TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 mai 2018

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.

Recourante

A.________, Succursale de ********, à ********, représentée par A.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet

Recours A.________, Succursale de ******** c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 21 juin 2017 (facturation des frais de contrôle) - dossier joint: PE.2017.0317

Recours A.________, Succursale de ******** c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 21 juin 2017 (infraction au droit des étrangers) - joint à la cause GE.2017.0127

Vu les faits suivants:

A. La société A.________, dont le siège est à ********, a pour but selon l'extrait du registre du commerce d'être une "********". L'un de ses deux administrateurs est B.________. A.________, succursale de ********, a, selon l'extrait du registre du commerce, en tant que succursale, le même but que la société anonyme dont elle dépend.

B. Le 23 mars 2017, dès 10h15, trois inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud (ci-après: les inspecteurs) ont procédé à un contrôle sur le chantier d'un EMS en construction à ********. Ils ont constaté la présence d'un ouvrier effectuant des travaux de second oeuvre (********). Il s'agissait de C.________, ressortissant kosovar employé de A.________, succursale de ********, qui n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail. A.________ était adjudicataire des travaux pour l'EMS en question. Contacté par téléphone, B.________ a informé les inspecteurs avoir engagé C.________ en juillet 2016 en qualité de ******** et savoir que ce dernier ne disposait d'aucune autorisation valable pour la Suisse. Entendu ultérieurement par la police, C.________ a déclaré être arrivé en Suisse en 2003, avoir fait, à partir de 2012, quelques allers et retours au Kosovo pour voir sa famille et que, depuis son arrivée, il travaillait à ******** comme ********, plus particulièrement depuis 2016 pour A.________, succursale de ********. Il a par ailleurs indiqué être au bénéfice d'une attestation de résidence du 21 septembre 2015 des autorités cantonales genevoises, qui précisait que l'intéressé avait déposé une demande d'autorisation de séjour alors en examen auprès des services compétents.

Le 4 mai 2017, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a informé A.________, succursale de ********, que le contrôle effectué le 23 mars 2017 aurait révélé que C.________ avait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers.

Le 18 mai 2017, A.________ a déposé ses déterminations. Elle a produit à cette occasion deux documents, dont une demande d'autorisation de séjour pour ressortissant étranger avec activité lucrative déposée courant 2017 auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du Canton de Genève (ci-après: l'office de la population et des migrations genevois) en faveur de C.________ ainsi qu'une attestation de cotisations à la LPP concernant ce dernier.

C. Par une première décision du 21 juin 2017 intitulée "Infraction au droit des étrangers", le SDE a sommé A.________, succursale de ********, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, de, si ce n'était pas encore fait, immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Un émolument administratif de 250 fr. lié à la sommation était par ailleurs mis à la charge de A.________, succursale de ********.

Par une seconde décision du 21 juin 2017, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la charge de A.________, succursale de ********, en qualité d'employeur, les frais occasionnés par le contrôle qui se montaient à 1725 fr. (11h30 x 150 fr.).

Les onze heures et demie retenues se décomposaient comme suit: déplacements (forfaitaire): 2h; contrôle in situ: 2h; collaboration avec les autorités de police: 2h; instruction (examen de pièces notamment): 0h45; vérifications auprès des instances concernées: 1h15; rédaction de courrier(s) et rapport: 3h30.

Le 21 juin 2017 également, le SDE a dénoncé auprès du Ministère public les deux administrateurs de A.________, succursale de ********, pour infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans autorisation).

D. Par deux actes distincts du 17 juillet 2017, A.________, succursale de ********, a interjeté recours contre les deux décisions du SDE du 21 juin 2017 "Infraction au droit des étrangers" (cause PE.2017.0317) et "Décision de facturation des frais de contrôle" (cause GE.2017.0127). La recourante a conclu, dans la cause PE.2017.0317, à l'annulation de la décision attaquée et, dans la cause GE.2017.0127, à sa réforme en ce sens que les heures prises en compte dans le calcul des frais occasionnés par le contrôle soient ramenées à 2h35.

Le 18 août 2017, le juge instructeur a joint les causes GE.2017.0127 et PE.2017.0317 sous la référence GE.2017.0127.

Le 22 août 2017, le Service de la population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer dans la mesure où les décisions querellées émanaient du SDE et que C.________ était inconnu de son service.

Le 15 septembre 2017, le SDE a conclu au rejet des recours.

E. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de la LEtr relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à ce dernier, puisqu'avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En vertu de l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2), et ce dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f. et PE.2015.0380 du 24 mars 2016 consid. 2b). Il en va d'ailleurs ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (cf. arrêt CDAP GE.2016.0154, PE.2016.0387 du 4 décembre 2017 consid. 1c, et les références citées).

La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Le contrôle porte sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas qu'à l'époque du contrôle, elle employait de manière fixe C.________ et l'avoir envoyé travailler à ******** le jour du contrôle. Or, il ressort des éléments du dossier que cet employé ne disposait d'aucune autorisation de séjour lui permettant en outre de travailler en Suisse, en particulier dans le canton de Vaud. B.________, l'un des administrateurs de la société, l'a d'ailleurs expressément reconnu, lorsqu'il a été contacté par téléphone par l'un des inspecteurs le jour du contrôle. L'on ne saurait donc suivre la recourante, lorsqu'elle prétend dans son recours qu'à sa connaissance, C.________ avait l'autorisation de travailler dans le canton de Genève et que, d'après les informations qu'elle avait à l'époque, il avait le droit de se déplacer dans le canton de Vaud. Il n'est par ailleurs pas déterminant que l'employé en question ait reçu un salaire conforme aux conventions en la matière, ait été déclaré aux assurances sociales, qu'il ait été au bénéfice d'une attestation de résidence du 21 septembre 2015 des autorités cantonales genevoises et que la recourante ait déposé en sa faveur courant 2017 une demande d'autorisation de séjour pour ressortissant étranger avec activité lucrative auprès de l'office de la population et des migrations genevois. En effet, ces documents n'autorisent pas l'exercice d'une activité lucrative par C.________. La recourante était en outre tenue, du fait de son devoir de diligence, de s'assurer de toute manière que ce dernier était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

On relève enfin que la décision attaquée, qui ménage les intérêts privés de la recourante en lui notifiant une sommation d’avoir à respecter la procédure applicable à l’avenir, est conforme au principe de proportionnalité. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé la loi ni abusé de son pouvoir d'appréciation en sommant la recourante de désormais respecter la procédure applicable à l'emploi des personnes étrangères.

2. Les frais de contrôle de la recourante ont en outre été mis à sa charge au motif qu'une infraction au droit des étrangers avait été commise.

a) En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN précité ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

b) Le décompte figurant dans la décision attaquée fait état de 11h30 de travail effectuées par trois inspecteurs. La recourante estime toutefois que les heures consacrées au contrôle en cause ne pourraient avoir dépassé 2h35. Comptabiliser 11h30 lui semblerait ainsi disproportionné.

L'autorité intimée a tout d'abord compté, sur une base forfaitaire, deux heures pour les déplacements. Compte tenu du fait que ce sont trois inspecteurs qui ont effectué le trajet aller-retour ********-********, ce temps n'apparaît, et de loin, pas disproportionné, vu la distance d'environ 60 km entre ces deux communes. Le SDE a ensuite comptabilisé 2h pour le contrôle in situ et 2h de collaboration avec les autorités de police, soit un total de 4h. Le rapport des inspecteurs mentionne que le contrôle a débuté à 10h15 et il ressort du rapport de police que les agents ont appréhendé sur place C.________, et sont donc intervenus, à 11h40. Il apparaît ainsi que, comme le relève l'autorité intimée, sans compter le temps nécessaire à la transmission des informations à la police, les trois inspecteurs ont déjà passé 1h25 chacun sur le chantier, soit 4h15 au total. Dès lors, le fait d'avoir comptabilisé 2h pour le contrôle in situ et 2h de collaboration avec la police paraît correct et même favorable au recourant. La durée de l'instruction (0h45), des vérifications auprès des instances concernées (1h15) et du temps consacré à la rédaction de courriers et d'un rapport (3h30) apparaît également raisonnable. Le temps total ainsi consacré au contrôle et à son suivi, par 11h30, doit donc être considéré comme raisonnable et adéquat, sachant en outre que, dans des affaires similaires, le tribunal de céans avait jugé que le SDE avait calculé à bon droit les frais pour 13h15 de travail fourni par deux inspecteurs (GE.2009.0080 du 30 octobre 2009) et pour 11h30 de travail fourni par trois inspecteurs (GE.2016.0013, PE.2016.0027 du 24 juin 2016). Le montant de 1725 fr. (11h30 x 150 fr.) n'est dès lors pas critiquable.

Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant à leur montant.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Les recours sont rejetés.

II. Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 21 juin 2017 sont confirmées.

III. Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mai 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.