TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 15 mai 2018

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Jean-Etienne Ducret et
M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE)

Objet
	Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 6 octobre 2017 (facturation des frais de contrôle et infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants:

A. A.________ est une entreprise de pose de sols dont le siège est à ********. Son administratrice est B.________, du Kosovo, domiciliée à ********; l'époux de celle-ci, C.________, est responsable des travaux et recruteur du personnel au sein de l'entreprise.

B. Le 18 juillet 2014, A.________ a fait l'objet d'une décision du SDE faisant suite à une infraction aux dispositions du droit des étrangers commise par l'entreprise le 31 mai 2014. En application de l'art. 122 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), cette décision exhortait A.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois, à respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère.

C. D.________, de nationalité kosovare, est né le ******** 1976. Il est entré en Suisse le ******** 2013. Il s'est légitimé au moyen d'un faux passeport slovène à son nom et a ainsi obtenu une autorisation de séjour UE/AELE. Le 20 janvier 2016, il a été interpellé par un inspecteur du Contrôle des chantiers sur un chantier à Pully (travaillant pour A.________), en possession de son faux passeport slovène. Par ordonnance pénale du 11 mai 2016, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne l'a condamné notamment pour usage de faux. Cette condamnation a été confirmée par le Tribunal de police d'arrondissement de Lausanne le 3 octobre 2016, et par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal le 3 janvier 2017.

Lors de l'interpellation du 20 janvier 2016, C.________ a été informé lors d'un entretien téléphonique du même jour que D.________ avait obtenu son autorisation de séjour avec de faux documents. Il a indiqué que celui-ci travaillait dans l'entreprise depuis son arrivée en Suisse, soit le 20 septembre 2013.

Par lettre du 5 juillet 2016, le Service de l'emploi a rendu A.________ attentive sur le fait que, le 20 janvier 2016, D.________ et, le 25 février 2016, un autre travailleur étranger s'étaient légitimés avec de faux passeports slovènes, et que si ces deux personnes étaient à nouveau contrôlées à travailler pour le compte de l'entreprise, celle-ci ferait alors l'objet des sanctions prévues par la loi.

D. Le lundi 29 mai 2017, à 8h50, à Crissier, la Police Ouest lausannois a, lors d'un contrôle de circulation, procédé au contrôle du véhicule d'entreprise de A.________. Le conducteur en était D.________, qui s'est légitimé avec la photocopie de son autorisation de séjour UE/AELE obtenue illégalement. Il ressort du procès-verbal de son audition à laquelle la police a procédé le jour-même en présence d'un interprète de langue albanaise, ce qui suit:

"Depuis ma dernière interpellation au mois de janvier, ma situation a peu évolué. Depuis ma dernière interpellation je travaille toujours pour l'entreprise A.________, je travaille pour cette entreprise depuis 2013. J'ai, avec cette entreprise, signé un contrat de travail. Je travaille à la demande et ceci représente environ quatre jours par semaine. Je touche un salaire mensuel net compris entre chfs 3000.-- et 3500.-- que je touche en mains propres. Je ne possède aucune économie. Je dors chez des amis, au gré de leurs possibilités. Après avoir subvenu à mes besoins, j'envoie le reste à mon père resté au Kosovo. Depuis 2013 je suis retourné au Kosovo à deux reprises dix jours d'affilées. Au mois de janvier j'ai appris que mon livret d'établissement B était échu. Depuis cette date j'ai pris contact avec un avocat et j'attends toujours une réponse des autorités."

Contacté par téléphone le 29 mai 2017, C.________ n'a pas souhaité donner d'explication sur l'interpellation de D.________, déclarant à l'agent de police: "Faites ce que vous avez à faire par écrit".

E. Le 16 juin 2017, le SDE a invité A.________ à se déterminer, dans un délai au 30 juin 2017, sur le fait d’avoir employé sans autorisation, le 29 mai 2017, D.________, ainsi que, le 10 mai 2017, E.________ (ressortissant du Kosovo né le ******** 1989, interpellé en train d'œuvrer sur le chantier de la résidence ******** à Pully alors qu'il n'était pas titulaire d'une autorisation de travailler en Suisse).

Le 3 juillet 2017, A.________, par la plume de sa fiduciaire, a demandé une prolongation jusqu'au début septembre 2017 du délai pour se déterminer. Par lettre du 6 juillet 2017, le SDE a partiellement accédé à cette requête et accordé une prolongation jusqu'au 15 août 2017. A.________ n'a toutefois pas adressé d'observations au SDE dans ce délai.

F. Par une première décision du 6 octobre 2017 intitulée "Infractions au droit des étrangers", le SDE a: rappelé à A.________ l’obligation de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère (ch. 1 du dispositif); l’a informée que toute demande d’admission de travailleurs étrangers qu'elle formulerait à compter du jour-même et pour une durée de trois mois serait rejetée (ch. 2 du dispositif); mis les frais de la décision, de 500 francs, à sa charge (ch. 3 du dispositif). Cette décision était prise suite à l'occupation illicite par A.________, le 10 mai 2017, d'E.________, et, le 29 mai 2017, de D.________, et au vu du fait que A.________ avait déjà été sanctionnée pour infraction aux dispositions du droit des étrangers, le 18 juillet 2014.

Par une seconde décision du 6 octobre 2017 ("Décision de facturation des frais de contrôle"), le SDE a en outre mis à la charge de E.________ les frais du contrôle du chantier de la résidence ******** auquel les inspecteurs avait procédé le 10 mai 2017, qui se montent à 1'575 francs.

G. Le 30 octobre 2017, A.________ a adressé au SDE une lettre dont le contenu était le suivant:

"Votre courrier du 6 courant concernant les infractions au droit des étrangers nous est bien parvenu et a retenu notre meilleurs attention.

A ce titre, nous vous informons que nous faisons recours contre ladite décision.

Nous ne contestons pas le contrôle de chantier effectué à la Résidence ******** pour Monsieur E.________.

En effet, notre recours porte sur le fait que Monsieur D.________ ne travaille pas pour notre société. Nous lui avons mis à disposition le véhicule à des fins privées."

Le SDE a adressé dite lettre à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, comme objet de sa compétence.

H. Le tribunal a ouvert un dossier pour chacune des deux décisions du 6 octobre 2017. La recourante a payé l'avance de frais requise, par 600 francs, dans la cause PE.2017.0464 concernant le recours interjeté contre la décision du SDE intitulée "Infraction au droit des étrangers", ainsi que celle requise, par 400 francs, dans la cause GE.2017.0199 concernant le recours interjeté contre la décision du SDE intitulée "Facturation des frais de contrôle".

I. Dans sa réponse du 22 décembre 2017, le SDE a conclu au rejet du recours. S'agissant des faits du 29 mai 2017, il a relevé que D.________ avait spontanément déclaré aux policiers être employé par la recourante depuis 2013, que cette déclaration concordait avec celle de C.________ recueillie lors du contrôle du 20 janvier 2016, lors duquel ce dernier avait précisé que D.________ travaillait dans l'entreprise depuis son arrivée en Suisse, soit le 20 septembre 2013. Le SDE a précisé que, suite à un contrôle effectué le 20 janvier 2016, il avait, le 5 juillet 2016, attiré l'attention de la recourante sur le fait que si D.________ était à nouveau contrôlé à travailler pour son compte, elle ferait l'objet des sanctions prévues par la loi. Il a ajouté que, le 24 octobre 2017, un nouveau contrôle effectué par les inspecteurs de chantiers avait permis de constater que la recourante continuait à occuper les services de D.________, et que la lettre du 5 juillet 2016 et la décision du 6 octobre 2017 n'avaient eu aucun effet dissuasif sur le comportement de la recourante quant à l'emploi de travailleurs sans autorisation de travail. Le SDE a fait valoir que les faits étaient suffisamment probants pour établir, ou à tout le moins présumer, que, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, D.________ travaillait pour le compte de la recourante au moment du contrôle effectué par la Police Ouest lausannois le 29 mai 2017.

Il ressort du rapport établi suite au contrôle effectué le 24 octobre 2017 par les inspecteurs de chantier du SDE que D.________ a été interpellé alors qu'il travaillait sur le chantier de transformation de ********, aux Avants, pour le compte de A.________.

Dans ses déterminations du 19 janvier 2018, la recourante a fait valoir que lorsque la police l'avait contactée le 19 mai 2017, C.________ lui avait indiqué que le véhicule avait été prêté à D.________. Elle a confirmé que, le 29 mai 2017, celui-ci n'était plus employé de l'entreprise. Etait jointe une déclaration de D.________ du 8 janvier 2018 selon laquelle le 29 mai 2017, il n'était plus employé de A.________, et que celle-ci lui avait prêté le véhicule à titre privé.

J. Le 10 avril 2018, les causes, enregistrées sous la référence PE.2017.0464 s'agissant du recours contre la décision intitulée "Infractions au droit des étrangers", respectivement GE.2017.0199 s'agissant du recours contre la "Décision de facturation des frais de contrôle", ont été jointes sous cette dernière référence.

K. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. L'examen du dossier montre que selon ses propres termes, la recourante ne conteste pas le contrôle du chantier de la résidence ******** lors duquel a été constatée l'infraction du 10 mai 2017 (emploi d'E.________), si bien qu'il n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé de la décision 6 octobre 2017 du SDE intitulée "Facturation des frais de contrôle". Le recours enregistré contre cette décision (GE.2017.0199) est réalité sans objet.

2. a) Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

b) Selon le SDE, la recourante aurait employé D.________, alors que ce dernier n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour et de travail. Le SDE tient pour établi que D.________ travaillait pour le compte de la recourante lorsqu'il a été contrôlé par la police au volant du véhicule d'entreprise de celle-ci, le 29 mai 2017.

La recourante conteste que D.________ travaillait pour son compte lorsqu'il a été contrôlé le 29 mai 2017. Elle fait valoir que le véhicule d'entreprise au volant duquel il se trouvait lui avait été prêté à des fins privées.

c) L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute, sauf preuve contraire. L’existence d’une telle présomption relève, par principe, de l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de la preuve par indices (cf. ATF 117 II 256, consid. 2 b, p. 258). Il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 30 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36] et art. 13 al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son propre intérêt (cf. ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.; PE.2013.0024 du 29 juillet 2013 consid. 2a).

d) En l'espèce, lors de son interpellation au volant du véhicule d'entreprise de la recourante, le 29 mai 2017, D.________ a spontanément déclaré qu'il "travaillait toujours" pour la recourante depuis 2013 (cf. ci-dessus, partie Faits, lettre D). C.________, lorsqu'il a été contacté par téléphone par la police suite à cette interpellation, n'a du reste – et contrairement à ce que la recourante prétend dans ses déterminations du 19 janvier 2018 - pas contesté que D.________ travaillait pour l'entreprise ce jour-là.

Force est dès lors de constater que D.________ travaillait bien pour la recourante, le 29 mai 2017. Une sanction pour non respect, de manière répétée, des procédures d'application en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère s'impose. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un refus d'entrer en matière sur toute demande de main d'œuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler durant trois mois (ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009; arrêt PE.2012.0434 du 25 février 2013; PE.2011.0258 du 27 juin 2012). Au surplus, la recourante ne remet pas en question la quotité de la sanction. Elle ne paraît de toute manière pas excessive compte tenu de la récidive et du fait qu'elle a été prononcée au vu d'une autre infraction commise le 10 mai 2017 (que la recourante ne conteste pas).

3. a) Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours interjeté contre la décision du 6 octobre 2017 du SDE intitulée "Infractions au droit des étrangers", et à la confirmation de cette décision. Vu l'issue du pourvoi, la recourante supportera les frais de la procédure (art. 49 LPA-VD), par 600 francs. L'émolument est compensé par l'avance de frais effectuée.

b) S'agissant du recours interjeté contre la seconde décision prononcée par le SDE le 6 octobre 2017, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle" et mettant à la charge de la recourante les frais du contrôle du 10 mai 2017, il convient de constater qu'il est sans objet dès lors que cette décision n'est pas contestée. L'avance de frais, par 400 francs, sera par conséquent restituée à la recourante.

c) Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours interjeté contre la décision du 6 octobre 2017 du Service de l'emploi intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle" (dossier GE.2017.0199) est sans objet.

II. Le recours interjeté contre la décision du 6 octobre 2017 du Service de l'emploi intitulée "Infractions au droit des étrangers" (dossier PE.2017.0464) est rejeté.

III. La décision du 6 octobre 2017 du Service de l'emploi intitulée "Infractions au droit des étrangers" est confirmée.

IV. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 mai 2018

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.