TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 janvier 2017

Composition

M. André Jomini, président; Mme Virginie Favre et M. Jean-Claude Beuchat, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Nicolas GILLARD, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Objet
	Recours A.________ c/ deux décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 5 août 2016 (cause jointe: PE.2016.0339).

Vu les faits suivants:

A. La société A.________, à ********, a pour but l'exploitation d'un bureau d'ingénieurs civils, ainsi que tous les travaux de démolition, terrassement, maçonnerie, béton armé et génie civil, entreprise générale de construction et travaux publics (pour but complet cf. statuts). B.________ en est l'administrateur unique.

B. Le 23 mai 2016, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle sur le chantier d'un immeuble, à la rue ********. Ils ont constaté la présence d'un ouvrier effectuant des travaux de ferraillage. Il s'agissait de C.________, ressortissant macédonien, qui était dépourvu d'une autorisation de séjour et de travail en Suisse. Ce dernier a déclaré dans un premier temps être titulaire d'une entreprise individuelle. Il a ensuite indiqué qu'il travaillait pour l'entreprise D.________, à ********. Les inspecteurs ont été informés que l'entreprise adjudicataire des travaux de gros œuvre était A.________. Ils ont pris contact avec le responsable de cette entreprise pour le chantier en cause, lequel a indiqué que l'ouvrier C.________ était loué à A.________ et que ladite société avait conclu un contrat de sous-traitance avec D.________. Les inspecteurs ont également été informés que C.________ travaillait sur le chantier depuis un mois et demi. Ils ont constaté qu'il n'avait pas été déclaré aux différentes institutions sociales (voir le rapport n° 2016.2066 établi par les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud).

La société A.________ a par la suite transmis un document daté du 12 avril 2016 intitulé “Déclaration du sous-traitant relative au respect des conditions minimales de salaire" concernant le travailleur C.________.

A la suite du contrôle du 23 mai 2016, une dénonciation a été adressée au Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE).

C. Le 16 juin 2016, le SDE a informé A.________ que le contrôle effectué le 23 mai 2016 avait établi que C.________ avait travaillé pour le compte de cette société en violation des prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail. Il a imparti à cette société un délai pour se déterminer.

A.________ s'est déterminée le 29 juin 2016. Elle exposait que C.________ n'avait pas travaillé directement pour elle et qu'il était employé par l'entreprise D.________. Elle ajoutait qu'elle avec fait signer à cette entreprise une déclaration du sous-traitant relative au respect des conditions minimales de salaire afin de garantir le respect des règles salariales et des conditions de travail.

D. Par une première décision du 5 août 2016 intitulée: "Infraction au droit des étrangers", le SDE a sommé A.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal, et de cesser d'occuper le personnel concerné.

Par une seconde décision du 5 août 2016 ("décision de facturation des frais de contrôle"), le SDE a en outre mis à la charge de A.________ les frais de contrôle de cette société par 550 francs, selon le décompte suivant:

"Instruction (examen des pièces, notamment) 3h30

Rédaction de courrier(s) et rapport 2h00

Total 5h30"

E. Par un seul acte du 14 septembre 2016, A.________ (ci-après: la recourante) recourt contre les deux décisions du SDE du 5 août 2016 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à leur annulation. La recourante conteste les sanctions prononcées à son encontre. Elle expose que le SDE a retenu à tort que C.________ travaillait pour son compte alors qu'il était employé par l'entreprise D.________. Elle soutient qu'elle a conclu un contrat de sous-traitance avec cette entreprise, lequel s'apparente à un contrat d'entreprise. Elle ne pourrait ainsi pas être considérée comme l'employeur de fait de C.________. Elle se réfère sur ce point aux directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). Elle précise qu'elle avait déjà sous-traité par le passé des travaux à D.________ et qu'il existait une relation de confiance avec cette entreprise. Elle se plaint par ailleurs d'une violation du principe de la bonne foi et d'une violation de son droit d'être entendue.

La cause relative au recours contre la décision du SDE du 5 août 2016 qui prononce une mesure administrative à l’encontre de A.________ pour une infraction au droit des étrangers, en matière d'autorisation de travail, a été enregistrée sous la référence PE.2016.0339. La cause relative au recours contre la décision du SDE du 5 août 2016 condamnant A.________ au paiement des frais de contrôle a été enregistrée sous la référence GE.2016.0133.

F. Le SDE (ci-après l'autorité intimée) a répondu aux recours le 28 octobre 2016. Il conclut à leur rejet et à la confirmation de ses décisions. Il estime que l'accord entre la recourante et D.________ portait sur la mise à disposition d'un travailleur pour effectuer des travaux de ferraillage et non sur l'exécution d'un ouvrage, sous la responsabilité de l'entreprise précitée moyennant un prix déterminé. L'accord s'apparente selon lui à de la location de personnel à titre occasionnel. Il en déduit que la recourante doit être considérée comme l'employeur de fait du travailleur étranger.

La recourante n'a pas répliqué dans le délai imparti.

Considérant en droit:

1. Le recours contre les deux décisions du 5 août 2016 respecte le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), compte tenu des féries judiciaires (art. 96 al. 1 let. b LPA-VD). La recourante a manifestement la qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD). Déposé dans les formes prévues par la loi (art. 79 et 99 LPA-VD) auprès du tribunal compétent (art. 92 LPA-VD), le recours est recevable. Il convient de statuer en un seul arrêt et de joindre les causes PE.2016.0339 et GE.2016.0133 (cf. art. 24 al. 1 LPA-VD).

2. La recourante reproche à l'autorité intimée une violation de son droit d'être entendue, en faisant valoir en substance que cette autorité n'aurait pas indiqué les raisons pour lesquelles elle a retenu que la recourante était l'employeur de fait du travailleur étranger contrôlé le 23 mai 2016.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]). Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (comme le prescrit l'art. 42 let. c LPA-VD), afin que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81 consid. 2.2, ATF 134 I 83 consid. 4.1, ATF 129 IV 179 consid. 2.2). Par ailleurs, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la violation du droit d'être entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable a la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, ATF 130 II 530 consid. 7.3, ATF 124 V 180 consid. 4a).

b) En l'occurrence, il est vrai que dans sa décision du 5 août 2016 (cause PE.2016.0339), l'autorité intimée a indiqué, sans autres explications, qu'elle considérait la recourante comme l'employeur de fait du travailleur contrôlé le 23 mai 2016. Bien que sommaire, cette motivation est suffisante. La recourante a en effet bien saisi la portée de cette décision puisqu'elle a fait valoir les motifs pour lesquels elle estime ne pas devoir être considérée comme l'employeur de fait du travailleur, en se référant aux directives du SEM, devant la Cour de céans. De surcroît, l'autorité intimée s'est déterminée de manière circonstanciée dans sa réponse au recours sur ces éléments. Ainsi, même à supposer qu'il y ait eu violation du droit d'être entendue de la recourante, le vice a été réparé en procédure de recours.

3. La première des deux décisions a trait à la question du respect par l’employeur de ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle somme la recourante de respecter les procédures applicables en la matière, sous peine de voir ses futures demandes d’autorisation rejetées (PE.2016.0339). La recourante soutient qu'elle ne saurait être considérée comme l'employeur du travailleur, ressortissant macédonien, qui a été contrôlé sur le chantier à ******** le 23 mai 2016 alors qu'il travaillait sans être au bénéfice d'une autorisation de travail.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que le travailleur est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEtr). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEtr. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4).

Concernant la notion d'employeur au sens de l'art. 91 al. 1 LEtr, les directives I. Domaine des étrangers du Secrétariat d’Etat aux migrations (directives SEM – état au 25 novembre 2016; chiffre 4.8.8.2), auxquelles se réfère la recourante, exposent ce qui suit :

"Il incombe à l’employeur de s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en possession des autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La loi fédérale sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) part d'une notion factuelle d'employeur (cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de travail écrit.

Dans le cas de la location de services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme l'employeur de facto.

Mandat/contrat d'entreprise : De même, les personnes qui font appel à des prestations de services transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).

En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors des contrôles relevant de la législation sur les étrangers."

b) En l’espèce, la recourante est responsable des travaux de gros œuvre sur le chantier sur lequel le travailleur étranger a été contrôlé le 23 mai 2016 alors qu'il effectuait des travaux de ferraillage, soit des travaux qui appartiennent précisément au gros œuvre. La recourante soutient que cette personne ne travaillait pas pour elle mais pour une autre société, D.________. Elle allègue avoir conclu un contrat de sous-traitance avec cette entreprise. Le contrat de sous-traitance désigne en pratique le contrat d'entreprise par lequel une partie (le sous-traitant) s'engage à l'égard d'une autre (l'entrepreneur principal) à effectuer tout ou partie de la prestation de l'ouvrage que celui-ci s'est engagé à réaliser pour le maître principal (cf. Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5^ème éd, Fribourg 2016, N. 5.2.4. p. 487). En l'occurrence, pour appuyer ses dires, la recourante a produit en tout et pour tout un seul document intitulé "déclaration du sous-traitant relative au respect des conditions minimales de salaire". La déclaration produite porte uniquement sur la garantie du respect des conditions de salaire et de travail du travailleur par l'entreprise précitée. La recourante n'a en revanche pas produit un contrat de sous-traitance, c'est-à-dire un contrat d'entreprise dont il résulterait qu'elle aurait confié l’exécution d’un ouvrage ou d'une partie d'un ouvrage sous la responsabilité de la société D.________, moyennant un prix déterminé (cf. art. 363 CO). Selon la jurisprudence, il est relativement courant dans le domaine de la construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de certains travaux à du personnel dont les services lui sont momentanément loués par un autre entrepreneur (à propos de ces notions, en particulier de la distinction entre contrat d'entreprise et location de services, voir dans la jurisprudence cantonale GE.2013.0154 et PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2b et les références de doctrines citées). Dans le cas présent, il convient de retenir que l'accord conclu entre la recourante et la société tierce s’apparente à de la location de personnel à titre occasionnel, soit un contrat par lequel un entrepreneur met à disposition un ouvrier pour une certaine durée, la recourante n'ayant pas établi qu'elle aurait conclu un contrat de sous-traitance avec D.________. Il s'ensuit selon la jurisprudence précitée que la recourante peut être considérée comme l'employeur de fait du travailleur étranger qui a été contrôlé le 23 mai 2016 alors qu'il travaillait sans autorisations sur le chantier confié à la recourante. Elle ne pouvait donc pas se dispenser d’examiner si le travailleur étranger qui lui avait été loué, était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante aurait ainsi dû exiger la production de l'autorisation de travail du travailleur étranger par la société tierce ou procéder elle-même aux vérifications nécessaires (art. 91 al. 1 LEtr).

c) La recourante se prévaut par ailleurs du principe de la bonne foi en faisant valoir qu'elle pouvait se fier aux directives précitées du SEM. Comme il a été exposé ci-dessus, la recourante n'a pas établi avoir conclu un contrat de sous-traitance, dès lors elle ne peut tirer aucun argument favorable des directives précitées du SEM, dont il résulte que le maître d'ouvrage qui sous-traite une partie de l'ouvrage à un prestataire de services suisse ne doit pas être considéré comme l'employeur de fait.

d) C'est partant à juste titre que l’autorité intimée a retenu dans sa décision du 5 août 2016 que la recourante était l'employeur de fait du travailleur étranger, qu'elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEtr) en omettant de contrôler que ce dernier disposait des autorisations requises et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEtr). La décision attaquée respecte ainsi le droit fédéral.

4. La recourante conteste également la décision du SDE qui met à sa charge les frais de contrôle (GE.2016.0133).

a) En vertu de l'art. 16 al. 1, 1ère phrase, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN; RS 822.41), les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées (voir aussi l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 6 septembre 2006 sur le travail au noir [OTN; RS 822.411]). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Le règlement du 7 décembre 2005 d’application de la loi vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit enfin, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 100 francs par heure.

b) En l'espèce, il est établi que la recourante a occupé à son service un ressortissant étranger qui ne disposait pas des autorisations nécessaires à cet effet. Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais occasionnés par le contrôle à leur charge.

Pour ce qui est du montant de ces frais, l'autorité retient un total de 5h30, au tarif horaire de 100 francs. Ce montant apparaît admissible vu les principes qui viennent d'être exposés. La recourante ne soutient au demeurant pas que ce montant soit excessif.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée relative aux frais de contrôle ne viole pas le droit fédéral.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55 al. 1 a contrario et art. 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Les deux décisions rendues le 5 août 2016 par le Service de l'emploi sont confirmées.

III. Les frais de justice, arrêtés à un montant de 1000 (mille) francs sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 janvier 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.