TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 avril 2018

Composition

M. André Jomini, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Antoine Rochat, assesseurs; M. Maxime Dolivo, greffier.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Pierre MAURON, avocat à Bulle,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Infraction au droit des étrangers
	Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi du 12 mai 2017 – Infraction au droit des étrangers (PE.2017.0264) et facturation des frais de contrôle (GE.2017.0096)

Vu les faits suivants:

A. La société A.________ est une entreprise inscrite au registre du commerce du Canton de Fribourg; son siège se trouve à ******** et elle est active dans le domaine de la construction (selon ses statuts: pose de chapes, travaux d'isolation de sols et de revêtement de sols).

B. Le 16 février 2017, trois inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud ont proc.é à une visite du chantier de construction d'un chalet à ********, sur lequel était présente l'entreprise A.________. Un rapport a été rédigé le 24 février 2017 quant à cette visite, dont on extrait ce qui suit:

"Lors de notre arrivée sur le lieu du contrôle précité, nous apercevons un travailleur ouvrant une camionnette. Nous nous dirigeons vers lui et une fois à sa hauteur nous nous légitimons. Ce dernier avait un projecteur dans les mains, nous dit chef « là-bas » et prend la fuite sans que nous puissions l'en dissuader. A l'intérieur se trouvait son collègue (qui attendait le projecteur) et effectuait une activité liée au gros œuvre, création de chapes. Nous identifions le travailleur restant, comme étant :

Travailleur 01 M. B.________

(en ordre)

Le travailleur enfui a été identifié grâce au document se trouvant sur place.

Travailleur 02 M. C.________

(infraction droit des étrangers, vérifier assurances sociales)

M. B.________ a déclaré être employé de l'entreprise A.________.

A savoir : M. B.________ a dans un premier temps été très méprisant et pas du tout collaborant, par la suite ce dernier s'est calmé et a accepté d'être contrôlé.

Par contre, il nous a déclaré que le matin ils étaient trois sur le chantier, dont son frère qui est l'administrateur, et que cet après-midi, il est tout seul car l'ouvrier et son frère sont partis vers 11 heures.

Sur place se trouvait M. D.________, architecte, qui nous a confirmé que le matin étaient présents trois employés (dont le patron), mais que cet après-midi ils étaient deux. En lui présentant la pièce d'identité du coureur, M. D.________ n'a pas hésité et nous a confirmé que c'était bien la personne présente jusqu'à notre arrivée et travaillait pour l'entreprise qui effectuait les chapes."

Selon ce rapport, C.________ séjournait illégalement en Suisse et y travaillait sans autorisation.

Le rapport mentionne également que l'un des inspecteurs a contacté par téléphone l'administrateur de A.________, à savoir E.________, qui a en substance nié tout lien entre sa société et le travailleur enfui. Par la suite, l'architecte D.________ a encore confirmé ses déclarations à l'un des inspecteurs.

Par ailleurs, le rapport contient quatre photographies du chantier, ainsi qu'une photographie de l'employé B.________ prise sur place.

C. Ce rapport a été transmis notamment au Service de l'emploi (SDE), qui a imparti à A.________ un délai pour se déterminer à ce sujet, lui rappelant les sanctions administratives applicables dans un tel cas et les règles afférentes à la prise en charge des frais de l'autorité.

Par courrier du 31 mars 2017, E.________, pour A.________, a répété que C.________ n'avait jamais travaillé pour la société et lui était inconnu.

Par décision du 12 mai 2017, le SDE a constaté que C.________ avait été employé par A.________ sans disposer des autorisations nécessaires et a averti la société, sous la menace du rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers, qu'elle devait respecter les procédures applicables en la matière. Il était également annoncé que E.________ était dénoncé aux autorités pénales.

Par une autre décision rendue à la même date, le SDE a mis à la charge de A.________, en sa qualité d'employeur, les frais occasionnés par le contrôle, arrêtés à 1'425 francs.

D. Interjetant recours le 12 juin 2017, A.________ (ci-après: la recourante), par la plume de son avocat, conteste ces deux décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Le recours contre la décision d'admonestation a été enregistré sous la référence PE.2017.0264 et le recours contre la décision sur les frais sous la référence GE.2017.0096. La recourante indique s'être rendue sur le chantier en question à trois reprises (entre janvier et mars 2017), y envoyant au total trois personnes, soit E.________ (administrateur de la société), B.________ (frère de ce dernier et employé de l'entreprise) et F.________ (ouvrier). Elle allègue qu'au moment du contrôle du 16 février 2017, seul B.________ se trouvait sur place pour A.________. Par contre, trois autres entreprises travaillaient sur le chantier ce jour-là. La recourante nie tout lien avec C.________, dont le passeport aurait été simplement retrouvé par les inspecteurs dans une veste présente sur le chantier. Elle reproche aux inspecteurs de n'avoir rien entrepris pour déterminer si l'ouvrier concerné travaillait pour l'une des trois autres entreprises et de n'avoir pas non plus demandé l'aide des forces de l'ordre. S'agissant des indications fournies par l'architecte D.________, elle considère qu'il a simplement reconnu un ouvrier du chantier, sans savoir réellement pour quelle entreprise il travaillait. La recourante requiert l'audition de son administrateur et des deux employés susmentionnés, ainsi que l'audition des responsables des autres entreprises présentes sur le chantier. Elle conclut en substance à l'annulation des deux décisions attaquées.

Les deux causes PE.2017.0264 et GE.2017.0096 ont été jointes par le juge instructeur le 30 juin 2017.

Par courrier du 5 juillet 2017, le Service de la population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.

Répondant aux recours le 4 août 2017, le SDE maintient ses décisions ainsi que sa version des faits. Il ajoute que la camionnette dont C.________ sortait un projecteur était celle de l'entreprise recourante et que, selon des précisions orales obtenues de l'inspecteur, les pantalons de l'intéressé étaient humides à hauteur des genoux et couverts de traces de ciment, signes de sa participation à l'activité de pose de chape déployée sur le chantier. L'autorité intimée précise en outre que le passeport de C.________ a été retrouvé dans le vestiaire réservé à l'entreprise recourante, chaque entreprise active sur le chantier disposant de son propre vestiaire.

Se déterminant le 30 novembre 2017, la recourante conteste certains des éléments retenus par le SDE. Elle affirme que la chape a été coulée en 1h30 durant la matinée et était sèche l'après-midi, l'ouvrier présent à ce moment étant simplement chargé d'en poncer 10 m² puis de nettoyer et ranger les outils. Pour cette raison, il était donc impossible que le pantalon de l'ouvrier enfui soit humide à hauteur des genoux. En outre, la recourante met en doute la possibilité que les inspecteurs aient pu remarquer ce détail alors que l'intéressé a pris la fuite sans qu'ils puissent l'arrêter. S'agissant de la découverte du passeport, elle indique qu'elle ne disposait pas, sur ce chantier, d'un local réservé à ses employés, n'y étant intervenue que ponctuellement et n'ayant pas d'outils à stocker. Ainsi, le document ne pouvait se trouver dans le vestiaire de l'entreprise. La recourante allègue également que ses employés sont tous habillés du même T-shirt, des mêmes pantalons et de la même veste aux couleurs de l'entreprise. Elle reproche aux inspecteurs de n'avoir pas photographié tant la veste contenant le passeport – qui aurait été ainsi identifiable – que les locaux où elle a été retrouvée. Enfin, la recourante affirme n'avoir jamais recours à des projecteurs dans le cadre de ses activités.

Le SDE a encore déposé des observations le 12 janvier 2018. Il relève qu'au vu des photographies contenues dans le rapport, la pièce où était coulée la chape était suffisamment sombre pour nécessiter l'usage d'un projecteur. L'autorité explique par ailleurs l'absence de photographies de la veste contenant le passeport et du lieu où elle a été trouvée par le fait qu'à ce moment les inspecteurs avaient déjà établi le lien du travailleur enfui avec la société recourante.

Sur demande du juge instructeur, le SDE a confirmé le 16 mars 2018 que d'autres entreprises se trouvaient sur le chantier en question le 16 février 2017, mais qu'elles n'avaient pas fait l'objet d'un contrôle.

La recourante a encore présenté des observations spontanées le 27 mars 2018.

Considérant en droit:

1. Les décisions du SDE peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Les deux recours ont été déposés en temps utile (art. 95 LPA-VD) et ils respectent les autres exigences formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2. La recourante, qui se voit reprocher d'avoir commis une infraction au droit des étrangers en employant un ouvrier en situation irrégulière, conteste tout lien avec la personne en question.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à ce dernier, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En vertu de l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Le contrôle porte sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées, les contrôles effectués sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées (art. 16 al. 1 LTN).

b) L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute – sauf preuve contraire. L’existence d’une présomption de fait relève, par principe, de l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de preuve par indices (ATF 130 III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais encore de son propre intérêt (PE.2013.0359 du 17 octobre 2014 consid. 2c; PE.2013.0033 du 30 juin 2014 consid. 2c).

Dans une affaire présentant un état de fait partiellement similaire à celui de la présente cause, le Tribunal fédéral a jugé que, d'une manière générale, il est douteux que la seule présence d'un employé sur un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que celui-ci travaille pour une entreprise précise, même s'il peut en aller différemment en fonction des circonstances d'espèce. Savoir si plusieurs entreprises œuvrent à la réalisation d'un même ouvrage au moment du contrôle constitue dès lors une circonstance importante qu'il n'est pas possible d'ignorer lors de l'établissement des faits (TF 2C_778/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.4).

c) En l'espèce, on doit retenir qu'il n'existe pas de preuve que l'ouvrier en séjour illégal était bien employé par la recourante. Les inspecteurs n'ont pas pu l'interroger ni réellement constater l'activité qu'il menait sur le chantier, compte tenu de sa fuite quasi immédiate. Les indices les ayant amenés à considérer que l'intéressé travaillait pour la recourante sont tous contestés de manière argumentée par celle-ci. Or, ces indices paraissent insuffisants pour établir l'état de fait à la base de la décision attaquée, en particulier au regard du fait que plusieurs autres entreprises (trois selon la recourante) travaillaient le même jour sur le chantier. Cet élément rend à tout le moins plausible la version des faits de la recourante; il demeure possible que l'ouvrier en question ait travaillé pour le compte d'une autre entreprise et que la veste dans laquelle le passeport a été trouvé n'ait pas appartenu à un employé de la recourante. Compte tenu de la nature relativement indirecte des indices récoltés, il aurait été nécessaire de procéder – sur le moment – à une instruction plus complète, en interrogeant les responsables et les ouvriers des autres entreprises présentes sur le chantier et, par exemple, en photographiant la camionnette, le local et la veste dont les inspecteurs affirment qu'ils appartenaient à la recourante (sans exposer les faits concrets sur lesquels ils fondent cette appréciation). Certes, les déclarations de l'architecte constituent dans ce cadre un indice plus précis que les autres. Cependant, au vu de l'ensemble des circonstances, cet élément s'avère insuffisant. On doit tenir compte du fait qu'on ne dispose que d'un compte rendu très sommaire des propos tenus par cet architecte, qui ne permet pas d'évaluer la valeur probante de sa déclaration, faute de savoir sur quelles observations concrètes elle est fondée. En définitive, on ne peut pas reconnaître l'existence d'une présomption de fait qui permettrait de tenir pour établi – en l'absence de preuve – que l'ouvrier en question était employé par la recourante.

Compte tenu des circonstances du cas d'espèce, du temps écoulé depuis le contrôle, ainsi que des versions des faits déjà largement exposées tant par l'autorité que par la recourante, il paraît improbable que des mesures d'instruction supplémentaires, en particulier l'appointement d'une audience afin d'auditionner les témoins proposés par les parties, fassent apparaître des éléments nouveaux et d'une force probante suffisante, aptes à influer sur l'issue du litige (cf. ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 136 I 229 consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3). Les requêtes formulées en ce sens (pour la recourante: audition de son administrateur, des deux employés présents sur le chantier le jour du contrôle et des responsables des autres entreprises également sur place ce jour-là; pour l'autorité intimée: audition des inspecteurs ayant effectué le contrôle) doivent dès lors être écartées.

D'une façon générale, il convient d'éviter que le Tribunal cantonal, statuant en dernière instance cantonale, soit amené à instruire une affaire à l'instar d'une autorité de première instance, quand l'administration elle-même renonce à vérifier ou à compléter des renseignements qui proviennent d'un organe de contrôle externe. Il incombe plutôt à la Cour de céans de vérifier si les faits établis par l'administration sont suffisants pour permettre le prononcé d'une sanction. Ces considérations sont d'autant plus valables lorsque, comme en l'espèce, l'enjeu de la procédure est une simple admonestation.

Au final, le SDE ne pouvait reprocher à la recourante une infraction au droit des étrangers, celle-ci n'étant pas suffisamment établie. Dès lors, les deux décisions rendues sont mal fondées: un avertissement ne pouvait être prononcé et, partant, les frais du contrôle ne pouvaient être mis à la charge de la recourante.

3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission des deux recours et à l'annulation des décisions attaquées.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD); l'avance de frais versée par la recourante lui sera restituée. La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, arrêtés globalement à 1'000 fr., étant rappelé que le droit cantonal vaudois ne prévoit l'allocation, au titre de dépens, que d'une participation aux honoraires de l'avocat (art. 55 al. 1 LPA-VD et art. 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; RSV 173.36.5.1]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Les deux recours sont admis.

II. Les deux décisions rendues le 12 mai 2017 par le Service de l'emploi sont annulées.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV. Une indemnité de 1'000 (mille) francs, à verser à A.________ à titre de dépens, est mise à la charge de l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi.

Lausanne, le 12 avril 2018

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.