TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 juin 2018

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Fernand Briguet et M. Claude Bonnard, assesseurs; M. Alain Sauteur, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée par l'avocat Philippe LIECHTI, à Morrens VD,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Objet	Décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 6 octobre 2017 (frais de contrôle) dossier joint : PE.2017.0449 Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 6 octobre 2017 (avertissement)

Vu les faits suivants:

A. La société A.________ est une société anonyme avec siège à ******** active comme entreprise générale de construction. Son associé gérant avec signature individuelle estB.________.

B. Le 8 août 2017, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier de l’immeuble C.________ en rénovation à la route Aloys-Fauquez 113. Il ressort du rapport établi suite à cette visite que deux personnes ont fui en voyant les inspecteurs. Une seule a pu être interpellée, identifiée commeD.________. Cette personne a déclaré travailler pour E.________ sans autre information supplémentaire. Il ressort du procès-verbal de notification d’une interdiction d’entrée en Suisse établi le même jour par la Police municipale de Lausanne que cette personne a précisé avoir été engagé comme maçon par B.________. Le contrat a été conclu par l’entremise d’une tierce personne. La personne interpellée avait sur elle des clés de voiture de la recourante. D.________ ne disposait d’aucune autorisation de séjour et de travail.

C. Par courrier du 30 août 2017, le Service de l’emploi (SDE) a imparti à la société A.________ un délai au 13 septembre 2017 pour se déterminer sur l’occupation d’D.________. La société A.________ ne s’est pas déterminée dans le délai imparti.

D. Une ordonnance pénale a été délivrée à l’adresse d’D.________ le 7 septembre 2017.

E. Le 6 octobre 2017, le SDE a prononcé à l’encontre de la société A.________ l’avertissement suivant en sa qualité d’employeur pour avoir occupé D.________ alors qu’il n’était titulaire d’aucune autorisation :

« 1. A.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si cela n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné ;

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A.________. »

F. Par une seconde décision datée du même jour, le SDE a mis les frais du contrôle à la charge de la société A.________ dans la mesure suivante :

« 1. L’entreprise A.________ doit, en sa qualité d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 2’100.- (14h x 150.-).

Les 14 heures retenues se décomposent comme suit :

déplacements (forfaitaire) 2h00

contrôle in situ 4h00

collaboration avec les Autorités de Police 2h00

instruction (examen des pièces, notamment) 1h00

vérifications auprès des instances concernées 1h20

rédaction de courriers (s) et rapport 3h40 »

G. Toujours le 6 octobre 2017, le SDE a dénoncé B.________, en qualité d’employeur, au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour infraction à l’art. 117 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20; emploi d’étrangers sans autorisation).

H. Par courrier du 16 octobre 2017, la société A.________ a transmis au SDE un contrat de sous-traitance conclu avec F.________Sàrl le 4 août 2017. Selon ce contrat, F.________Sàrl devait exécuter huit places de parc route ******** dès le 7 août 2017 pour un montant de CHF 8’000.-, A.________ mettant à disposition le tout venant gravier et les machines de chantier.

I. Par courrier du 18 octobre 2017, le SDE a maintenu ses décisions en considérant que ce contrat aurait été conclu le 4 août 2017 et aurait pu être produit dans le délai échéant le 13 septembre 2017. Pour le SDE, le fait que ce document soit produit postérieurement à ce dernier délai a pour conséquence que ce document n’aurait qu’une valeur probante limitée. Par ailleurs, le SDE a précisé que le travailleur en situation irrégulière contrôlé avait explicitement indiqué à la Police travailler pour le compte de la recourante et disposait même des clés du véhicule de cette entreprise. Pour le SDE, B.________ avait bien bénéficié des services du travailleur contrôlé et refusait de procéder à la reconsidération de ses décisions du 6 octobre 2017.

J. Le 30 octobre 2017, la société A.________ (ci-après la recourante) a recouru contre la décision du SDE du 6 octobre 2017 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à la suspension de la décision jusqu’à droit connu sur l’issue de la procédure pénale et l’annulation de la décision (décision d’avertissement). La cause a été enregistrée sous la référence PE.2017.0449.

K. Le même jour, la recourante a formé recours contre la décision mettant à sa charge les frais de contrôle en concluant à la suspension de la décision jusqu’à droit connu sur l’issue de la procédure pénale et l’annulation de la décision. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2017.0186.

L. Dans ses écritures au contenu identique, la recourante affirme n’avoir jamais employé D.________. Elle affirme que cette personne a travaillé pour le compte de la société F.________Sàrl, en se fondant sur le contrat de sous-traitance signé en date du 4 août 2017. Elle affirme également ne pas avoir engagé du personnel pour le compte de la société F.________Sàrl sous un quelconque forme, notamment sous la forme d’une mise à disposition de personnel qui travaillerait usuellement ou occasionnellement pour elle. A l’appui de ses écritures, la recourante a fourni copie des décisions du 6 octobre 2017 du SDE, du contrat de sous-traitance et des convocations adressées par le Ministère public.

M. Par avis du Juge instructeur du 30 novembre 2017, les deux dossiers précités ont été joints, l’instruction se poursuivant sous la référence GE.2017.0186.

N. Interpellé par le Juge instructeur, le SPOP a indiqué renoncé en date du 4 décembre 2017 à se déterminer sur les recours interjetés contre les décisions du 6 octobre 2017 du SDE.

O. Par avis du 7 décembre 2017, le Juge instructeur a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur la procédure pénale dirigée contre B.________.

P. Par jugement du 19 février 2018, le Tribunal de police d’arrondissement de Lausanne a libéré B.________ du chef d’accusation d’infraction à la Loi fédérale sur les étrangers mais a mis à sa charge les frais de justice par CHF 1’300.-. En substance, le Juge pénal a rappelé qu’B.________ contestait avoir employé D.________, en expliquant avoir sous-traité l’exécution de certains travaux à la société F.________Sàrl. L’associé gérant de cette société a été entendu à l’audience. Il a confirmé s’être vu confier certains travaux sur le chantier. Il a authentifié sa signature sur le contrat du 4 août 2017. Il expliquait avoir eu deux ouvriers sur ce chantier, l’un prénommé Umberto qui travaillait pour lui depuis un certain temps déjà et un autre qui l’aurait appelé la veille à la recherche de travail. L’associé gérant de F.________Sàrl lui a proposé du travail sur le chantier C.________ en lui demandant d’apporter ses papiers, ce que cet ouvrier n’a pas fait. Quant aux clés du véhicule de la recourante en possession d’D.________, le Tribunal a retenu qu’B.________ avait précisé qu’un véhicule de son entreprise s’était trouvé sur le chantier, de même que les clés, afin que celui-ci puisse être déplacé lorsqu’il gênait l’une ou l’autre manœuvre. Le Tribunal de police a acquis la conviction qu’B.________ ignorait la présence d’D.________ sur le chantier C.________. Les frais de justice ont été mis à la charge d’B.________ puisqu’il n’avait en particulier pas donné suite à la demande du SDE du 30 août 2017, provoquant ainsi l’ouverture d’une procédure.

Q. En date du 16 avril 2018, le SDE s’est déterminé sur les recours en concluant à leur rejet.

R. Le 7 mai 2018, la recourante a confirmé ses conclusions.

S. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références; arrêt PE.2013.0180/ PE.2013.0384 du 29 janvier 2014 consid. 1c). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui. Est considéré comme un employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux (arrêts GE.2013.0154/PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2a; PE.2013.0180/PE.2013.0384 précité consid. 1c et la référence; cf. aussi Directives et commentaires domaine des étrangers [Directives LEtr] du Secrétariat d'Etat aux migrations du mois d'octobre 2013, actualisée le 3 juillet 2017, ch. I.4.8.8.2 p. 187 s.).

b) En l'occurrence, la recourante fait valoir que la personne contrôlée ne fait pas partie de son personnel mais qu'elle travaillait pour une société tierce F.________Sàrl le jour du contrôle. Elle soutient ensuite ne pas connaître cette personne, dès lors que son associé gérant se trouvait en vacances à l'étranger.

Il ressort certes du dossier de l'autorité intimée que l'employé illégal D.________ semble également avoir travaillé pour la société F.________Sàrl, au vu des déclarations de l’associé gérant de cette société lors de l’audience pénale. Force est toutefois de constater que le jour du contrôle (8 août 2017), l'employé précité, a spontanément déclaré être employé par E.________. Devant la Police municipale de Lausanne, il a précisé être venu avec l’un de ses compatriotes sur le chantier en raison de l’absence d’autres employés. Il a indiqué que ce compatriote s’était arrangé avec son chef B.________. En ce qui concerne les clés, D.________ a précisé que B.________ était au courant qu’il les avait reçues par l’entremise de son compatriote. Enfin, le maître d’ouvrage a précisé aux inspecteurs que le marché des travaux d’aménagements extérieurs avait été adjugé à la recourante. Il a indiqué ne pas être au courant d’une sous-traitance.

Il est donc manifeste que la recourante a bénéficié dans les faits des services de l'employé D.________, lequel a été mis à sa disposition, soit loué ou prêté, pour œuvrer pour son compte sur le chantier le jour du contrôle. On retiendra aussi que la recourante a précisé dans le contrat de sous-traitance qu’elle fournissait le tout venant gravier et les machines de chantier. F.________Sàrl n’a finalement fourni que les ressources humaines, sous la forme de deux employés. A ce propos, le jugement du Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne retient ceci : « Comme cela se pratique souvent dans le bâtiment, le rendez-vous matinal pour se rendre sur le chantier a lieu à l’endroit désigné par l’entreprise considérée comme dirigeant ledit chantier. En l’espèce, il s’agit bien de [la recourante] dont le prévenu est l’associé gérant ». Il incombait dès lors au préalable à la recourante de vérifier si D.________ était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. L’absence de son associé gérant pour cause de vacances n'y change rien: il lui incombait de s'assurer que les employés qu'elle laissait en charge des travaux à effectuer pour son compte pendant son absence étaient au bénéfice des autorisations nécessaires. A défaut d'avoir procédé de la sorte, elle a violé son devoir de diligence.

Enfin, le jugement du Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne libérant l’associé gérant de l’associé n’est d’aucun secours pour la recourante car si B.________ n’était pas employeur en droit, la recourante a été employeur de fait d’D.________. Elle a bénéficié de ses services.

c) La décision rendue le 6 octobre 2017 par l'autorité intimée en matière d'infraction au droit des étrangers s'avère donc conforme à la législation, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr exposant l'employeur aux sanctions prévues à l'art. 122 LEtr. S’agissant d’une première infraction, c’est à juste titre que l’autorité intimée a prononcé un avertissement. Partant, la sanction infligée est proportionnée.

3. Les frais de contrôle de la recourante ont en outre été mis à sa charge au motif qu'une infraction au droit des étrangers avait été commise.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]). Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi, du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

b) En l'espèce, il est établi que la recourante a occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation, alors qu'en sa qualité d'employeur de fait elle devait effectuer les vérifications qui s'imposaient s'agissant du statut légal de ce travailleur (cf. consid. 2). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, la recourante doit supporter les frais liés au contrôle à l'occasion duquel ces irrégularités ont été constatées. La décision rendue le 6 octobre 2017 par l'autorité intimée en matière de facturation des frais de contrôle est donc fondée. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le nombre d'heures retenu par l'autorité intimée ni le tarif appliqué, de sorte que ces éléments n'ont pas à être examinés en détail par la Cour de céans, étant cependant précisé que le montant de 2’100 fr. retenu n'apparaît pas disproportionné compte tenu de la nature de l'affaire.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que les recours, mal fondés, doivent être rejetés et les deux décisions de l'autorité intimée du 6 octobre 2017 confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Les recours sont rejetés.

II. Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 6 octobre 2017 en matière d'infraction au droit des étrangers et du 6 octobre 2017 relative aux frais de contrôle sont confirmées.

III. Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 juin 2018

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.