TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 26 mars 2019
Composition	M. Laurent Merz, président; Mme Mélanie Pasche, juge; M. Philippe Gerber, juge suppléant.

 

Recourants	1.	A.________ à ******** représenté par Me Antoine EIGENMANN, avocat à Lausanne,
	2.	B.________ à ******** représentée par Me Louis GAILLARD, avocat à Genève,

  

Autorité intimée

Département des institutions et de la sécurité du Canton de Vaud, Secrétariat général, à Lausanne,

  

Tiers intéressé

C.________ à ********

  

 

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision du Département des institutions et de la sécurité du 19 janvier 2018 statuant sur la levée du secret professionnel de Me C.________ (dossier GE.2018.0034) Recours B.________ c/ décision du Département des institutions et de la sécurité du 19 janvier 2018 statuant sur la levée du secret professionnel de Me C.________ (dossier  joint GE.2018.0035)

 

Vu les faits suivants :

A.                     Le 14 décembre 2012, Me D.________, notaire à Lausanne, a instrumenté le testament en la forme authentique de E.________. Par ce testament, celle-ci a notamment déshérité son fils A.________, limité la part de B.________, fille de A.________, à la part réservataire obligatoire selon le droit suisse ainsi qu’aux distributions de fiducies aux Etats-Unis d’Amérique et institué son fils adoptif F.________ comme héritier de l’intégralité de la succession. G.________, avocat à Zurich, y a été désigné exécuteur testamentaire. Le testament contenait une clause selon laquelle toute personne qui aurait cherché, directement ou indirectement, à contester l’homologation ou la validité de celui-ci ou qui aurait déposé une procédure devant un tribunal dans le but de l’annuler ne recevrait rien en héritage, ni elle-même ni ses descendants ou héritiers.

Selon une facture de Me D.________ du 8 janvier 2013, les opérations préliminaires à l’enregistrement du testament du 14 décembre 2012 se sont étendues du 10 juin 2010 au 14 décembre 2012 et ont impliqué plusieurs conférences téléphoniques avec E.________ et G.________.

Le 11 août 2017, la 1^ère chambre du Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant du Canton de Genève a rendu une ordonnance de mesures superprovisionnelles. Dans cette ordonnance elle a d’abord constaté la nullité et l’inefficacité pour vice de forme d’un document intitulé « Power to take protective provisions according to art. 360 segg. Swiss civil code » constitué le 14 décembre 2012 à ******** par E.________. Elle a aussi constaté l’extinction des pouvoirs conférés à G.________ par E.________ au moyen d’un document du 19 avril 2011 intitulé « General and unlimited power of attorney ». Elle a transformé en curatelle de portée générale la curatelle de représentation et de gestion superprovisoire instituée le 28 juillet 2017. Cette ordonnance s’était appuyée sur deux avis médicaux datés des 29 mai 2017 et 18 juin 2017, émanant respectivement des Drs H.________, praticien hospitalier-gériatrie au Centre hospitalier de ******** (France) et I.________, médecin généraliste, spécialiste en gérontologie, desquels il ressortait que E.________ présentait un syndrome démentiel avancé de nature neurodégénérative et de type Alzheimer la rendant incapable d’exprimer sa volonté de manière éclairée.

E.________ est décédée le 29 novembre 2017 à son domicile à ******** en France.

B.                     Le 18 août 2016, le Département des institutions et de la sécurité du Canton de Vaud (ci-après DIS) a désigné Me C.________, notaire, en qualité de suppléante de Me D.________, décédé.

A.________ et sa fille mineure B.________ ont demandé le 21 décembre 2017 à Me C.________ de pouvoir accéder au dossier physique de Me D.________ pour y consulter l’intégralité des informations contenues dans celui-ci, y compris les notes internes, les correspondances et tous les projets d’actes éventuels qui pourraient s’y trouver. Ils relevaient que le dossier de Me D.________ contenait des éléments sensibles dans le cadre d’une succession importante et complexe dont l’issue se résoudrait vraisemblablement par la voie judiciaire.

Me C.________ a demandé au DIS le 12 janvier 2018 de se déterminer sur la levée de son secret professionnel afin qu’elle puisse, le échéant, accéder à la demande de A.________ et B.________.

Par décision du 19 janvier 2018, le DIS a refusé l’autorisation de communiquer le dossier du notaire D.________ dans le cadre de l’instrumentation du testament de E.________. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il a estimé qu’au stade actuel l’intérêt privé de A.________ et B.________ à obtenir accès n’apparaissait pas prépondérant par rapport à ceux, publics et privés, au maintien du secret. Il y avait en effet lieu de tenir compte de l’aspect particulièrement sensible des informations susceptibles d’être contenues dans le dossier, du fait que ces informations relevaient de la sphère intime de la défunte et devaient être protégées. Le DIS a estimé que la divulgation de l’évolution des intentions de la défunte avant l’instrumentation de la version définitive du testament apparaissait particulièrement délicate, dans la mesure où cette évolution appartenait à la défunte et n’était pas destinée à être connue de tiers, fussent-ils ses héritiers légaux. Une telle divulgation était de nature à semer le doute quant aux intentions de la testatrice et, de ce fait, à perturber le processus successoral. Il était également dans l’intérêt public à la bonne administration de la succession que de telles informations ne soient pas divulguées hors du cadre de cette dernière, de surcroît à une personne que la défunte avait précisément exhérédée dans le testament instrumenté. Il s’y ajoutait que les requérants avaient la possibilité de requérir la production du dossier dans le cadre d’une procédure civile et qu’il était important que l’éventuelle divulgation des informations contenues dans le dossier du notaire se fasse dans un cadre procédural précis, notamment afin de garantir l’égalité des armes entre toutes les parties impliquées dans ce dossier.

C.                     Par acte du 21 février 2018, A.________ (ci-après : le recourant) a recouru devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal contre la décision du DIS du 19 janvier 2018 (cause GE.2018.0034). Il conclut à l’annulation de la décision attaquée et à sa réforme, premièrement dans le sens que le secret professionnel de Me D.________ et de Me C.________ est levé, deuxièmement dans le sens que Me C.________ est autorisée à communiquer le dossier de Me D.________ dans le cadre de l’instrumentation du testament de E.________ au recourant ainsi qu’aux autres héritiers de celle-ci. Il demande aussi qu’ordre soit donné à Me C.________ de transmettre au recourant une copie du dossier de E.________. A titre de mesures d’instruction, le recourant requiert la tenue d’une audience et son audition lors de celle-ci. Il fait valoir que le DIS a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délier Me C.________ de son secret. L’intérêt privé des héritiers à clarifier la situation successorale, à reconstituer la volonté de la défunte et à procéder au partage selon cette volonté devait prévaloir sur l’intérêt public de l’Etat au bon exercice de la profession de notaire et au maintien du secret de la défunte. Le DIS s’était selon lui laissé guider par des considérations non-pertinentes lorsqu’il a estimé que la divulgation du dossier de Me D.________ était de nature à semer le doute quant aux intentions de la testatrice et, de ce fait, à perturber le processus successoral. L’incapacité de discernement de la défunte entraînerait la nullité des dispositions pour cause de mort prises par la défunte; "le caractère nul ou non des dernières dispositions" pourrait être examiné à réception des projets de testaments puisque l’accès au dossier permettrait de comparer les ébauches de testaments aux dernières volontés prises par la défunte. Le DIS aurait aussi abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant qu’il était nécessaire que la divulgation des informations se fasse dans un cadre procédural afin de garantir l’égalité des armes. Une notification des documents à l’ensemble des héritiers garantirait déjà une égalité. Le recourant soutient que d’autres personnes avaient eu accès au dossier de Me D.________.

D.                     Par acte distinct du 21 février 2019, B.________, enfant mineur agissant par ses père et mère A.________ et J.________, en leur qualité de détenteurs conjoints de l’autorité parentale, a également recouru contre la décision du DIS du 19 janvier 2018 (cause GE.2018.0035). Elle conclut à l’annulation de la décision attaquée et à sa réforme en ce sens que Me C.________ est autorisée à communiquer le dossier de Me D.________ dans le cadre de l’instrument du testament de E.________ à la recourante ainsi qu’aux autres héritiers. Elle demande aussi qu’ordre soit donné à Me C.________ de transmettre à la recourante ainsi qu’aux autres héritiers une copie du dossier de E.________. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au DIS pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle fait valoir que l’intérêt privé des héritiers à connaître les réels souhaits de la défunte doit prévaloir sur l’intérêt public de l’Etat au bon exercice de la profession de notaire et au maintien du secret de la défunte.

E.                     Le 26 mars 2018, le DIS, représenté par le Service juridique et législatif, a conclu au rejet des deux recours et de la demande d’audience. Il estime que les recourants ne font valoir aucun argument susceptible de l’emporter sur l’intérêt public très important au maintien du secret professionnel de la notaire C.________ dans ce dossier. On devait considérer que l’intention de la testatrice avait été clairement retranscrite dans le testament finalement instrumenté et désormais ouvert. La demande d’accès aux projets antérieurs par les héritiers totalement ou partiellement écartés de la succession n’avait pour but que de remettre en cause ledit testament, lequel était parfaitement clair en ce qui concerne l’exhérédation du recourant. Quant à savoir si les motifs d’exhérédation existaient et si la défunte était en état de tester lorsqu’elle l’avait fait, il s’agissait de questions qui relevaient de la justice civile, laquelle déciderait, si elle était saisie, si les éléments du dossier constitué par Me D.________ pouvaient avoir une incidence sur la résolution de ces questions ou non. Il fallait par ailleurs partir du principe que la défunte, ayant testé, ne souhaitait pas que les projets antérieurs établis par le notaire soient divulgués, projets qu’elle n’avait finalement pas approuvés ou qui contenaient des clauses sur lesquelles elle était revenue. Le caractère délicat de ces documents apparaissait clairement, de sorte que leur divulgation ne devrait être autorisée qu’à titre exceptionnel, et dans un cadre procédural permettant à tout le moins aux héritiers institués d’en avoir connaissance également. Le DIS constatait que les recourants n’établissaient en rien que les autres personnes concernées par le testament, et en particulier le principal héritier institué, aient eu accès au dossier constitué par le notaire.

F.                     Par décision du juge instructeur du 5 mars 2018, la procédure de recours d’B.________ (GE.2018.0035) a été jointe à celle du recours de A.________ (GE.2018.0034).

Le 28 mars 2018, le juge instructeur a rendu les parties attentives au fait que la procédure administrative était en principe écrite. Sous réserve de mesures d’instruction supplémentaires ou d’une éventuelle audience ordonnée par la Cour, celle-ci statuerait en l’état du dossier par voie de circulation.

G.                    Par courrier du 20 avril 2018, le recourant s’est déterminé sur la réponse du DIS. Il a rappelé que le recourant, respectivement la fille du recourant, avait un droit d’obtenir des informations sur la succession et que le notaire ne pouvait leur opposer le secret professionnel. Il a nié que l’on puisse attribuer à la défunte une volonté de refuser l’accès au dossier sans que cela ne figure dans le testament. Il a maintenu ses conclusions et réitéré son souhait qu’une audience soit tenue.

La recourante ne s'est plus déterminée.

Considérant en droit :

1.                      Le recours est dirigé contre une décision du DIS refusant à la notaire C.________ l’autorisation de communiquer le dossier que feu le notaire D.________ avait constitué dans le cadre de l’instrumentation du testament de E.________.

a) Conformément à l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la CDAP est l'autorité compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions rendues par le DIS au titre d’autorité de surveillance sur les notaires en vertu de l’art. 89 al. 1 de la loi vaudoise du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo; BLV 178.11), cette dernière loi ne mentionnant aucune autre autorité pour en connaître.

b) La qualité pour recourir est définie à l'art. 75 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD): elle est reconnue à toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a LPA-VD).

La LNo énonce à son art. 42 que le notaire et ses auxiliaires, ainsi que les témoins et traducteurs intervenant à l'acte, sont liés par le secret professionnel. Elle ne règle en revanche pas la procédure de levée du secret professionnel. En vertu de l’art. 321 al. 2 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0), la révélation d’un secret soumis au secret professionnel n’est pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l'intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit. La détentrice du secret, à savoir en l’espèce la notaire C.________ à son titre de suppléante de feu le notaire D.________, a demandé au DIS de se déterminer sur la demande de levée du secret professionnel déposée le 21 décembre 2017 par les recourants. Elle seule était habilitée à déposer devant l’autorité de surveillance une demande de levée de son secret (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2^e éd., 2014, n° 252a, p. 169 ; Benoît Chappuis, in: Macaluso/Moreillon/Queloz [éds], Code pénal II, Commentaire romand, 2017, art. 321 n°149).

La décision attaquée a été notifiée à Me C.________ et communiquée aux recourants. Elle ne s’est pas prononcée sur le statut de ceux-ci dans le cadre de la procédure devant le DIS, mais les recourants peuvent être considérés comme ayant pris part à la procédure qui a conduit à la décision attaquée.

La jurisprudence a admis que la personne qui a demandé l’accès aux informations soumises au secret professionnel et qui a donc suscité la demande de levée du secret professionnel par le détenteur de ce secret devant l’autorité de surveillance a aussi un intérêt digne de protection à l’annulation et à la modification de la décision de refus de levée du secret (ATF 142 II 256; Tribunal fédéral [TF] 2C_37/2018 du 15 août 2018 consid. 2; 2C_1035/2016 du 20 juillet 2017 consid. 1; Benoît Chappuis, Les droits des tiers dans la levée du secret: L’ATF 142 II 256, Revue de l’avocat 2018 p. 504 ss). Tel est le cas en l’espèce des recourants. Ils ont donc qualité pour recourir contre la décision attaquée du DIS.

c) Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 95 LPA-VD, le recours a été interjeté en temps utile. Il est de surcroît recevable en la forme (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

2.                      A titre initial, il faut statuer sur la demande du recourant tenant à ce qu'une audience soit tenue et qu’il soit entendu dans ce cadre.

La procédure devant le Tribunal cantonal est en principe écrite; les parties ne peuvent, selon le droit cantonal, prétendre à être entendues oralement (cf. art. 27 al. 1 et 33 al. 2 LPA-VD).

En l’espèce, on ne voit pas quels renseignements utiles le recourant pourrait fournir au tribunal lors de son audition qu’il n’aurait pas déjà fournis ou pu fournir dans son recours et ses déterminations (cf. aussi ch. 4 de l'ordonnance du juge instructeur du 28 mars 2018). S’estimant suffisamment renseigné, le tribunal n'a par conséquent pas donné suite à la requête de mise en œuvre d’une audience d’instruction (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références).

3.                      a) Selon l’art. 42 al. 1 LNo, le notaire est soumis au secret professionnel. L’obligation de secret s’applique à tout ce qu’une personne a confié au notaire en cette qualité (art. 42 al. 2 LNo; cf. aussi TF 1B_226/2014 du 18 septembre 2014 consid. 2.4). Le secret professionnel porte sur tout fait revêtant la qualité de secret. Il s’étend aux secrets proprement dits mais également à tout ce que le notaire apprend, surprend, connaît, devine et même déduit dans l’exercice de sa profession (cf. pour le secret professionnel des avocats: Pascal Maurer/Jean-Pierre Gross, in Valticos/Reiser/Chappuis [éds], Loi sur les avocats, Commentaire de la LLCA, 2010, n. 207 ad art. 13). Le secret du notaire ne vaut pas uniquement pour les secrets du mandant et de sa famille ou de ses affaires, mais également pour les faits appris par le notaire à l'insu de son client, pourvu que cela reste lié à l'exercice de la profession (Denis Piotet, Le secret professionnel du notaire, Icône 2000, http://www.icone-consultation-notariale.ch/conf-18-05-2000.htm). En revanche le secret ne vaut pas pour les informations confiées au notaire ou obtenues par celui-ci dans le cadre d’une activité non ministérielle (art. 4 LNo) où la fonction spécifique de notaire n’est pas prépondérante telle que celle de gestionnaire de biens (ATF 135 III 597, consid. 3.3; cf. aussi Benoît Chappuis, in: Macaluso et al., op. cit., art. 321 n°40 et 61). L’obligation de secret professionnel n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers.

b) Le notaire ne peut pas être obligé de révéler ce qu'une personne lui a confié en cette qualité, même si l'intéressé le délie de cette obligation (art. 42 al. 2 LNo; cf. dans le même sens art. 13 al. 1, 2^e phrase de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur les avocats - LLCA; RS 935.61). Selon les travaux préparatoires, le secret professionnel du notaire doit demeurer un secret absolu (exposé des motifs, ch. 3.3, Bulletin du Grand Conseil, 2004 p. 435). Il subsiste même après le décès du client du notaire (Denis Piotet, op. cit., ch. 1.a) et est opposable aux héritiers du client (ATF 135 III 597 consid. 3.4 pour le secret professionnel des avocats). Si l’accord de l’intéressé n’entraîne pas obligation pour le notaire de révéler un secret, le fait d'être autorisé par l’autorité de surveillance à communiquer des informations soumises au secret n'obligerait a fortiori pas le notaire à divulguer ces faits, sous réserve d’une obligation procédurale de collaborer (cf. art. 166 al. 1 let. b du Code de procédure civile - CPC; RS 272). Il en découle que l’autorité de surveillance ne pourrait pas imposer à un notaire de communiquer des informations soumises au secret. Les conclusions des recourants tendant à ce qu’ordre soit donné à Me C.________ de leur transmettre ainsi qu'aux autres héritiers une copie du dossier de E.________ sont donc irrecevables.

c) Conformément à la conception dite latine du notariat sur laquelle la loi vaudoise sur le notariat se fonde, le notariat est conçu comme la délégation à une personne privée de tâches étatiques, à savoir l'instrumentation d'actes privés sous une forme officielle, où la participation d'un notaire se caractérise comme une activité juridictionnelle à disposition des justiciables (exposé des motifs, ch. 3.3, Bulletin du Grand Conseil, 2004 p. 424 s.).

L’art. 321 ch. 2 CP prévoit une autorisation de l’autorité supérieure ou de l’autorité de surveillance pour permettre la révélation du secret par le détenteur du secret, mais il n’énonce lui-même aucun critère d’octroi ou de refus de cette autorisation. Selon la jurisprudence et la doctrine il faut faire une pesée des intérêts en jeu et l’autorisation ne doit être accordée que si les intérêts publics ou privés à la divulgation l’emportent clairement (ATF 142 II 307 consid. 4.3.3; TF 2C_704/2016 du 6 janvier 2017 consid. 3.2; 2C_215/2015 du 16 juin 2016 consid. 5.1). En effet, l’intérêt au secret professionnel tel que celui des médecins, avocats ou notaires est en soi considéré par la loi comme un intérêt important, en face duquel l’intérêt à l’établissement de la vérité matérielle ne prime pas (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016 consid. 5.1 non publié de l’ATF 142 II 256, et les références; Benoît Chappuis, in: Macaluso et al., op. cit., art. 321, n°153).

Le professionnel ne peut être délié du secret que pour les faits qui ont un impact patrimonial légitime pour les héritiers, mais non pour les faits qui relèvent de la sphère intime de la personne défunte (Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/ Stoll, Code pénal - Petit commentaire, 2e éd. 2017, n. 41 ad art. 321 CP). Aussi, une levée partielle peut être envisagée, suivant les intérêts en jeu. Dans toute hypothèse, la levée ne constitue pas un blanc-seing pour le notaire: il ne peut révéler que les éléments indispensables à la consécration des intérêts en jeu (cf. pour le secret professionnel de l’avocat: François Bohnet/Vincent Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1914 p. 781).

4.                      Dans leur demande du 21 décembre 2017, les recourants n’ont fourni aucune autre motivation pour accéder au dossier que leur statut d’héritier. Le recourant soutient en effet que lui et sa fille ont un droit de consulter le dossier de l’instrumentation du testament du 14 décembre 2012. Il se prévaut d’une opinion doctrinale (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2005, n°248 p. 112) selon laquelle le notaire ne serait pas tenu au secret envers le défunt, à l’encontre des héritiers que dans la mesure où le défunt a prescrit un tel secret ou s’il s’agit d’affaires purement personnelles pour autant qu’il apparaisse normal que le défunt ne voulait pas qu’elles soient divulguées. Il en déduit que le notaire détenant des informations sur une succession ne peut opposer le secret professionnel aux héritiers (notamment lorsqu’il s’agit de réservataires écartés par le de cujus) et qu’il doit renseigner les héritiers sur tout ce qui peut être utile à leurs intérêts matériels.

L’auteur auquel les parties recourantes se réfèrent a toutefois inversé ou tout au moins fortement relativisé sa position dans la dernière édition de son ouvrage. Il y déclare ce qui suit (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2^e éd., 2014, n°248 p. 166):

"La question est celle de savoir dans quelle mesure le notaire est en droit de renseigner les héritiers. En principe, tout héritier a le droit d’exiger des informations sur les biens de la succession, en se fondant sur les art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC. Au vu de la jurisprudence récente (relative aux avocats, mais qui devrait également valoir pour le notaire) celui-ci devrait toutefois pouvoir invoquer le secret profession à l’égard des héritiers, dans la mesure où son activité est couverte par l’art. 321 CP : le secret professionnel est opposable aux héritiers du client. Le notaire n’est donc pas seulement tenu au secret envers le défunt, à l’encontre des héritiers, dans la mesure où le défunt a prescrit un tel secret ou s’il s’agit d’affaires purement personnelles."

Un autre auteur avait constaté que l'on rencontre parmi les auteurs qui se sont penchés sur la question du secret intéressant le défunt par rapport aux héritiers toutes les constructions imaginables (Piotet, op. cit., ch. 1.a; cf. aussi François Bianchi, Demandes de renseignements dans le cadre d’une succession: l’avocat et le notaire peuvent-ils opposer leur secret professionnel ?, not@lex 3/2012 p. 88 s. et 92). Même si un droit de chaque héritier à des renseignements devait par hypothèse être reconnu, un tel droit devrait être limité aux informations liées aux droits patrimoniaux et ne s’étendrait pas à des questions non patrimoniales. Quoiqu’il en soit, la prétention éventuelle des héritiers à des informations de la part du notaire serait une prétention civile. Elle n’est pas déterminante dans le cadre de la pesée des intérêts relative à une demande de levée du secret qui a été déposée indépendamment de toute action civile.

5.                      Le recourant soutient que l’autorité de surveillance a abusé de son pouvoir d’appréciation en ne reconnaissant pas comme prépondérant son intérêt à la consultation du dossier relatif à l’instrumentation du testament de sa mère E.________ pour reconstituer la réelle volonté de celle-ci et procéder au partage selon cette volonté.

a) La procédure de testament public comporte différentes phases. Durant la phase préparatoire (aussi appelée procédure préalable), le disposant indique ses volontés à l'officier public qui les écrit lui-même ou les fait écrire (art. 500 al. 1 du Code civil suisse - CC; RS 210). Cette phase préparatoire n’est pas soumise à des exigences de forme. La communication de la volonté de la personne testatrice au notaire peut être faite oralement ou par écrit. Elle peut aussi être faite par l’intermédiaire d’un tiers que la testatrice charge de formuler ou de transmettre sa volonté (ATF 63 II 259 consid. 1; Fiorenzo Cotti/ Evelyn Gygax, in: Antoine Eigenmann/Nicolas Rouillier [éds], Commentaire du droit des successions, 2012, art. 500 n° 2).

Après la phase préparatoire, vient la phase formelle (aussi appelée procédure principale) dans laquelle l’officier public donne à lire le testament à la personne testatrice qui doit ensuite le signer (art. 500 al. 1 et 2 CC). Le notaire doit être présent pendant la lecture de l’acte et il doit s’assurer, autant que faire se peut, que la personne testatrice lise effectivement l’original qui lui a été remis (Paul-Henri Steinauer, La procédure d’instrumentation des testaments publics, des pactes successoraux, des contrats de mariage et des conventions sur les biens, in : Ausgewählte Fragen zum Beurkundungs­verfahren, 2007, pp. 91-118, p. 102). L’acte doit ensuite être daté et signé par l’officier public (art. 500 al. 3 CC), ce qui confère au testament son caractère authentique. Aussitôt après, le testateur doit déclarer aux deux témoins, par-devant l’officier public, qu’il l’a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés (art. 501 al. 1 CC). Par une attestation signée d’eux et ajoutée à l’acte, les témoins certifient que le testateur a fait cette déclaration en leur présence et leur a paru capable de disposer (art. 501 al. 2 CC).

b) Le testament de la défunte daté du 14 décembre 2012 a été fait en la forme authentique selon les art. 499 ss CC. D’après la facture de Me D.________ du 8 janvier 2013, le testament a été préparé entre le 10 juin 2010 et le 13 décembre 2012, soit pendant une période de deux ans et demi. Durant cette période, Me D.________ a eu deux entretiens téléphoniques avec la testatrice (le 9 juillet 2010 et le 26 octobre 2011). Il a eu en outre de nombreuses communications par téléphone et par courriel avec G.________, qui était habilité à représenter la défunte par un general and unlimited power of attorney du 19 avril 2011, y compris en matière successorale ("including… representation in inheritance matters"). Il a notamment reçu le 25 juillet 2011 de G.________ un projet de testament en anglais.

c) Le souhait des recourants de "reconstituer la réelle volonté" de E.________ ne constituerait pas un intérêt prépondérant à la consultation de pièces se rapportant à la phase préparatoire de l’instrumentation du testament public du 14 décembre 2012. La spécificité du testament public est que la volonté de la personne testatrice s’exprime essentiellement lors de la phase formelle. C’est pourquoi l’on admet que la procédure principale permet de vérifier que les éléments du testament qui auraient été transmis par des tiers reflètent bien la volonté de la personne testatrice (Paul-Henri Steinauer, op. cit., p. 100). En signant l’acte après l’avoir lu entièrement, la personne testatrice confirme que le texte exprime fidèlement ses volontés (Paul-Henri Steinauer, op.cit., p. 102). L’origine des éléments constitutifs d’un testament en forme authentique ne détermine donc pas la validité de celui-ci et n’influence pas l’expression de la volonté de la personne testatrice. L’intérêt des proches ou des héritiers à reconstituer les sources directes et indirectes d’un testament public ou à connaître de l’évolution du projet de testament public jusqu’à son instrumentation ne saurait dès lors être prépondérant par rapport au principe du secret professionnel absolu établi par l’art. 42 LNo. Peu importe à cet égard que les pièces se rapportant à la phase préparatoire concernent la sphère intime de la testatrice ou d’autres aspects. Peu importe également que ces pièces soient "sensibles" au sens de la décision attaquée ou non. Peu importe enfin que la défunte n’ait pas expressément interdit la révélation de ces pièces aux recourants.

6.                      Le recourant fait aussi valoir comme intérêt à la consultation du dossier relatif à l’instrumentation du testament de E.________ celui de "clarifier la situation successorale". Un tel intérêt s’apparente à celui à l’établissement de la vérité matérielle. La jurisprudence a pourtant rappelé que le simple intérêt à l’établissement de la vérité matérielle ne saurait l’emporter sur le secret professionnel, car autrement celui-ci serait réduit à néant (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016 consid. 5.1 non publié à l'ATF 142 II 256, et les références). De plus, l’intérêt à "clarifier la situation successorale" est trop indifférencié, car il ne permettrait pas de déterminer quelles pièces du dossier pourraient être visées. Or, l’autorité compétente pour autoriser la levée du secret doit déterminer non seulement envers qui, mais aussi dans quelle mesure le secret doit être levé de manière à sauvegarder la sphère intime de la défunte (TF 2C_37/2018 du 15 août 2018 consid. 6.4.2). La demande des recourants de la levée du secret à l’égard de l’intégralité du dossier de Me D.________ relatif à l’instrumentation du testament du 14 décembre 2012 pour leur permettre d’évaluer s’il contient des éléments pertinents équivaudrait à une inversion du secret professionnel et serait contraire à la loi (TF 2C_37/2018 du 15 août 2018 consid. 5.4 in fine). L’intérêt à la clarification de la situation successorale n’est donc pas prépondérant.

7.                      Le recourant fait valoir qu’il a un intérêt à savoir pourquoi il a été exhérédé et à comprendre le cheminement de la défunte dans sa démarche d’exhérédation. Le désir de connaître les motifs d’exhérédation ne justifie pas l’accès au dossier d’instrumentation d’un testament public, car les causes de l’exhérédation doivent être mentionnées dans l’acte qui ordonne celle-ci, donc dans le testament public, et la preuve de ces causes doit être apportée par les héritiers en cas de contestation par la personne exhérédée (art. 479 CC). Quant au cheminement de la défunte dans sa démarche d’exhérédation, il s’agit d’une question relevant de la sphère intime de la défunte et qui est dans tous les cas soustraite à une levée du secret.

8.                      a) Même si les parties recourantes font valoir que la capacité de discernement de la testatrice en date du 14 décembre 2012 est en cause, elles ne demandent pas la transmission de pièces spécifiques du dossier, se limitant à requérir l’accès au dossier entier. La question de savoir si l’intérêt des descendants - et en particulier d’un descendant exhérédé - à connaître de pièces du dossier relatif à l’instrumentation du testament devrait être reconnu comme prépondérant dans l’hypothèse où le dossier contiendrait des pièces susceptibles d’apporter une lumière sur la capacité de discernement de la testatrice peut rester ouverte dans la présente procédure. Ce n’est en effet pas la fonction de l’autorité de surveillance d’évaluer chaque pièce du dossier pour déterminer si cette pièce fournit un éclairage pertinent sur la capacité de discernement de la testatrice. L’autorité de surveillance ne pourrait que statuer sur le principe de la levée du secret pour les pièces pertinentes. Lorsque, comme en l’espèce, la demande de levée du secret a été déposée indépendamment de toute procédure civile pendante, il n’y a pas de procédure formelle permettant la sélection des pièces pertinentes et garantissant le respect du droit des proches de la défunte au maintien du secret. La doctrine reconnaît en effet à chacun des proches de la défunte un droit propre à ce que ne soit pas révélé un secret du défunt (Piotet, op. cit., ch. 1.a; Cécile Faessler, Le secret professionnel du notaire et le droit aux renseignements des héritiers, Not@lex 3/2012, p. 140). Ce n’est donc que si la demande de levée du secret est faite dans le cadre d’une procédure civile pendante, dans laquelle le juge civil pourrait contrôler la pertinence des pièces remises par le notaire, que les droits de tous les bénéficiaires du secret pourraient être garantis.

La situation s’apparente quelque peu à celle du secret médical sur lequel la jurisprudence a eu plusieurs fois l’occasion de se prononcer récemment. Dans un arrêt du 20 juillet 2017, le Tribunal fédéral a refusé la demande de levée du secret médical d’un médecin qui avait été déposée sans ouverture préalable d’une procédure civile dans laquelle le médecin aurait pu être appelé à témoigner; selon le Tribunal fédéral, seule une procédure civile pendante aurait permis d’évaluer la pertinence pour la succession des informations relatives à la santé des défunts (TF 2C_1035/2016 du 20 juillet 2017 consid. 4.2.3). A l’inverse, il a admis la levée du secret médical dans deux affaires où la demande de levée était liée à une procédure pendante soit devant le juge civil (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016, très partiellement publié à l'ATF 142 II 256) soit devant l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (TF 2C_622/2017 du 19 février 2018). Dans la première de ces deux procédures, le TF avait toutefois aussi constaté que le médecin incriminé qui invoquait en sa faveur le secret professionnel par rapport à une procédure pour faute professionnelle n'avait pas pu invoquer la protection d'un droit prépondérant justifiant le secret médical. Dans le deuxième cas, le TF a retenu que l'intéressée devait se soumettre à une expertise médicale et ne pouvait dès lors pas refuser d'entrée de libérer l'expert du secret médical.

C’est donc à juste titre que la décision attaquée a justifié le refus en invoquant que les recourants avaient la possibilité de requérir la production du dossier ou de pièces de ce dossier dans le cadre d’une procédure civile et qu’il était important que l’éventuelle divulgation des informations contenues dans le dossier du notaire se fasse dans un cadre procédural précis, notamment afin de garantir l’égalité des armes entre toutes les parties impliquées dans ce dossier.

b) Le testament contient une clause selon laquelle toute personne qui aurait cherché, directement ou indirectement, à contester l’homologation ou la validité de celui-ci ou qui aurait déposé une procédure devant un tribunal dans le but de l’annuler ne recevrait rien en héritage, ni elle-même ni ses descendants ou héritiers. Le risque que cette clause fait courir aux recourants en cas d’action civile en annulation du testament ne justifie pas une modification des rapports entre la procédure de levée du secret professionnel devant l’autorité de surveillance et les procédures devant le juge civil.

9.                      Le recourant argue qu’un autre héritier aurait eu accès à des informations contenues dans le dossier de l’instrumentation du testament public du 14 décembre 2012. Il invoque à cet effet les liens étroits entre l’exécuteur testamentaire, G.________, et F.________. Il estime qu’il faut remédier à cette iniquité en lui donnant accès au dossier. Le DIS fait valoir pour sa part qu’il n’est pas prouvé que d’autres héritiers aient eu accès à ce dossier.

Chaque héritier a un droit civil à ce que les autres héritiers lui communiquent toutes les informations qui peuvent objectivement paraître propres à exercer une influence quelconque sur le partage (TF 5A_994/2014 du 11 janvier 2016 consid. 2.1). Un tel droit régit les relations entre héritiers et ne constitue pas un intérêt privé prépondérant à la levée du secret professionnel du notaire. C’est donc par la voie civile que le recourant devra agir pour obtenir la correction du déséquilibre d’informations qu’il prétend.

10.                   Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être rejetés et la décision attaquée confirmée.

Compte tenu de l'issue du litige, un émolument de 3000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (cf. art. 49 al. 1 et 51 al. 2 LPA-VD ; art. 1 et 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête :

I.                       Les recours sont rejetés.

II.                      La décision rendue le 19 janvier 2018 par le Département des institutions et de la sécurité du Canton de Vaud est confirmée.

III.                    Un émolument de 3000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________ et d’B.________, solidairement entre eux.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 mars 2019

 

                                                          Le président :                                 


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie ; il en va de même de la décision attaquée.