TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 28 août 2017

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Jean-Daniel Beuchat et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Aurélie Tille, greffière

Recourant

A.________ à ******** représenté par Christophe SAVOY, Agent d'affaires breveté, à Yverdon-les-Bains,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,

Objet	Divers
	Recours A.________ - B.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 30 novembre 2016 (frais de contrôle) et recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 30 novembre 2016 (infraction au droit des étrangers concernant M. C.________; dossier joint PE.2017.0019)

Vu les faits suivants

A. A.________ (ci-après: le recourant), est titulaire de la raison individuelle B.________, dont le but est l'exploitation d'une entreprise générale de rénovation.

B. Le 2 août 2016, deux inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier de l'EMS "********" en extension, à ********. Ils y ont constaté la présence de deux travailleurs effectuant des travaux de pose de parquet, dont C.________, né en 1990 et de nationalité kosovare, qui ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour en Suisse.

Selon le rapport établi à la suite de ce contrôle, l'employé C.________ a déclaré aux inspecteurs qu'il était employé depuis le jour même par la société B.________ en qualité d'aide parqueteur et qu'il ne connaissait pas son salaire. Il n'était pas immatriculé à l'AVS.

Le second employé présent sur les lieux, D.________, né en 1983, travaillait au bénéfice d'une autorisation de séjour valable et était inscrit à l'AVS. Il a déclaré qu'il était employé depuis 3 jours auprès par B.________ en qualité d'aide parqueteur mais n'avait pas encore discuté de son salaire.

Le rapport mentionne en outre ce qui suit:

"Ils [C.________ et D.________] nous ont déclaré être employés par un certain M. E.________. Après enquête, il s'agit du technicien responsable de ce chantier pour l'entreprise B.________. Contacté par téléphone, M. E.________ me confirme que c'est bien l'entreprise B.________ qui est sous-traitante de la société ******** pour les travaux de pose de parquet.

Contact avec l'employeur: à plusieurs reprises, je tente de joindre le titulaire de la société, sans succès. Il serait en vacances selon M. E.________. C'est donc le technicien, M. E.________, qui est avisé qu'après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés.

Adjudicataire informé du contrôle: par téléphone au moment du contrôle, M. ********, technicien responsable du chantier est informé de la situation et des faits constatés ainsi que M. ********, administrateur de l'entreprise ********. (…) Ils nous confirment tous les deux avoir sous-traité à la société B.________. (…)"

C. Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au Service de l'emploi (ci-après: SDE).

D. Lors de son audition par la Police cantonale vaudoise le 2 août 2016, en relation avec sa situation en Suisse, C.________ a expliqué que le matin même, "on" était venu le chercher pour l'amener sur un chantier poser du parquet. Selon ses dires, il s'agissait de sa première activité professionnelle en Suisse et il ne savait pas qui l'employait. Son salaire n'avait pas été discuté.

E. Le 26 août 2016, le SDE a informé l'entreprise B.________ que le contrôle effectué avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant d'C.________. Il lui a imparti un délai pour se déterminer.

Le 9 septembre 2016, le recourant a répondu qu'C.________ ne travaillait pas pour son entreprise mais pour la société F.________.

F. Par décision du 30 novembre 2016, le SDE a sommé le recourant, en tant que titulaire de B.________, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, et si ce n'était pas encore fait, d'immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Il l'a informé que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par B.________ à compter de ce jour et pour une durée de 6 mois serait rejetée, sous la forme d'une non-entrée en matière. Il a mis un émolument administratif de 500 fr. à la charge de l'entreprise.

Par une seconde décision du 30 novembre 2016, le SDE a en outre mis à la charge de B.________ les frais de contrôle de cette société par 1'100 fr., correspondant à 11 heures de travail x 100 francs. Les opérations effectuées étaient détaillées comme suit:

"- déplacements (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 1h30

- collaboration avec les Autorités de Police 2h00

- instruction (examen de pièces, notamment) 0h45

- vérifications auprès des instances concernées 1h15

- rédaction de courrier(s) et rapport 3h30

TOTAL 11h00"

G. Par acte du 16 janvier 2017, A.________, en qualité de titulaire de la raison individuelle B.________, a formé recours contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation, ainsi qu'au remboursement d'un montant de 500 fr. payé selon lui par erreur au SDE. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2017.0019.

Le même jour, il a formé recours contre la décision mettant à sa charge les frais de contrôle, concluant à la suspension de la décision jusqu'à droit connu sur le recours formé contre la première décision du 30 novembre 2016, l'annulation de la décision et le remboursement du montant de 1'100 fr. versé au SDE. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2017.0013.

Par avis de la juge instructrice du 17 février 2017, les deux dossiers précités ont été joints, l'instruction se poursuivant sous la référence GE.2017.0013.

H. Interpellé par la juge instructrice, le SPOP a indiqué que l'employé C.________ était inconnu de leur Service.

I. Dans ses déterminations du 7 mars 2017, le SDE a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours.

Le 30 mars 2017, le recourant a déposé une réplique, et produit des billets de transports mentionnant son nom pour les dates du 10 août 2016. Il a expliqué qu'au jour du contrôle, il se trouvait en vacances à l'étranger.

Le recourant a en outre produit un certificat de travail établi le 27 décembre 2016 par F.________, selon lequel C.________ avait travaillé au sein de cette société du 25 juillet au 2 août 2016.

J. Le 7 avril 2017, le recourant a précisé au tribunal qu'il était en vacances du 31 juillet au 12 août 2016. Il s'agissait de vacances familiales et les billets produits le 30 mars 2017 étaient des billets de bateau.

K. Dans ses déterminations du 27 avril 2017, le SDE a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours.

L. Il ressort du dossier produit par le SDE que le 28 mai 2013, B.________ avait fait l'objet d'une sanction prononcée par le SDE pour avoir employé deux personnes qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires en relation avec le droit des étrangers au moment de la prise d'emploi. L'entreprise s'était alors vu imposer un rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers durant 3 mois. Cette décision mentionnait qu'une sanction pour infractions aux dispositions du droit des étrangers avait déjà été prononcée le 16 avril 2013.

M. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Il est reproché au recourant d'avoir contrevenu aux dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références; arrêt PE.2013.0180/ PE.2013.0384 du 29 janvier 2014 consid. 1c). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui. Est considéré comme un employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux (arrêts GE.2013.0154/PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2a; PE.2013.0180/PE.2013.0384 précité consid. 1c et la référence; cf. aussi Directives et commentaires domaine des étrangers [Directives LEtr] du Secrétariat d'Etat aux migrations du mois d'octobre 2013, actualisée le 3 juillet 2017, ch. I.4.8.8.2 p. 187 s.).

b) En l'occurrence, le recourant fait valoir que la personne contrôlée ne fait pas partie de son personnel mais qu'elle travaillait pour une société tierce, F.________, le jour du contrôle. Il soutient ensuite ne pas connaître cette personne, dès lors qu'il se trouvait en vacances à l'étranger et que son unique employé était D.________, qu'il avait chargé de se rendre sur le chantier.

Il ressort certes du dossier de l'autorité intimée que l'employé illégal C.________ semble également avoir travaillé pour la société tierce précitée, au vu de l'attestation signée par celle-ci, le 27 décembre 2016. Force est toutefois de constater que le jour du contrôle (2 août 2016), l'employé précité, de même que l'autre travailleur présent sur les lieuxD.________), ont spontanément déclaré être employés par l'entreprise du recourant, depuis 1 jour pour le premier et 3 jours pour le second. Certes, l'employé C.________ a ensuite déclaré à la police qu'il ne savait pas pour qui il travaillait et qu'il s'agissait de sa première activité professionnelle en Suisse. Il n'en demeure pas moins que le technicien responsable du chantier pour l'entreprise du recourant, M. E.________, a confirmé que dite entreprise était bien sous-traitante de la société adjudicataire pour la pose du parquet. Il n'est pas non plus contesté que l'employé illégal précité était occupé précisément à cette activité au moment du contrôle. Il est donc manifeste que le recourant a bénéficié dans les faits des services de l'employé C.________, lequel a été mis à sa disposition, soit loué ou prêté, pour œuvrer pour son compte sur le chantier le jour du contrôle. Il incombait dès lors au préalable au recourant de vérifier s'il était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, ce d'autant qu'il avait déjà fait deux fois l'objet d'une sanction pour violation des dispositions du droit des étrangers. Son absence pour cause de vacances n'y change rien: il lui incombait de s'assurer que les employés qu'il laissait en charge des travaux à effectuer pour son compte pendant son absence étaient au bénéfice des autorisations nécessaires. A défaut d'avoir procédé de la sorte, il a violé son devoir de diligence.

c) La décision rendue le 30 novembre 2016 par l'autorité intimée en matière d'infraction au droit des étrangers s'avère donc conforme à la législation, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr exposant l'employeur aux sanctions prévues à l'art. 122 LEtr. Le recourant verra ses futures demandes d'autorisations rejetées durant 6 mois. Le recourant étant sanctionné pour la troisième fois en raison de violations des dispositions du droit des étrangers, on peut considérer qu'il a récidivé et que la dernière condamnation n'a pas eu d'effet sur son comportement. Partant, la sanction prononcée est proportionnée (cf. également arrêt GE.2014.0058 du 10 juin 2015 consid. 4).

3. Les frais de contrôle du recourant ont en outre été mis à sa charge au motif qu'une infraction au droit des étrangers avait été commise.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]). Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

b) En l'espèce, il est établi que le recourant a occupé au service de son entreprise en raison individuelle un travailleur étranger sans autorisation, alors qu'en sa qualité d'employeur de fait il devait effectuer les vérifications qui s'imposaient s'agissant du statut légal de ce travailleur (cf. consid. 1). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, le recourant doit supporter les frais liés au contrôle à l'occasion duquel ces irrégularités ont été constatées. La décision rendue le 30 novembre 2016 par l'autorité intimée en matière de facturation des frais de contrôle est donc fondée. Pour le surplus, le recourant ne conteste ni le nombre d'heures retenu par l'autorité intimée ni le tarif appliqué, de sorte que ces éléments n'ont pas à être examinés en détail par la Cour de céans, étant cependant précisé que le montant de 1'100 fr. retenu n'apparaît pas disproportionné compte tenu de la nature de l'affaire.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et les deux décisions de l'autorité intimée du 30 novembre 2016 confirmées. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 30 novembre 2016 en matière d'infraction au droit des étrangers concernant C.________ et du 30 novembre 2016 relative aux frais de contrôle sont confirmées.

III. Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de A.________, titulaire de la raison individuelle B.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 août 2017

La présidente: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.