'art. 3 LPA-VD définit la décision en ces termes:

" ¹Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet:

a. de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;

b. de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations;

c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations.

² Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.

³ Une décision au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être".

b) La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 135 II 38 consid. 4.3 p. 45 et les références citées 121 II 473 consid. 2a p. 372; arrêt CR.2015.0069 précité). En d'autres termes, elle constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p. 24; 121 I 173 consid. 2a p. 174). N'y sont pas assimilables l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (voir notamment arrêt GE.2014.0041 du 27 mai 2014 consid. 1 et les références citées et AC.2012.0319 du 9 janvier 2013 consid. 1a).

c) En l’occurrence, le courrier du 2 juin 2016 était formulé en termes clairs, précis et obligatoires. Il n’en ressort en aucune manière qu’il pouvait constituer une simple invitation à prendre position sur une cessation de la diffusion de la publicité litigieuse. Certes, il n’était pas assorti des voies de droit. Il n’en demeure pas moins que la recourante, qui avait compris la portée de ce courrier, était contrainte de recourir pour préserver ses droits, d’autant plus qu’elle n’avait pas reçu d’autre information de la part de l’autorité intimée, qu’elle avait pourtant sollicitée, dans le délai de recours. En effet, le destinataire d’une décision administrative, reconnaissable comme telle, mais ne contenant pas la mention des voies et des délais de recours, doit entreprendre dans un délai raisonnable les démarches voulues pour sauvegarder ses droits, notamment se renseigner auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué sur les moyens d’attaquer cette décision et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 373 et réf. cit.; ATF 119 IV 330 consid. 1c). L’autorité intimée ne peut se prévaloir d’un manquement de sa part, à savoir la rédaction d’un courrier à la teneur peu claire, pour conclure à présent à l’irrecevabilité du recours déposé. Au vu de ce qui précède, il convient d’entrer en matière.

d) Aux termes de l'art. 25 LPA-VD, l'autorité peut, d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante. La demande de suspension formulée par l’autorité intimée n’a plus d’objet dès lors qu’une décision susceptible de recours a été rendue le 9 septembre 2016.

2. a) Saisi d'un recours, le juge administratif doit examiner d'office si l'autorité inférieure avait ou non la compétence de rendre une décision sur la prétention litigieuse. Le caractère impératif des règles de compétence a donc également pour effet d'obliger l'autorité de recours à examiner d'office et en tout temps la compétence de l'autorité inférieure. Aussi, lorsque cette dernière a statué sur le fond malgré son incompétence, la juridiction de recours doit-elle annuler d'office la décision attaquée (Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise annotée, Bâle 2012, n. 3.2 ad art. 6 LPA-VD et les références). Lorsque la décision émane d'une autorité hiérachiquement inférieure, la sanction sera plus l'annulabilité que la nullité, le vice n'étant ni grave ni manifeste, du moins lorsque la matière sur laquelle porte la décision présente quelque analogie avec les attributions de l'autorité incompétente (Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3^ème éd., Berne, 2011, p. 370).

b) L’art. 4 LSP dispose que "Sous réserve des pouvoirs du Conseil d'Etat, le département propose et met en œuvre la politique sanitaire du canton. Il assure l'exécution des lois, ordonnances, arrêtés et règlements fédéraux et cantonaux, ainsi que des conventions cantonales et intercantonales d'ordre sanitaire".

Concernant plus spécialement les pompes funèbres, la LSP dispose ce qui suit :

"Art. 73a Entreprises de pompes funèbres

1 L'exploitation d'une entreprise de pompes funèbres est soumise à l'autorisation du département.

2 Le responsable de l'entreprise doit:

a. avoir l'exercice des droits civils;

b. ne pas avoir été condamné pour un crime ou un délit incompatible avec l'exercice de cette fonction;

c. n'être débiteur d'aucun acte de défaut de biens, provisoire ou définitif;

d. être au bénéfice d'une expérience jugée suffisante;

e. bénéficier d'un état physique et psychique qui lui permet d'assumer les charges liées à cette activité.

3 Les exigences minimales concernant les locaux, le matériel et les véhicules dont l'entreprise doit disposer sont fixées par le département.

4 L'autorisation peut être retirée lorsque les conditions de son octroi ne sont pas ou plus remplies. Le département décide après avoir pris l'avis du service en charge de la santé publique. L'intéressé doit pouvoir se déterminer. Le retrait à titre de sanction administrative (art. 191) est réservé.

Art. 73b Règles et usages professionnels

1 Le Conseil d'Etat soumet les entreprises de pompes funèbres à des règles et usages professionnels".

Ni la LSP ni le RDSPF ne contiennent de dispositions spéciales fixant une compétence au Service de la santé publique, voire à l’Office du Médecin cantonal, en matière de surveillance des entreprises de pompes funèbres. Il en découle que le département est seul habilité à rendre une décision en rapport avec une éventuelle publicité pour une entreprise de pompes funèbres et que l’autorité intimée n’était pas compétent pour ce faire. Cette dernière l'a d'ailleurs expressément reconnu dans ses déterminations du 21 juillet 2016. La décision attaquée ayant été rendue par une autorité incompétente, elle est viciée. Comme l'incompétence n'est ni grave ni manifeste, la décision doit être considérée comme annulable et non comme nulle.

3. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée; l'autorité intimée, qui succombe, versera une indemnité à titre de dépens, en faveur de la recourante (art. 49, 52 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la santé publique, Office du Médecin cantonal, du 2 juin 2016 est annulée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV. Le Service de la santé publique, Office du Médecin cantonal, versera à A.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 23 novembre 2016

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.