TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 30 janvier 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Claude Bonnard et Marcel-David Yersin, assesseurs.

 

Recourante

 

A.________, à ********, représentée par Hervé DUTOIT, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP).

  

 

Objet

 

 

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 4 décembre 2017 (facturation des frais de contrôle)

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________, dont le siège est à ********, a pour but "tous travaux dans le domaine du bâtiment, notamment plâtrerie, peinture, isolation périphérique et revêtement de façades". B.________ est l’unique associé gérant de cette société avec signature individuelle.

C.________, dont le siège est à ******** (GE), a pour but "le transport de marchandises et la gestion et l'accomplissement des déménagements; à cette fin, elle peut se livrer à l'achat et à la vente de matériel de transport et de déménagement; en outre, l'entreprise peut s'engager dans la rénovation des bâtiments et la réfection de peintures". D.________ en est l’unique associé gérant, avec signature individuelle.

B.                     Le 23 août 2017, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle de chantier à ********, ********, dans l'immeuble en construction "********". Ils ont constaté que le dénommé E.________, né le ******** 1977, originaire du Kosovo, oeuvrait sur ledit chantier alors qu'il n'était pas titulaire d'une autorisation de travail. Le travailleur a déclaré qu'il était employé par C.________. Contacté par téléphone, D.________ a indiqué qu'il louait les services de ses employés sur ce chantier à A.________, sous-traitant pour le travail de plâtrerie, peinture et pose de cloisons Placo. Le Contrôle des chantiers a dénoncé A.________ au Service de l'emploi (ci-après : SDE).

Le 20 septembre 2017, le SDE a informé A.________ du rapport de dénonciation intervenu et lui a imparti un délai au 4 octobre 2017 pour se déterminer.

Par courrier du 2 octobre 2017, A.________ s'est adressée au SDE en expliquant qu'C.________ et non A.________ était responsable de la situation. B.________ a précisé que, le 22 août 2017, il avait loué à C.________ les services d'un ouvrier dénommé F.________ - au bénéfice d'une autorisation de travail - et qu'C.________ avait envoyé, le 23 août 2017 sur le chantier d'Echichens, E.________ en lieu et place d'F.________. En annexe à son courrier, il a produit un document intitulé "contrat de travail sous-traitance" daté du 22 août 2017, dont il résulte que A.________ et C.________ se sont accordées sur un prêt d'ouvrier "en règle", "déclaré" et au bénéfice d'un "permis de séjour valable" pour le chantier d'********.

C.                     Par décision du 1er décembre 2017 intitulée "Infraction au droit des étrangers" et adressée à A.________, le SDE a considéré ce qui suit :

"[...] Selon l'article 91 alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), l'employeur doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités cantonales compétentes.

Si un employeur ne respecte pas, de manière répétée, les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers (voir art. 122 al. 1 LEtr).

Des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi (art. 123 al. 1 première phrase LEtr). L'article 5 du règlement vaudois fixant les émoluments en matière administrative prévoit le prélèvement d'un montant de CHF 500.- pour une décision de non entrée en matière.

Au vu de ce qui précède et conformément à l'article 122 alinéa 1 LEtr, le Service de l'emploi prononce la décision suivante :

1.     A.________ doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné;

2.     Toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par A.________, à compter de ce jour et pour une durée de six mois, sera rejetée (non-entrée en matière);

3.     Un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de A.________.

Pour le surplus, Monsieur B.________, en tant qu’employeur de fait, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier."

Le même jour, soit le 1er décembre 2017, le SDE a rendu une décision intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle" adressée à A.________, Monsieur B.________; la décision retenait ce qui suit :

"En fait

Le 23.08.2017, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont contrôlé le chantier de l'immeuble "********" en construction, situé à la route ********, à ********.

Suite à ce contrôle le rapport No 2017.41.06 a été établi et transmis au Service de l'emploi.

Après analyse de ce dernier, le Service de l'emploi relève qu'une infraction ayant trait au droit des étrangers a été établie.

En droit

Un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation, conformément au droit des étrangers, des assurances sociales et de l'imposition à la source (art. 7 de l'ordonnance concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir, OTN; art. 6 et 16 al. 1 de la loi fédérale concernant les mesures de lutte contre le travail au noir, LTN).

Le montant de l'émolument est calculé en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi, au tarif de CHF 150.- par heure (art. 44 alinéa 2 du règlement du 7 décembre 2005 d'application de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi, RLEmp).

Au vu de ce qui précède et conformément à l'art. 79 alinéa 1 de la loi sur l'emploi (LEmp), le Service de l'emploi prononce la décision suivante :

1.     Monsieur D.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1750.- (11h40 X CHF 150.-).

Le détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit :

·         déplacements (forfaitaire)                                    2h00

·         contrôle in situ                                                                2h00

·         collaboration avec les Autorités de Police                        2h00

·         instruction (examen de pièces, notamment)                      0h40

·         vérifications auprès des instances concernées                 1h20

·         rédaction de courrier (s) et rapport                                   3h40

 

TOTAL                                                                               11h40"

Par décision du 4 décembre 2017 portant en en-tête la mention "Décision de facturation des frais de contrôle – annule et remplace décision du 01.12.2017" adressée à A.________, le SDE a statué en fait et en droit dans les mêmes termes que ceux contenus dans la "Décision de facturation des frais de contrôle" du 1er décembre 2017. Le dispositif de la nouvelle décision était cependant le suivant :

"[...] Au vu de ce qui précède et conformément à l'art. 79 alinéa 1 de la loi sur l'emploi (LEmp), le Service de l'emploi prononce la décision suivante :

1.     Monsieur B.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1750.- (11h40 X CHF 150.-).

Le détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit :

·         déplacements (forfaitaire)                                    2h00

·         contrôle in situ                                                               2h00

·         collaboration avec les Autorités de Police                        2h00

·         instruction (examen de pièces, notamment)                      0h40

·         vérifications auprès des instances concernées                 1h20

·         rédaction de courrier (s) et rapport                                   3h40

 

TOTAL                                                                               11h40"

D.                     Par acte du 21 décembre 2017, A.________ (ci-après : la recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP) d'un recours rédigé en ces termes :

"Madame, Monsieur,

Je formule mon opposition à la décision du 4 décembre 2017.

Une infraction a été constatée.

Un ouvrier sans permis valable a été contrôlé sur un chantier. Ce dernier faisait partie d'un couple loué par un confrère.

Auparavant des contrôles ont été effectués pour voir si les permis étaient en règle.

Les deux personnes étaient en règle. Permis de travail et séjour.

Pour des raisons que j'ignore ce matin-là un changement de l'un des ouvriers a été effectué par l'entreprise de location.

Je n'avais aucune raison de me douter de ce changement, qui bien évidemment a été fait sans m'avertir.

La première condamnation a tenu compte de ces faits : 1er décembre 2017 (pièce 1)

Par contre elle a été annulée 4 décembre 2017 (pièce 2).

Je vous remets la lettre prouvant la responsabilité entière de l'entreprise qui a fourni l'employé incriminé (pièce 3).

Pour ces raisons je vous prie d'accepter mon recours et de me libérer de la décision du 4 décembre 2017. [...]"

Les pièces annoncées n'étaient pas jointes. Sur la base du seul acte de recours, la cause a été enregistrée sous la référence PE.2017.0540. Un délai a été imparti à la recourante pour produire la décision attaquée.

Par courrier du 11 janvier 2018, la recourante a adressé à la CDAP un lot de pièces, soit notamment la décision de 1er décembre 2017 intitulée "Infraction au droit des étrangers", la décision du 1er décembre 2017 intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle" et la décision du 4 décembre 2017 mentionnant en en-tête "Décision de facturation des frais de contrôle – Annule et remplace décision du 01.12.2017".

Par courrier du 12 janvier 2018, le juge instructeur a interpellé la recourante de la manière suivante :

"[...] On relève que la recourante a produit deux décisions distinctes du Service de l'emploi susceptibles de faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, à savoir, d'une part, une décision du 1er décembre 2017 relative à une infraction au droit des étrangers et, d'autre part, une décision du 4 décembre 2017 relative à la facturation de frais de contrôle.

Dans un délai fixé au 22 janvier 2018, la recourante A.________ est invitée à préciser si elle entend recourir contre les deux décisions précitées ou contre une seule de ces décisions. Dans cette dernière hypothèse, elle est invitée à préciser quelle est la décision qui fait l'objet du recours. [...]"

Par courrier du 18 janvier 2018, A.________ a confirmé que son recours portait sur la décision du 4 décembre 2017. La cause a dès lors été enregistrée sous la référence GE.2018.0013 (facturation des frais de contrôle).

Par ordonnance du 24 janvier 2018, le juge instructeur a rayé la cause PE.2017.0540 du rôle, dès lors qu'il résultait du courrier de A.________ du 18 janvier 2018 qu'elle ne contestait pas la décision du Service de l'emploi du 1er décembre 2017 relative à une infraction au droit des étrangers.

E.                     Le SDE a déposé ses déterminations le 6 mars 2018. Il a conclu au rejet du recours, considérant que A.________, en occupant de fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité, devait être considérée comme un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Il a en outre relevé que les frais de contrôle, objets de la décision attaquée, découlaient de la décision de non-entrée en matière qui n’avait pas fait l’objet d’un recours.

Par courrier du 21 mars 2018, A.________ a relevé que le SDE citait des affaires antérieures pour justifier les décisions prises à son encontre. A ce sujet, la recourante a produit copie d'un jugement rendu le 2 mars 2017 au terme duquel son gérant a été libéré par le Tribunal de police de Lausanne du chef d'accusation d'emploi répété d'étrangers sans autorisation. Pour le surplus, la recourante a maintenu les conclusions de son recours, considérant qu'elle n'avait commis aucune faute ni négligence dans le cas du travailleur E.________, seul le changement d'employé à la dernière minute par C.________ ayant créé cet état de fait alors que les contrôles requis avaient été effectués.

Le 16 avril 2018, le SDE a rappelé qu'il convient de distinguer les aspects pénaux et administratifs. Il a maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours, l'acquittement évoqué par la recourante étant sans incidence sur le sort du recours dans la présente cause.

A.________ s'est encore exprimée par courrier du 2 mai 2018.

F.                     Par ordonnance pénale du 7 mai 2018, B.________ a été condamné, pour emploi répété d’étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr. le jour pour avoir employé E.________ le 23 août 2017. Il a fait opposition et le dossier a été transmis au Tribunal de police de Lausanne en vue des débats.

Par courrier du 24 juillet 2018, A.________, par l’intermédiaire de son mandataire dans le cadre de l’affaire pénale, a requis la suspension de la procédure  jusqu’à droit connu sur le sort de la procédure pénale en cours.

Le 25 juillet 2018, le juge instructeur de la CDAP a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur la procédure pénale.

Le 8 novembre 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a rendu son jugement, condamnant B.________ pour emploi d'étrangers sans autorisation à une amende de 1'500 francs. Par jugement du 1er février 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par B.________ et confirmé intégralement le jugement du Tribunal de police.

Par arrêt du 5 juillet 2019, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a annulé le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois du 1er février 2019 et renvoyé la cause à cette dernière autorité pour nouvelle décision. L'arrêt du Tribunal fédéral mentionne que la cour cantonale a retenu les faits suivants :

"]...] B.b Le 22 août 2017, A.________ a demandé à l'entreprise C.________ de lui prêter deux ouvriers au bénéfice de permis valables pour un chantier à ********, cela sur requête de G.________, adjudicataire des travaux. Le même jour, B.________ a demandé au gérant d'C.________ la copie des permis de séjour des deux ouvriers qui seraient prêtés le lendemain, afin de transmettre ces documents à G.________. C.________ lui a fait parvenir la copie des permis de séjour de H.________ et F.________. Le matin du 23 août 2017, H.________ s'est présenté avec E.________ à la place d'F.________, sans que B.________ n'eût été averti de ce changement. E.________ n'a pas été en mesure de présenter un permis de séjour valable. En raison de cette situation, I.________, employé de A.________, a appelé B.________, lequel s'est immédiatement rendu sur le chantier. Ce dernier a vainement tenté de joindre le gérant d'C.________ pour éclaircir la situation. B.________ a alors signifié à E.________ que, à défaut de pouvoir présenter un permis valable, il n'était pas autorisé à travailler et devait quitter le chantier. Il a ensuite quitté les lieux afin de gagner un autre chantier, non sans avoir indiqué à I.________ qu'E.________ ne devait pas travailler sur le chantier. I.________ a demandé à celui-ci de partir, puis s'est occupé de ses propres tâches ailleurs sur le chantier. Un moment plus tard, E.________ a été interpellé par les contrôleurs du Service de l'emploi alors qu'il était en train d'oeuvrer à la pose de cloisons sur le chantier."

Dans la partie droit de son arrêt (consid. 2.3), le Tribunal fédéral relève ce qui suit :

"2.3 [...] l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation renvoyait le recourant en jugement pour emploi répété d'étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117 al. 2 LEI (LEtr jusqu'au 31 décembre 2018). [...] Il apparaît ainsi que le recourant n'a pas été renvoyé en jugement pour une infraction à l'art. 117 al. 3 LEI. L'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation ne décrivait aucunement en quoi le recourant avait pu manquer de diligence dans son comportement, ce qui s'explique par le caractère intentionnel de l'infraction qui était alors envisagée. Sous cet angle, l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation répondait bien aux exigences légales – en particulier eu égard à sa fonction d'information – pour une application de l'art. 117 al. 1 et 2 LEI, mais ne permettait pas de saisir quelle négligence aurait été reprochée au recourant ou, en d'autres termes, quelle précaution l'intéressé aurait dû prendre pour éviter qu'E.________ travaillât sur son chantier. De ce point de vue déjà une condamnation du recourant sur la base de l'art. 117 al. 3 LEI est contraire au principe de l'accusation, puisque le recourant ne pouvait comprendre à la lecture de l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation, quel manquement à son devoir de diligence lui était reproché. Le comportement qui a été décrit comme négligent par le tribunal de première instance puis la cour cantonale – soit le fait d'avoir quitté le chantier "sans s'assurer qu'E.________ n'y travaillerait pas" – ne ressortait aucunement de l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation. Le recourant ne pouvait donc préparer efficacement sa défense sur ce point.

En outre, à supposer même qu'une infraction à l'art. 117 al. 3 LEI pût être envisagée sur la base des faits décrits dans l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation, le tribunal de première instance, s'il envisageait de retenir une forme de faute différente de celle évoquée dans ce document, devait – conformément à l'art. 344 CPP – en informer le recourant et l'inviter à se prononcer sur ce point. Or, il n'apparaît pas qu'une telle information aurait été assurée, ni que le recourant aurait pu se prononcer à cet égard. La condamnation de l'intéressé sur la base de l'art. 117 al. 3 LEI emportait donc également une violation de l'art. 344 CPP."

Le 14 août 2019, le SDE a indiqué que cet arrêt du Tribunal fédéral n'amenait pas d'éléments susceptibles de le faire revenir sur la décision administrative querellée, rappelant que, sur le plan administratif, l'infraction au devoir de diligence qu'impose l'art. 91 LEI ne requiert pas l'intention. L'autorité intimée a en outre souligné que la décision relative à la facturation des frais de contrôle n'est que le corollaire de la décision rendue le 1er décembre 2017 pour infraction au droit des étrangers que la recourante ne conteste pas.

Par courrier du 6 septembre 2019, le conseil de A.________ a requis la suspension de la procédure administrative jusqu'à droit connu définitivement sur le sort de la procédure pénale en cours, au motif que les deux causes dépendent l'une de l'autre.

Par ordonnance du 9 septembre 2019, la juge instructrice a indiqué qu'au vu des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 juillet 2019, il ne se justifiait plus de suspendre la présente cause.

Le 1er octobre 2019, le conseil de la recourante a déposé d'ultimes observations. Il a relevé que le Tribunal fédéral n'avait pas abordé la question de savoir si le représentant de la recourante avait fait preuve de négligence au moment des faits et que, partant, la violation d'un devoir de diligence au sens de l'art. 91 LEI sur laquelle l'autorité intimée s'appuie dans la décision entreprise n'a pas été établie de manière définitive sur le plan pénal. B.________, et partant la recourante, n'aurait pas omis de procéder à l'examen exigé par la loi; il aurait pris toutes les mesures que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour éviter qu'un étranger sans autorisation ne travaille sur le chantier. Le conseil de la recourante soutient en outre qu'on ne saurait déduire de la renonciation de la recourante à contester la décision du 1er décembre 2017 qu'elle admettrait le bien-fondé de celle-ci. Il évoque une possible demande de réexamen de cette décision en application de l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD à l'issue de la présente cause et du volet pénal de cette affaire.

G.                    Pour une complète compréhension de la cause, il importe de mentionner encore que :

a) Le 23 novembre 2011, à la suite d’un contrôle de chantier intervenu le 31 octobre 2011, le Service de l’emploi avait prononcé une sanction à l’encontre de A.________ pour infraction au droit des étrangers, cette société ayant employé le neveu de B.________, J.________, qui ne disposait pas des autorisations nécessaires. Cette décision n'a pas été contestée.

Par ordonnance pénale du 14 février 2012, B.________ a été condamné à 20 jours-amende à 40 fr., avec sursis pendant deux ans, pour avoir logé et employé J.________, qui ne disposait d’aucun visa pour séjourner en Suisse. Cette ordonnance n’a pas fait l’objet d’une opposition.

b) Le 30 mai 2016, à la suite d’un nouveau contrôle de chantier en date du 9 février 2016, le SDE avait prononcé une sanction à l’encontre de A.________ pour infraction au droit des étrangers, cette société ayant à nouveau employé J.________, qui ne disposait toujours pas des autorisations nécessaires. La décision n'a pas fait l'objet d'un recours.

Par ordonnance pénale du 24 novembre 2016, B.________ a été condamné à 120 jours-amende à 40 fr. pour avoir à nouveau employé J.________ sans autorisation le 9 février 2016. Ayant formé opposition à cette ordonnance, B.________ été libéré du chef d’accusation d’emploi répété d’étrangers sans autorisation par le jugement rendu le 2 mars 2017 par le Tribunal de police de Lausanne.

H.                     La CDAP a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                      Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      La décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais de contrôle, par 1'750 francs, en raison du contrôle effectué le 23 août 2017 par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction sur le chantier "********" à ********, contrôle qui a conduit au constat de l'infraction au droit des étrangers par A.________ dès lors qu'E.________ travaillait sur ce chantier sans autorisation de séjour, ni de travail.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le SDE dans le canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8, 1ère phrase, LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1, 1ère phrase, LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, le recours ne développe guère la question de la facturation des frais de contrôle. La recourante conteste le principe de sa condamnation à payer ces frais considérant qu'elle n'a pas commis d'infraction au droit des étrangers. Elle n'a cependant pas attaqué la décision du 1er décembre 2017 qui constate l'infraction commise au sens de l'art. 91 alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005, devenue loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Au contraire, alors qu'un dossier PE.2017.0540 avait été ouvert au moment du dépôt de l'acte de recours par A.________, celle-ci - interpellée précisément à ce sujet par le juge instructeur - a déclaré recourir uniquement à l'encontre de la décision du 4 décembre 2017 relative aux frais de contrôle. La cause PE.2017.0540 a été rayée du rôle par une ordonnance du juge instructeur de la CDAP devenue définitive et exécutoire. Quand bien même la recourante n'était pas assistée à l'époque du dépôt de son recours, puis de la confirmation qu'elle n'entendait pas recourir contre la décision du 1er décembre 2017, aucune confusion n'était possible : le juge instructeur avait posé les questions en termes tout à fait clairs; de même l'ordonnance du 24 janvier 2018, constatant que le recours de A.________ portait uniquement sur la décision relative à la facturation des frais de contrôle, ne laissait planer aucun doute sur la question encore soumise à l'examen de l'autorité judiciaire puisqu'elle indiquait sous chiffre 3 "dès lors qu'il résulte du courrier de A.________ du 18 janvier 2018 qu'elle ne conteste pas la décision du Service de l'emploi du 1er décembre 2017 relative à une infraction au droit des étrangers, la cause PE 2017.0540 est rayée du rôle". La recourante ne saurait revenir désormais sur le constat de l'infraction à l'art. 91 LEI établi par la décision du 1er décembre 2017.

c) La recourante fait valoir que le défaut de contrôle serait le fait de l'entreprise C.________ qui a mis à sa disposition E.________. A cet égard, la jurisprudence en la matière est claire et constante. La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (cf. ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées).

Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; CDAP GE.2018.0237 et PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b et 3c; PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; CDAP GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a et les références citées).

d) Il appert dès lors que les frais de contrôle mis à la charge de la recourante résultent d'une décision administrative entrée en force, laquelle ne peut plus être remise en cause. Il est ainsi établi par une décision non contestée que la recourante a occupé à son service un ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui appartenait, en sa qualité d'employeur de fait, de vérifier le statut légal de ce travailleur. Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a, sur le principe, mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.

Il s'ensuit que la décision attaquée, du 4 décembre 2017, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle – Annule et remplace décision du 01.12.2017" s'avère bien fondée.

e) Dans le cas particulier, la procédure pénale introduite à l'encontre de l'associé gérant de A.________ et notamment l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 juillet 2019 (6B_434/2019) qui a annulé la décision condamnatoire des autorités inférieures n'induisent aucune modification de l'appréciation sous l'angle du droit administratif. En effet, l'annulation de la condamnation est fondée sur des violations de dispositions du Code de procédure pénale. Les constatations de fait ne sont en revanche pas contradictoires avec les faits qui fondent la décision du SDE attaquée. En outre, sous l'angle pénal, une éventuelle condamnation du gérant de la recourante découlerait d'une infraction à l'art. 117 al. 2 ou 3 LEI, alors que les frais de contrôle mis à la charge de la recourante dans le cadre de la procédure administrative résultent d'une infraction à l'art. 91 LEI qui a conduit à une sanction administrative non contestée en application de l'art. 122 LEI. Il n'y a dès lors aucun risque de jugements contradictoires en l'espèce.

3.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Service de l'emploi du 4 décembre 2017 est confirmée.

III.                    Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2020

 

                                                         La présidente :                                

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.