TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 28 décembre 2016

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Eric Brandt et M. Laurent Merz, juges.

Recourante

A.________ agissant par Georges Lagier, président du Conseil, et Urbain Lambercy, secrétaire du Conseil, à ********

Autorité intimée

AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE, à Lausanne

Tiers intéressé

B.________ commissaire, à ********

Objet
	Recours A.________ c/ absence de décision de l'AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE concernant sa demande du 19 octobre 2016

Vu les faits suivants

A. Par acte authentique du 4 mars 2009, la A.________ (ci-après: la fondation) a été constituée. Elle a été inscrite au registre du commerce le 1^er avril 2009. Son but initial était défini à l'art. 3 des Statuts, dont la teneur était alors la suivante:

"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance malheureuse en Suisse ou à l'étranger.

La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement auprès de personnes en particulier soit en participant à un programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier.

La notion d'enfance malheureuse doit être comprise dans son sens le plus large et définie par le Conseil de fondation de cas en cas, étant précisé qu'il peut s'agir notamment d'une aide directe ou indirecte apportée à des enfants ou adolescents souffrant de la faim ou de malnutrition, d'une situation familiale conflictuelle ou difficile (alcoolisme, toxicomanie tant des parents que des enfants/adolescents eux-mêmes, violence familiale, décès d'un parent, voire des deux parents, et caetera), d'échec scolaire, de non scolarisation pour des raisons financières ou autres, et caetera. Le Conseil de fondation aura toute latitude pour déterminer de cas en cas la nécessité d'une intervention, laquelle n'est pas limitée aux situations décrites de manière exemplative au présent paragraphe."

Afin d'éviter "de se retrouver sous la surveillance de la Confédération", le Conseil de fondation a décidé de limiter le champ d'activité de la fondation au Canton de Vaud. Lors de sa séance du 15 septembre 2009, il a ainsi remplacé le paragraphe premier de l'art. 3 des Statuts par le texte suivant:

"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance malheureuse. Son activité est limitée au Canton de Vaud."

Cette modification a été entérinée le 12 octobre 2009 par l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après: As-So) et inscrite le 8 décembre 2009 au registre du commerce.

B. Dans sa séance du 3 février 2012, le Conseil de fondation a décidé de modifier à nouveau le texte de l'art. 3 des Statuts; il a redéfini le but de la fondation dans les termes suivants:

"La fondation a pour but de venir en aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur enfance, domiciliés dans le Canton de Vaud.

Le conseil de fondation décide de cas en cas des situations qui paraissent justifier l'intervention de la fondation, ainsi que la nature de cette intervention.

La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement auprès de personnes en particulier soit en participant financièrement à un programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier.

La fondation peut, pour atteindre ses buts, également acquérir et exploiter des immeubles dans le but de socialiser ou resocialiser des enfants ou de jeunes adultes ou contribuer à leur permettre de trouver un épanouissement personnel."

Cette modification des statuts a été entérinée le 28 mars 2012 par l'As-So et inscrite le 7 juin 2012 au registre du commerce.

C. Le 15 novembre 2012, C.________, fondateur et alors président du Conseil de fondation, est décédé. Il a laissé comme seule et unique héritière instituée la fondation.

D. Dans sa séance du 14 août 2015, le Conseil de fondation, constatant que des personnes bénéficiant de l'appui de la fondation pouvaient être amenées, même avec l'assentiment de la fondation, voire sous l'impulsion de celle-ci, à changer de domicile et donc de canton, a décidé de ne plus restreindre son champ d'activité au seul Canton de Vaud.

Le 28 octobre 2015, le Conseil de fondation a approuvé la modification de l’art. 3 des statuts, la première phrase de cette disposition étant libellée comme suit :

L’As-So ayant refusé d’approuver cette modification par décision du 16 novembre 2015, la fondation a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).

Par arrêt du 30 mai 2016 (GE.2015.0227), la CDAP a annulé la décision de l’As-So et lui a renvoyé la cause pour qu'elle entérine les nouveaux statuts de la fondation et qu'elle fasse les démarches nécessaires afin que le Préposé du registre du commerce les enregistre. Le 5 août 2016, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé par l’As-So contre cet arrêt (5A_484/2016), cette dernière n’ayant pas démontré qu’elle était légitimée à recourir.

La modification des statuts a été approuvée par l’As-So en date du 29 août 2016 et inscrite au Registre du commerce le 13 septembre 2016.

E. Entre temps, soit le 17 mai 2016, l’As-So a rendu une décision désignant à la fondation un commissaire, le chargeant de procéder à un audit extraordinaire et suspendant provisoirement les droits de signature des membres du Conseil de fondation pendant la durée de l’audit extraordinaire.

Par décision du 22 septembre 2016, le magistrat instructeur a pris acte du retrait du recours qui avait été déposé par la fondation et les membres du Conseil contre cette décision et a rayé la cause du rôle (GE.2016.0072).

F. Le 14 octobre 2016, l’As-So s’est adressée à la Surveillance fédérale des fondations, Secrétariat général du Département fédéral de l’intérieur en lui demandant si elle serait disposée à reprendre la surveillance de la fondation, y compris les procédures pendantes.

G. Par courrier du 19 octobre 2016 signé par le président et le secrétaire du Conseil, la fondation a demandé au Conseil d’administration de l’As-So de transférer la surveillance de la fondation à l’autorité fédérale de surveillance. En substance, selon ce courrier, la surveillance de la fondation relèverait désormais de la Confédération dès lors que son activité n’est plus limitée au Canton de Vaud selon la modification des statuts précitée.

Par courrier du 1^er décembre 2016, le mandataire du Conseil de la fondation a imparti à l’As-So un délai au 6 décembre 2016 pour statuer formellement sur sa compétence en indiquant qu’à défaut il agirait par la voie du recours pour déni de justice.

H. Par acte du 8 décembre 2016 signé par le président et le secrétaire du Conseil, la fondation a déposé un recours pour déni de justice auprès de la CDAP en concluant à ce que l’As-So ne soit plus en droit d’exercer la surveillance de la fondation depuis le 29 août 2016 et à ce que le pouvoir de surveillance soit transféré immédiatement à l’autorité fédérale de surveillance. Elle demandait également à titre de mesures provisionnelles que l’As-So soit privée de son pouvoir de surveillance et que celui-ci soit confié au juge instructeur de la CDAP.

Dans ses déterminations du 20 décembre 2016, l’As-So a conclu à l’irrecevabilité du recours, les membres du conseil n’étant pas autorisés à procéder au nom de la fondation, subsidiairement à son rejet, aucun retard à statuer n’étant à constater. En outre, elle a fait valoir qu’elle avait requis le préavis de l’autorité fédérale de surveillance avant de rendre une décision sur sa compétence.

I. Le 20 décembre 2016, la Surveillance fédérale des fondations a indiqué à l’As-So qu’elle ne reprendrait la surveillance de la fondation que lorsque plus aucune procédure ne serait pendante auprès de l’As-So.

J. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par les autorités administratives. Il peut aussi être saisi d’un recours contre l’absence de décision, lorsque l’autorité tarde ou refuse à statuer (art. 74 al. 2 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 de la même loi). Le recours pour déni de justice présuppose que le recourant ait requis l’autorité inférieure d’agir, que celle-ci ait disposé de la compétence pour statuer, qu’il existe un droit au prononcé de la décision, et que le recourant dispose de la qualité de partie dans la procédure (cf. ATF 130 II 521 consid. 2.5; ATAF 2010/53 consid. 1.2.3; 2010/29 consid. 1.2; cf., en dernier lieu, arrêts FI.2015.0090 du 25 novembre 2015, consid. 1 ; FI.2013.0047 du 22 novembre 2013, consid. 2a; AC.2012.0344 du 22 mai 2013, consid. 2b).

En l’espèce, l’autorité administrative est un établissement autonome de droit public intercantonal crée par le Concordat du 23 février 2011 sur la création et l’exploitation de l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO ; RSV 831.95). Selon l’art. 3 al. 2 C-AS-SO, les cantons partenaires peuvent attribuer à l’établissement la surveillance des fondations classiques placées sous leur surveillance au sens des art. 80 ss CC. Le Canton de Vaud a fait usage de cette possibilité (art. 53 du Code de droit privé judiciaire du 12 janvier 2010 ; CDPJ ; RSV 211.02). Il résulte de ce qui précède que lorsqu’elle exerce, comme dans la présente cause, la surveillance d’une fondation classique, l’As-So agit en tant qu’autorité administrative cantonale au sens de l’art. 4 LPA-VD si bien que le Tribunal cantonal est compétent, faute d’une autre autorité de recours, pour connaître du recours pour déni de justice.

Pour le surplus, il est douteux que le recours déposé au nom de la fondation par le président et le secrétaire de son conseil soit recevable dans la mesure où, selon la décision rendue le 17 mai 2016, seul le commissaire désigné par l’As-So a qualité pour représenter la fondation vis-à-vis des tiers, ce qui ressort également du registre du commerce.

La recevabilité du recours peut toutefois rester indécise, le recours devant de toute manière être rejeté pour les motifs qui suivent.

2. La fondation se plaint d’un déni de justice formel en ce sens que l’As-So refuserait de donner suite à sa demande du 18 octobre 2016 et de statuer sur sa compétence.

a) Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel l’autorité qui ne statue pas ou n’entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis, alors qu’elle devrait le faire (ATF 128 II 139 consid. 2a; 127 I 31 consid. 2a/bb; 125 I 166 consid. 3a). Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 - Cst.; RS 101). Ce principe, dit de célérité, figure également à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) s'agissant du déroulement des procédures de type judiciaire, où il a une portée équivalente (cf. ATF 119 Ib 311 consid. 5 p. 323). Il y a par conséquent retard injustifié assimilable à un déni de justice formel contraire à l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque l'autorité tarde à statuer dans un délai approprié, soit diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le recours pour déni de justice porte seulement sur la prétention de l'intéressé à obtenir une décision (arrêts AC.2012.0229 du 1er mars 2013 consid. 1 et référence; AC.2011.0223 du 15 novembre 2011 consid. 1b; GE.2010.0004 du 9 avril 2010 consid. 1b et référence). Pour le reste, pour que le déni de justice soit réalisé, il faut naturellement que l'autorité soit compétente et obligée de statuer (arrêts AC.2012.0229 précité consid. 1; AC.2011.0223 précité consid. 1b GE.2010.0004 précité consid. 1b et référence). En l'absence de dispositions légales spéciales impartissant à l'autorité des délais pour statuer, le caractère raisonnable du délai s’apprécie au regard de la nature de l’affaire et de l’ensemble des circonstances, notamment l’ampleur et la difficulté de l’affaire, ainsi que l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé (ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277; 131 V 407 consid. 1.1 p. 409; 130 I 312 consid. 5.2 p. 332 et les arrêts cités). S’il est admis, le recours pour déni de justice conduit au prononcé d’une décision en constatation de droit par l’autorité de recours; celle-ci ne statue pas elle-même au fond (arrêts AC.2012.0344 du 22 mai 2013, consid. 3, et les arrêts cités; cf. ATAF 2010/53 consid. 1.2.3; 2009/1 consid. 4.2).

b) En l’espèce, la fondation, agissant par l’intermédiaire de son président et de son secrétaire, s’est adressée à l’As-So le 18 octobre 2016 afin qu’elle rende une décision formelle sur sa compétence. Ce courrier faisait suite à la modification du but de la fondation qui a été inscrite au registre du commerce le 13 septembre 2016, soit à peine plus d’un moins auparavant.

Certes, la question de savoir si l’As-So demeure compétente pour exercer la surveillance de la fondation suite à la modification du but de celle-ci, ou si l’autorité fédérale de surveillance est désormais compétente en application de l’art. 84 al. 1 CC, revêt une importance considérable pour la fondation. On ne saurait toutefois considérer qu’un délai d’un peu plus de deux mois constitue un retard inacceptable.

En outre, l’As-So n’était pas restée inactive pour clarifier la question de sa compétence puisque, avant même que la fondation n’intervienne directement, elle s’était adressée le 14 octobre 2016 à la Surveillance fédérale des fondations afin qu’elle se détermine sur cette question. Or, l’autorité fédérale n’a répondu à cette demande que le 20 décembre 2016, en estimant ne pas être compétente tant que des procédures seraient pendantes devant l’As-So. On ne saurait dès lors reprocher à l’As-So un quelconque retard à statuer.

Rien n’indique non plus que l’As-So refuserait de statuer sur sa propre compétence. Au contraire, elle indique dans ses déterminations avoir demandé et attendu le préavis de l’autorité fédérale de surveillance pour pouvoir ensuite rendre une décision formelle sur ce sujet.

Au regard de ces éléments, l’As-So n’a pas commis de retard à statuer et n’a pas non plus refusé de statuer sur la demande de la fondation. Cela étant, dès lors que l’autorité fédérale s’est déterminée sur sa propre compétence, l’As-So est invitée à rendre, comme elle s’y est engagée dans ses écritures du 20 décembre 2016, dans les meilleurs délais une décision sur sa compétence pour exercer la surveillance sur la fondation, décision qui pourra faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans en application de l’art. 74 al. 3 LPA-VD, applicable par le renvoi de l’art. 99 LPA-VD.

Il appartiendra cas échéant à la Cour de céans de statuer à ce moment-là sur les conclusions de la fondation qui portent sur la compétence de l’As-So, respectivement de celle de l’autorité fédérale, pour exercer la surveillance de la fondation. Ces conclusions, qui excèdent l’objet de la présente procédure, circonscrit au déni de justice formel, apparaissent prématurées et sont donc irrecevables. Quant aux mesures provisionnelles requises, elles sont rendues caduques par le présent arrêt, la surveillance d’une fondation ne pouvant en outre être exercée par une autorité judiciaire, même à titre provisoire.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours pour déni de justice dans la mesure où il est recevable.

La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours pour déni de justice est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. Un émolument de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de la A.________.

III. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 décembre 2016

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.