TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27 mars 2017

Composition

M. André Jomini, président; MM. Michel Mercier et Christian Michel, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 6 septembre 2016 (facturation des frais de contrôle)

Vu les faits suivants:

A. La société A.________, à ********, dont l'associé-gérant est B.________, est active dans les domaines du bâtiment, de la construction, de la décoration, de la rénovation et de l'entretien, notamment la réalisation de travaux de gypserie, peinture, pose de revêtements et papiers peints (selon les indications figurant au registre du commerce).

B. Le 12 mai 2016, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle sur le chantier d'une villa, à ********. Ils ont constaté la présence d'un ouvrier effectuant des travaux de second œuvre (plâtrerie-peinture). Il s'agissait de C.________, ressortissant kosovar, qui était dépourvu d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en Suisse. Ce dernier a déclaré être employé par D.________. Entendu ultérieurement par la police, il a précisé être venu travailler en Suisse pour soigner sa fille malade. Les travaux du second œuvre de la villa contrôlée ont été adjugés à l'entreprise E.________; il s'agit d'une entreprise individuelle, dont le titulaire était B.________ - cette entreprise a été radiée du registre du commerce le 24 juin 2016, date à laquelle la société A.________ a été inscrite. Contacté par téléphone, l'associé-gérant de D.________ a indiqué que C.________ travaillait pour cette société mais qu'il avait été loué à l'entreprise E.________ (voir le rapport 2016.7049 établi par les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud).

Le 8 juin 2016, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE), a informé B.________ que le contrôle du 12 mai 2016 avait établi que C.________ avait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail. Il a imparti à B.________ un délai pour se déterminer.

Le 20 juin 2016, B.________ s'est déterminé en exposant que l'ouvrier en question était titulaire, selon lui, d'une autorisation de travail valable dans le canton de Genève et qu'il avait pensé par erreur que celle-ci était également valable dans le canton de Vaud. Il demandait au SDE de renoncer à toute sanction à son égard. Il a joint une copie d'une lettre de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, du 8 février 2016, attestant que C.________ avait déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative et que cette demande était actuellement à l'examen.

Contacté par le SDE, l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève a confirmé, par un envoi électronique du 11 août 2016, qu'une demande d'autorisation de travail était en cours mais que C.________ n'avait pas été autorisé à travailler jusqu'à droit connu sur sa demande.

C. Par une première décision du 6 septembre 2016 intitulée: "Infraction au droit des étrangers", le SDE a sommé E.________, sous la menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal, et de cesser d'occuper le personnel concerné.

D. Par une seconde décision du 6 septembre 2016 ("décision de facturation des frais de contrôle"), le SDE a en outre mis à la charge de E.________, les frais de contrôle de cette société par 1'250 francs, selon le décompte suivant:

"Déplacements (forfaitaire) 2h00

Contrôle in situ 3h00

Collaboration avec les Autorités de Police 2h00

Instruction (examen des pièces, notamment) 0h45

Vérifications auprès des instances concernées 1h15

Rédaction de courrier(s) et rapport 3h30"

Le même jour, le SDE a dénoncé B.________ aux autorités pénales pour avoir occupé un travailleur étranger, lequel était dépourvu d'autorisation de séjour avec activité lucrative.

E. Par acte du 29 septembre 2016, A.________ (ci-après: la recourante), par la signature de son associé-gérant, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision du 6 septembre 2016 de facturation des frais de contrôle en concluant à l'annulation de cette décision. La recourante se plaint d'une inégalité de traitement. Elle expose que l'employeur de l'ouvrier concerné, M. F.________ (sic), a été libéré de toute sanction et elle ne comprend dès lors pas pourquoi elle doit s'acquitter des frais de contrôle. La recourante se réfère à cet égard à un avis de prochaine clôture du 20 juillet 2016, adressé par le Ministère public de l'arrondissement de La Côte à Me F.________, dans lequel le Ministère public indique qu'il entend rendre une décision de classement à l'encontre de C.________ dans la procédure dirigée contre lui pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation.

F. Le SDE (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le 31 octobre 2016 en concluant à la confirmation de sa décision. Il expose que la recourante doit être considérée comme l'employeur de fait du travailleur étranger et qu'elle a violé son devoir de diligence en omettant de contrôler si ce dernier disposait des autorisations de séjour et de travail requises (91 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr; RS 142.20]), de sorte que les frais de contrôle ont été mis à sa charge. Il précise qu'il a également sanctionné D.________.

La recourante n'a pas répliqué dans le délai imparti.

G. Le 4 janvier 2017, le SDE a produit une ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève du 16 novembre 2016 reconnaissant B.________ coupable d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEtr pour avoir employé un étranger qui n'était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Le Ministère public expose que la procédure pénale contre C.________ a été classée pour des motifs qui sont propres à la situation de ce dernier et qui n'influent pas sur la culpabilité de B.________.

Le 5 janvier 2017, le juge instructeur a transmis l'ordonnance pénale du 16 novembre 2016 à la recourante en précisant qu'elle avait la possibilité, vu la condamnation pénale de son associé-gérant, de retirer son recours, auquel cas la cause pourrait être rayée du rôle sans frais. La recourante ne s'est pas déterminée.

Considérant en droit:

1. Le recours contre la décision du 6 septembre 2016 (facturation des frais de contrôle) respecte le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Le destinataire de la décision attaquée est B.________, titulaire de l'entreprise individuelle E.________. Cette entreprise a toutefois été radiée du registre du commerce le 24 juin 2016, date à laquelle la société recourante lui a succédé et a été inscrite au registre du commerce. Cette société a pour unique associé-gérant B.________, lequel a été reconnu coupable "en sa qualité d'associé-gérant de A.________ " d'avoir employé un travailleur étranger qui n'était pas autorisé à séjourner et travailler en Suisse (cf. ordonnance pénale du 16 novembre 2016). La recourante doit ainsi être considérée comme la destinataire des décisions rendues par le SDE le 6 septembre 2016. Elle a d'ailleurs recouru en son nom contre la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD). Déposé dans les formes prévues par la loi (art. 79 et 99 LPA-VD) auprès du tribunal compétent (art. 92 LPA-VD), le recours est recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2. La recourante conteste la décision du SDE du 6 septembre 2016 qui met à sa charge les frais de contrôle. Elle n'a en revanche pas recouru contre la décision rendue par le SDE le 6 septembre 2016 intitulée "Infraction au droit des étrangers", laquelle est entrée en force.

a) En vertu de l'art. 6 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN; RS 822.41), l'organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source. L'art. 16 al. 1, 1ère phrase, LTN dispose que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées (voir aussi l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 6 septembre 2006 sur le travail au noir [OTN; RS 822.411]). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Le règlement du 7 décembre 2005 d’application de la loi vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit enfin, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 100 francs par heure.

b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas qu'elle a loué les services du travailleur C.________ pour son chantier de ********. Elle doit par conséquent être considérée comme l'employeur de fait de ce travailleur (sur les notions d'employeur de fait et de location de service, voir PE.2016.0339 et GE.2016.0133 du 17 janvier 2017 consid. 3b et les références citées). Elle ne conteste d'ailleurs pas la décision du SDE du 6 septembre 2016 prononçant un avertissement à son encontre pour avoir violé son devoir de diligence en omettant de vérifier que le travailleur disposait des autorisations requises (art. 91 al. 1 LEtr). Cette décision est entrée en force. L'associé-gérant de la recourante a par ailleurs été condamné dans la procédure pénale pour avoir occupé un travailleur étranger qui n'était pas autorisé à séjourner et travailler en Suisse (art. 117 al. 1 LEtr; cf. ordonnance pénale du 16 novembre 2016). Ces faits sont constitutifs d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN; l'autorité intimée était donc en droit, sur le principe, de mettre les frais occasionnés par le contrôle à la charge de la recourante.

La recourante se plaint d'une inégalité de traitement avec l'employeur du travailleur concerné (D.________) qui n'aurait pas, selon elle, été sanctionné. Elle se réfère sur ce point à un avis du Ministère public de l'arrondissement de La Côte du 20 juillet 2016 qui indiquait vouloir rendre une décision de classement à l'encontre de C.________ dans la procédure dirigée contre lui pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation (sic). La recourante fait manifestement une confusion entre la procédure pénale dirigée contre le travailleur et celle éventuellement dirigée contre D.________. Quoi qu'il en soit, dans son ordonnance du 16 novembre 2016, le Ministère public du canton de Genève a expliqué que la procédure pénale ouverte contre le travailleur avait été classée pour des motifs liés à la situation personnelle de ce dernier et qu'ils n'influaient pas sur la culpabilité de l'associé-gérant de la recourante. La recourante ne fait pas valoir que la situation de ce dernier serait semblable à celle du travailleur concerné. Quant à D.________, le SDE mentionne dans sa réponse que cette société a également été sanctionnée par une mesure administrative. Il n'y a donc pas eu de différence de traitement entre les deux employeurs. Au demeurant, le seul fait que la recourante a été condamnée pour violation de son devoir de diligence justifie de mettre les frais de contrôle à sa charge (cf. supra, consid. 2b), sans qu'il n'en résulte une violation du principe de l'égalité de traitement. Ce grief est mal fondé.

c) Pour ce qui est du montant des frais, l'autorité retient un total de 12h30, au tarif horaire de 100 francs. Ce montant comprend notamment le temps de déplacement des inspecteurs à ********, le contrôle sur place, les échanges avec les autorités pénales et administratives concernées et la rédaction du rapport. Il apparaît admissible vu les principes qui viennent d'être exposés. La recourante ne soutient au demeurant pas que ce montant soit excessif.

Il s'ensuit que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral ni le droit cantonal.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55 al. 1 a contrario et art. 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 6 septembre 2016 (facturation des frais de contrôle) est confirmée.

III. Les frais de justice, arrêtés à un montant de 600 (six cents), francs sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 mars 2017

Le président : La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.