TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 7 février 2019
Composition	M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge et M. Michel Mercier, assesseur; M. Daniel Perret, greffier.

 

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Corinne MARADAN, avocate à Neuchâtel,

  

Autorité intimée

Département de l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

 

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision sur recours du Département de l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS) du 26 janvier 2018 confirmant la décision du Service de l'emploi (SDE) du 17 mai 2017 (contrôle de l'application de la loi sur le travail - LTr du 15 février 2017)

 

Vu les faits suivants:

A.                     La société A.________, dont le siège est à ******** (SG), a pour but la distribution d'appareils d'utilité quotidienne, notamment pour les domaines de l'électroménager et du multimédia; la planification et la création d'installations sanitaires et de cuisines, ainsi que d'autres activités d'une entreprise générale; la fourniture de services et le financement de succursales actives dans les domaines cités et l'accomplissement d'autres activités liées au but social de l'entreprise. La société peut acquérir et vendre des immeubles, prendre part à d'autres entreprises, acquérir de telles entreprises et en créer des succursales (réd.: traduction libre de l'allemand, selon inscription au registre du commerce).

La société dispose d'un certain nombre de succursales en Suisse, dont une à Montreux.

B.                     Sur la base d'un permis établi en lien avec le Marché de Noël, le Service de l'emploi du Canton de Vaud (ci-après: SDE) autorise certains magasins et commerces de la ville de Montreux à ouvrir l'après-midi, de 14 heures à 18 heures, deux dimanches du mois de décembre.

C.                     Le 9 février 2012, le SDE a effectué un contrôle au sein de la succursale de Montreux de la société A.________ (ci-après: la recourante). A cette occasion, il a constaté que la majoration de salaire de 50% en cas de travail dominical temporaire faisait défaut sur les feuilles de salaire de certains des collaborateurs de la succursale, et que l'un des collaborateurs avait été occupé plus de 6 jours consécutifs.

Le 25 avril 2012, le SDE a adressé à la recourante un rapport l'appelant à veiller sans délai à ce que tout le personnel de la succursale, le gérant y compris:

-        bénéficie du supplément salarial de 50% en cas de travail dominical temporaire;

-        ne travaille pas plus de six jours consécutifs et bénéficie d'un repos hebdomadaire d'au moins 35 heures consécutives lorsqu'occupé le dimanche;

-        n'effectue pas de travail supplémentaire durant les semaines comportant du travail le dimanche.

En outre, le SDE demandait à la recourante d'informer les travailleurs ou leurs représentants des exigences formulées dans son courrier et de lui confirmer par écrit le respect de ce droit.

D.                     Le 15 février 2017, le SDE a adressé un courrier à la recourante, à Montreux, afin d'effectuer un contrôle de suivi. Il lui a en particulier demandé de produire une liste actualisée des travailleurs occupés dans la succursale ainsi que les relevés des temps de travail de ceux-ci pour la période allant du 1^er novembre 2016 au 31 janvier 2017.

La recourante a répondu le 2 mars 2017; elle a transmis une liste de trois collaborateurs, ainsi que les relevés de temps de travail de ceux-ci pour la période demandée.

Il ressort de ces documents que le collaborateur B.________ a été occupé neuf jours consécutifs entre le mercredi 7 et le jeudi 15 décembre 2016 y compris, et que, parallèlement, le relevé de sa collègue C.________ indique que celle-ci était malade du lundi 12 au mercredi 14 décembre 2016 y compris.

Plus précisément, les heures de présence durant cette période ont été organisées comme suit:

	B.________	C.________	D.________, responsable succursale
lundi 5 décembre 2016	9h15	8h15	9h15
mardi 6 décembre 2016	jour de congé	9h15	8h15
mercredi 7 décembre 2016	8h15	9h15	jour de congé
jeudi 8 décembre 2016	9h15	jour de congé	9h15
vendredi 9 décembre 2016	8h00	8h15	8h00
samedi 10 décembre 2016	8h15	7h15	8h15
dimanche 11 décembre 16	4h00	4h00
lundi 12 décembre 2016	9h15	maladie	9h15
mardi 13 décembre 2016	5h40	maladie	8h15
mercredi 14 décembre 2016	8h15	maladie	jour de congé
jeudi 15 décembre 2016	9h15	jour de congé	9h15
vendredi 16 décembre 2016	jour de congé	9h00	9h15
samedi 17 décembre 2016	7h00	8h15	7h15
dimanche 18 décembre 2016	4h00		4h00
lundi 19 décembre 2016	9h15	8h15	jour de congé

 

Le SDE a posé plusieurs questions à la recourante lors d'un appel téléphonique du 7 mars 2017, notamment au sujet des pauses de midi, de la compensation en temps et en argent des dimanches travaillés et du nombre de jours consécutifs travaillés.

La recourante a donné suite à cet appel par courrier du 17 mars 2017. Elle a joint à son envoi les relevés de temps de travail précités, signés par les collaborateurs concernés (à l'exception du décompte du mois de janvier 2017 concernant C.________, en arrêt maladie à ce moment). Elle a en outre indiqué notamment ce qui suit:

"Travail le dimanche

Par année civile, le salarié accepte de mettre sa force de travail à disposition au total jusqu'à 10 jours fériés incluant les dimanches, les jours fériés nationaux, cantonaux, régionaux ou locaux ou les week-ends de salons.

Le salarié a déjà connaissance de l'étendue de ces interventions au moment de la conclusion du contrat de travail. La majoration de salaire de 50% accordée pour ces interventions est donc intégrée dans le salaire à l'heure; en conséquence, elle est comprise dans le forfait, indépendamment du volume de travail réel. Le salarié ne peut donc prétendre au versement de la majoration pour le travail le dimanche. Indépendamment de ceci, la majoration due pour les interventions le dimanche sera malgré tout, à titre informatif, mentionnée séparément sur le bulletin de paie sans toutefois être prise en compte lors du calcul de la paie."

Par courriel du 20 mars 2017, la recourante a encore transmis au SDE les décomptes de salaire des trois collaborateurs précités pour le mois de janvier 2017.

Par courriel du 23 mars 2017, le SDE a écrit ce qui suit à la recourante:

"En ce qui concerne la majoration salariale accordée en cas de travail du dimanche, vous nous avez indiqué qu'elle était intégrée dans le salaire de vos collaborateurs. Il ressort donc des documents et informations transmis que ces derniers reçoivent le même salaire qu'ils soient ou non amenés à travailler le dimanche. Afin de pouvoir vérifier que cette majoration salariale est bien accordée en sus du salaire, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir nous transmettre les contrats de travail de vos collaborateurs.

[...]"

Le 24 mars 2017, la recourante a transmis les contrats de travail des trois employés de sa succursale de Montreux, qui indiquent ce qui suit s'agissant de la durée du travail:

"La durée de travail hebdomadaire moyenne est fixée à 43,5 heures, pauses incluses, réparties sur cinq jours ouvrés. L'aménagement du temps de travail est fonction de la situation au sein de l'entreprise ou des heures d'ouverture du magasin. Outre le dimanche, le salarié a droit à un jour de repos fixé par l'employeur après concertation avec le salarié. Si nécessaire, l'employeur est en droit d'accorder deux demi-journées de repos au lieu d'une journée complète."

La recourante a aussi fourni un document intitulé "Dispositions en matière de contrat de travail", auquel les trois contrats se réfèrent expressément en tant que base de la relation de travail. Le point 2.9 de ce document, intitulé "Travail dominical et les jours fériés", prévoit ce qui suit:

"Par année civile, le salarié accepte de mettre sa force de travail à disposition au total jusqu'à 10 jours fériés incluant les dimanches, les jours fériés nationaux, cantonaux, régionaux ou locaux ou les week-ends de salons.

Le salarié a déjà connaissance de l'étendue de ces interventions au moment de la conclusion du contrat de travail. La majoration de salaire de 50% accordée pour ces interventions est donc intégrée dans le salaire à l'heure; en conséquence, elle est comprise dans le forfait, indépendamment du volume de travail réel. Le salarié ne peut donc prétendre au versement de la majoration pour le travail le dimanche. Indépendamment de ceci, la majoration due pour les interventions le dimanche sera malgré tout, à titre informatif, mentionnée séparément sur le décompte de salaire sans toutefois être prise en compte lors du calcul de la paie.

Pour les interventions le dimanche et les jours fériés qui vont au-delà de l'étendue précitée, la majoration de salaire de 50% reste due. Si une telle intervention représente une exception, l'employeur verse au salarié la majoration de salaire de 50% y afférente, sans aucune autre convention séparée. Si de telles interventions d'une telle étendue se produisent régulièrement, une clause séparée y afférente sera stipulée dans le contrat de travail individuel.

Si l'employeur ne fait pas appel au salarié pour de telles interventions, il n'est pas en droit de réclamer le remboursement de la majoration pour le travail le dimanche comprise dans le salaire à l'heure. Les dispositions légales relatives à l'octroi de repos restent réservées."

Dans un courrier du 26 avril 2017, le SDE a rappelé à la recourante les problèmes qu'il lui avait signalés dans son rapport du 25 avril 2012, à savoir l'absence de majoration de salaire de 50% en cas de travail dominical temporaire contraire à l'art. 19 al. 3 de la loi sur le travail du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), et l'occupation de travailleurs plus de 6 jours consécutifs (art. 21 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail [OLT 1; RS 822.111]). Il a relevé qu'à l'occasion du récent contrôle effectué, il avait été constaté que la situation n'était pas régularisée. Il a dès lors fixé un délai de 10 jours à la recourante pour se déterminer par écrit sur les faits reprochés.

Dans une réponse du 1^er mai 2017, la recourante a attiré l'attention du SDE sur le point 2.9 de ses dispositions en matière de contrat de travail, réglant la question de la majoration de salaire prévue en cas de travail dominical temporaire. S'agissant de l'occupation de travailleurs plus de 6 jours consécutifs, elle s'est déterminée comme suit:

"Dans notre point de vente à Montreux 3 personnes sont occupées. Pour garantir le conseil et le service à la clientèle il est absolument nécessaire qu'au minimum 2 conseillers/conseillères de vente sont [sic] présents au magasin.

En général, le jour de congé de Monsieur B.________ est le mardi. Malheureusement Madame C.________ est tombée malade du lundi 12 décembre au mercredi 14 décembre. Comme il n'est pas possible de laisser travailler une seule personne au magasin, Monsieur B.________ a changé son jour de congé exceptionnellement du mardi, 13 décembre, au vendredi, 16 décembre, pour cette semaine. C'est pourquoi Monsieur B.________ a travaillé plus que 6 jours consécutifs."

Par décision du 17 mai 2017, le SDE a dit que A.________ devait sans délai veiller à ce que les prescriptions légales relatives à la majoration de salaire en cas de travail dominical et au nombre de jours consécutifs travaillés soient respectées (1), et que la société précitée devait, conformément à l'art. 71 al. 2 OLT 1, informer les travailleurs, ou leurs représentants, des exigences formulées dans cette décision (2). L'autorité a en outre dit que la décision était immédiatement exécutoire, de sorte que le dépôt d'un éventuel recours n'entraînerait pas d'effet suspensif. Le SDE a encore précisé qu'il se réservait la possibilité de dénoncer la société prénommée à l'autorité compétente en application de l'art. 292 du Code pénal suisse. En bref, l'autorité a considéré que le forfait correspondant à la majoration de salaire de 50%, défini à l'avance et intégré dans le salaire de base mensuel de tous les collaborateurs de la recourante, n'était pas conforme à la loi sur le travail, dès lors qu'il devait être accordé en fonction de l'occupation effective le dimanche et en plus du salaire contractuel. L'autorité a par ailleurs retenu que les relevés des temps de travail de B.________ laissaient apparaître que l'intéressé avait été occupé 9 jours consécutifs du 7 au 15 décembre 2016, contrairement aux prescriptions de l'art. 21 al. 3 OLT 1.

E.                     Le 14 juin 2017, A.________ a formé un recours contre cette décision auprès du Département de l'économie, de l'innovation et du sport (ci-après: DEIS). Elle a conclu à son annulation, avec suite de dépens.

Le SDE s'est déterminé par acte du 26 juillet 2017, concluant au rejet du recours. La recourante a dupliqué par écriture du 21 septembre 2017.

Par décision du 26 janvier 2018, le Chef du DEIS a rejeté le recours et confirmé la décision rendue par le SDE. En substance, l'autorité a considéré, au terme d'une interprétation de la loi, que le supplément de salaire de l'art. 19 al. 3 LTr ne pouvait être prévu de manière collective et forfaitaire. Par ailleurs, s'agissant du respect du nombre de jours consécutifs travaillés, l'autorité a retenu que la maladie d'une employée invoquée par la recourante ne constituait pas une circonstance exceptionnelle au sens de l'art. 26 al. 1 OLT 1 justifiant d'excéder la durée autorisée du travail; elle a en outre relevé que la recourante ne s'était pas non plus trouvée en l'espèce en présence d'une menace qui risquait d'entraîner un dommage disproportionné.

F.                     Par acte de son conseil du 26 février 2018, A.________ a interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) à l'encontre de cette décision, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.

Par ordonnance du 27 février 2018, un délai au 19 mars suivant a été imparti à la recourante pour effectuer le versement d'une avance de frais de 1'000 francs. Cette ordonnance a été notifiée au conseil de la recourante, à son ancienne adresse professionnelle. Aucun versement n'ayant été enregistré dans le délai imparti, le recours a été déclaré irrecevable pour défaut de paiement de l'avance de frais et la cause rayée du rôle par arrêt du 3 avril 2018. Par l'intermédiaire de son conseil, la recourante a déposé le 14 avril 2018 une requête de restitution du délai de paiement de l'avance de frais, exposant que l'ordonnance du 27 février 2018 et l'arrêt du 3 avril 2018 avaient été notifiés à une adresse erronée, sans que la responsabilité de cette erreur ne lui incombe. L'avance de frais a en parallèle été payée le 16 avril 2018. Par arrêt du 24 avril suivant, la demande de restitution de délai a été admise et l'arrêt d'irrecevabilité du 3 avril 2018 annulé.

Par lettre du 9 mai 2018, le SDE, en qualité d'autorité concernée, a déclaré renoncer à se déterminer sur le recours et se référer intégralement aux déterminations de l'autorité intimée DEIS.

Le 14 mai 2018, l'autorité intimée a transmis son dossier et déposé sa réponse au recours, concluant au rejet de celui-ci et au maintien de sa décision.

La recourante et l'autorité intimée ont procédé à un second échange d'écritures en date des 3 et 20 juillet 2018. La recourante a déposé des observations finales le 13 août 2018.

G.                    La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      a) Aux termes de l'art. 44, 1^ère phrase, de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), le Service en charge de l'emploi (cf. art. 5 LEmp) est l'autorité cantonale compétente en matière de protection des travailleurs. A ce titre, il est en particulier habilité à exercer des tâches de contrôle, de conseil et d'information, notamment dans le domaine de la durée du travail et du repos (art. 46 al. 2 LEmp). Les décisions rendues en application de l'art. 46 LEmp peuvent faire l'objet d'un recours administratif auprès du Département (art. 84 al. 2 LEmp); la décision sur recours de ce dernier peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal (cf. art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), singulièrement devant la Cour de céans.

b) Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Est litigieux en premier lieu le système de rémunération appliqué par la recourante au travail dominical effectué par ses employés.

a) L'art. 18 al. 1 LTr prévoit le principe général de l'interdiction de travailler le dimanche, plus précisément du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures. Il est toutefois possible de déroger à cette interdiction, conformément à l'art. 19 LTr, dont la teneur est la suivante:

"¹ Les dérogations à l'interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation.

² Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.

³ Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50% au travailleur.

⁴ Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales.

⁵ Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement.

⁶ Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu'une autorisation soit nécessaire."

Ainsi, selon la loi, les dérogations au travail dominical peuvent être régulières ou périodiques (al. 2) ou temporaires (al. 3). Selon l'art. 40 al. 3 OLT 1, est réputé temporaire au sens de l'art. 19 LTr le travail du dimanche qui n'excède pas six dimanches, jours fériés légaux inclus, par entreprise et par année civile en cas d'interventions sporadiques (let. a) ou qui présente un caractère exceptionnel, en cas d'interventions de durée limitée n'excédant pas trois mois (let. b). Est réputé régulier ou périodique le travail du dimanche dont le volume temporel excède les critères énumérés à l'al. 3 (art. 40 al. 4 OLT 1).

En cas de travail dominical temporaire, l'employé a droit à une majoration de salaire de 50% (art. 19 al. 3 LTr). Ce supplément, en cas de salaire au temps, se calcule d'après le salaire horaire sans les allocations de résidence et de ménage ni les allocations pour enfants (art. 33 al. 1 OLT 1). En revanche, aucune compensation financière n'est prévue pour le travail dominical régulier ou périodique (art. 19 al. 3 LTr a contrario); le travailleur qui a été engagé pour un tel travail est présumé avoir donné son consentement à la conclusion du contrat, et le salaire proposé est censé répondre aux inconvénients résultant de ce régime (arrêt TF 4A_515/2014 du 26 février 2015 consid. 2.3 et réf. cit.).

Selon l'art. 27 al. 1 OLT 1, le besoin urgent au sens de l'art. 19 al. 3 LTr est établi notamment lorsque s'imposent des interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d'événements de société ou de manifestations d'ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle (let. c).

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante bénéficie de l'autorisation octroyée par le SDE à certains magasins et commerces du centre-ville de Montreux, dans le cadre du Marché de Noël, d'ouvrir deux dimanches au mois de décembre, de 14 heures à 18 heures. Pour le surplus, la recourante n'allègue pas ni a fortiori ne démontre que ses employés seraient amenés à travailler d'autres dimanches ou jours fériés. Il en résulte que, dès lors qu'elle n'excède pas six dimanches ou jours fériés par année civile (cf. Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, SECO, 6^ème mise à jour 2011, ad art. 40 OLT 1, p. 140-2), l'activité déployée par les trois employés de la succursale de Montreux de la recourante dans ce cadre correspond à du travail dominical temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr, ce que les parties ne contestent au demeurant pas. Dès lors, même si les "dispositions en matière de contrat de travail" de la recourante mentionnent un maximum de 10 jours fériés incluant les dimanches, les jours fériés nationaux, cantonaux, régionaux ou locaux ou les week-ends de salons, on doit exclure d'emblée, s'agissant des employés concernés par la décision attaquée, qu'il s'agit d'un cas de travail dominical régulier ou périodique échappant au paiement d'un supplément de salaire prévu par l'art. 19 al. 3 LTr. Peu importe pour le surplus, pour la résolution du présent litige, que la règlementation privée de la recourante puisse avoir également vocation à s'appliquer à des travailleurs accomplissant du travail dominical régulier.

c) Selon la décision attaquée, le système de rémunération forfaitaire du travail dominical appliqué par la recourante – la majoration de salaire de 50% accordée pour le travail dominical étant intégrée dans le salaire à l'heure – serait contraire à la lettre de l'art. 19 al. 3 LTr qui en utilisant le terme "travailleur" au singulier imposerait une compensation individuelle. Ce système viderait de son sens le principe de compensation voulu par le législateur dès lors que le supplément est versé indépendamment du fait que le travailleur travaille le dimanche. Enfin, le calcul prévu par l'art. 33 OLT 1 sur le calcul du supplément exclurait la pratique d'un forfait. L'autorité intimée a en outre considéré par surabondance qu'il était douteux que les employés de la recourante avaient valablement consenti au travail du dimanche dès lors que leur contrat individuel n'en faisait pas mention, seules les "dispositions en matière de contrat de travail" prévoyant tant le principe du travail dominical que celui de sa rémunération.

La recourante soutient au contraire que le texte de l'art. 19 al. 3 LTr n'exclut pas un système forfaitaire pour autant que le nombre de dimanches où les employés sont mobilisés et le nombre d'heures à accomplir ce jour-là soient prédéfinis. Elle relève en outre que les décomptes remis aux employés mentionnent la part de rémunération correspondant au travail dominical. S'agissant du consentement des employés au travail dominical, elle expose que le renvoi aux conditions générales serait suffisant et qu'un document intitulé "planification du personnel", divisé en tableaux hebdomadaires est signé par les employés un mois à l'avance.

d) D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut cependant s'écarter de cette interprétation s'il y a des raisons sérieuses de penser que le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle du législateur; de tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions; le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique (cf. ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 et les arrêts cités).

La lettre de l'art. 19 al. 3 LTr prévoit uniquement le principe du versement d'une majoration de salaire de 50% au travailleur. Il ne prescrit en revanche pas expressément la manière dont ce supplément de rémunération doit être versé et calculé, ce dernier point étant l'objet de l'art. 33 OLT 1. On ne saurait en particulier tirer de l'emploi du singulier ("travailleur") dans cette disposition qu'il serait exclu que les employeurs prévoient par des dispositions contractuelles générales la manière dont ce supplément de salaire est versé. Le raisonnement de l'autorité intimée ne peut être suivi sur ce point.

Il convient donc de rechercher le but poursuivi par la disposition. En édictant l'art. 19 LTr, le législateur a entendu restreindre le travail dominical plus rigoureusement encore que le travail nocturne, d'abord en considération de la sanctification du dimanche, mais aussi par égard pour la vie familiale (ATF 120 Ib 332 consid. 3a, confirmé par ATF 131 II 200 consid. 6.3; cf. également Cour constitutionnelle du Canton de Vaud (CCST), arrêt CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005). Si les considérations relatives à la sanctification du dimanche ont quelque peu perdu de leur importance au vu de la sécularisation toujours croissante de la société, celles relatives à la vie sociale et familiale restent toujours aussi importantes. Ainsi, le dimanche fonctionne comme un métronome dictant le rythme de la vie commune en société. Celui qui doit travailler ce jour souffre de désavantages du point de vue familial, culturel et social (Stöckli/Soltermann, Commentaire de la loi sur le travail, Berne 2005, n. 1 ad art. 18 LTr, p. 296).

Or, le système forfaitaire mis en place par la recourante ne permet pas d'assurer au travailleur la compensation directe du désavantage que constitue le fait de travailler le dimanche. En effet, dès lors que le supplément lié au travail dominical est supposé être intégré dans le salaire horaire, celui-ci reste identique que l'employé ait ou non effectivement travaillé le dimanche. Un employé qui a travaillé le même nombre d'heures deux mois consécutifs percevra donc un salaire identique pour ces deux mois, même s'il a travaillé un ou plusieurs dimanches pendant l'un des mois. Par ailleurs, deux employés ayant effectué le même nombre d'heures pendant un mois percevront une rémunération identique même si l'un deux seulement a travaillé pendant un ou plusieurs dimanches. Autrement dit, avec un tel système, le travail dominical temporaire n'est pas rémunéré par un supplément de salaire, ce qui est contraire au but de la loi.

A cet égard, contrairement à ce que soutient la recourante, il est sans incidence que les fiches de salaire remises aux employés mentionnent un montant au titre de "supplément de salaire" lorsqu'ils ont travaillé le dimanche. En effet, dans la mesure où le salaire horaire ne varie en réalité pas en fonction du travail du dimanche, cette mention ne répond manifestement pas non plus au but poursuivi par la loi. Il n'est au surplus pas concevable que le salaire horaire soit diminué pour les autres jours lorsqu'un employé est amené pendant un mois à travailler un ou plusieurs dimanches, ce qui serait la conséquence du calcul de la recourante. Le système de rémunération forfaitaire du travail dominical prévu par la recourante n'est donc pas conforme à l'art. 19 al. 3 LTr s'agissant de la rémunération du travail dominical temporaire.

L'interprétation systématique des dispositions applicables aboutit au même résultat. En effet, le législateur a distingué le travail dominical régulier ou périodique (art. 19 al. 2 LTr et 40 al. 4 OLT 1) du travail dominical temporaire (art. 19 al. 3 LTR et 40 al. 3 OLT 1). Cette distinction entraîne notamment des conséquences juridiques quant au salaire supplémentaire qui doit être versé au travailleur, celui-ci n'étant prévu que pour le travail dominical temporaire (art. 19 al. 3 a contrario LTr). En revanche, comme on l'a rappelé ci-dessus, aucune compensation financière n'est imposée par la LTr s'agissant du travail dominical régulier ou périodique, le travailleur qui a été engagé pour un tel travail étant présumé avoir donné son consentement à ce travail régulier à la conclusion du contrat et le salaire proposé étant censé répondre aux inconvénients résultant de ce régime et comprendre un éventuel supplément de salaire (ATF 4A_515/2014 du 26 février 2015, consid. 2.3 et réf. citées). Permettre à l'employeur, comme le soutient la recourante en se référant à la jurisprudence précitée, de rémunérer forfaitairement le travail dominical temporaire pour autant que le nombre de dimanches travaillés et d'heures à accomplir ce jour-là soient prévus à l'avance reviendrait à ne plus faire de distinction avec le travail dominical régulier. On relèvera d'ailleurs que la doctrine, même lorsqu'elle est favorable à la possibilité que le salaire comprenne forfaitairement la rémunération des heures supplémentaires (art. 321c du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO; RS 220]), exclut en revanche que ce soit le cas pour le travail dominical temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr, le supplément de salaire prévu par cette disposition revêtant un caractère impératif (Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 3^ème éd. intégralement revue et complétée, Berne 2014, p. 108). Pour le surplus, dans la mesure où elle entend tirer des conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la recourante perd de vue que le litige portait sur l'application d'une convention collective de travail et non de la LTr. En effet, les employeurs restent libres de prévoir pour le travail dominical régulier une rémunération supplémentaire même si la LTr ne l'exige pas.

Le système de rémunération forfaitaire prévu par la recourante – le montant du salaire horaire étant censé comprendre le supplément prévu par l'art. 19 al. 3 LTr – n'est donc pas conforme à la loi.

Au vu de ce qui précède, la question de savoir si les employés de la recourante ont valablement consenti au travail dominical dès lors que le principe de celui-ci ne figurait pas dans leur contrat de travail individuel mais uniquement dans les "Dispositions en matière de contrat de travail" peut rester indécise.

C'est donc à juste titre que l'autorité de première instance a considéré que la recourante ne respectait pas les prescriptions légales relatives à la majoration de salaire en cas de travail dominical. La décision attaquée doit être confirmée sur ce point.

3.                      Est également litigieuse la violation par la recourante des dispositions légales relatives à la durée maximale du temps de travail. Il lui est en particulier reproché d'avoir occupé un travailleur durant plus de six jours consécutifs.

a) En matière de travail supplémentaire, les dispositions topiques de la LTr et de l'OLT 1 sont notamment les suivantes:

"Art. 9 LTr   Durée maximum de la semaine de travail

¹ La durée maximale de la semaine de travail est de:

a.  45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail;

b. 50 heures pour tous les autres travailleurs. […]

Art. 12 LTr   Travail supplémentaire. Conditions et durée

¹ A titre exceptionnel, la durée maximum de la semaine de travail peut être dépassée.

a.  en cas d'urgence ou de surcroît extraordinaire de travail;

b.  pour dresser un inventaire, arrêter des comptes ou procéder à une liquidation;

c.  pour prévenir ou supprimer des perturbations dans l'entreprise, si l'on ne peut attendre de l'employeur qu'il recoure à d'autres moyens.

² Le travail supplémentaire ne peut dépasser deux heures par travailleur et par jour, sauf les jours chômés ou en cas de nécessité, ni le nombre d'heures suivant par année civile:

a.  170 heures pour les travailleurs dont la durée maximale de la semaine de travail est de quarante-cinq heures;

b.  140 heures pour les travailleurs dont la durée maximale de la semaine de travail est de cinquante heures.

Art. 13 LTr   Indemnité pour travail supplémentaire

¹ Pour le travail supplémentaire, l'employeur versera au travailleur un supplément de salaire d'au moins 25%, qui n'est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu'à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l'année civile.

² Le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu'il est compensé, avec l'accord du travailleur et dans un délai convenable, par un congé de même durée.

Art. 16 OLT 1   Répartition de la durée du travail

(art. 9 à 15a, 18 à 21, 25, al. 2, 31, LTr)

¹ La semaine au sens de la loi (semaine de travail) commence le lundi, la nuit du dimanche au lundi pour les systèmes d'organisation du travail en plusieurs équipes, et se termine le dimanche. Sont réservées les dispositions concernant le travail continu.

² La semaine de travail n'excède pas, pour le travailleur, cinq jours et demi de travail. Elle peut être étendue à six jours, pour autant que le cumul des demi-journées de congé hebdomadaire s'effectue, pour quatre semaines au plus, avec le consentement du travailleur.

³ La durée hebdomadaire du travail peut être répartie uniformément ou différemment sur les jours de la semaine et entre les travailleurs ou groupes de travailleurs.

Art. 26 OLT 1   Circonstances exceptionnelles

(art. 12, al. 2 et 26, al. 1, LTr)

¹ Le travail supplémentaire peut également être effectué de nuit ou le dimanche et excéder la durée autorisée du travail quotidien, pour autant qu'il s'agisse d'activités temporaires, effectuées dans des cas d'urgence qui sont indépendants de la volonté des personnes concernées, et qu'aucune autre solution acceptable ne permette de parer à leurs conséquences, notamment dans les cas suivants:

a.  menace pour le produit du travail, risquant d'entraîner un dommage disproportionné;

b.  nécessité de pratiquer des interventions dans le cadre du service de piquet en vue de la prévention ou de l'élimination de dommages;

c.  nécessité de remettre en état des machines de travail, appareils, dispositifs de transport ou véhicules indispensables au maintien de l'exploitation et ayant subi des pannes graves ou des dommages;

d.  nécessité de parer ou de remédier à des perturbations dans la marche de l'entreprise, directement provoquées par un cas de force majeure;[…]

² Le travail supplémentaire effectué en sus de la durée légale du travail quotidien est obligatoirement compensé par un congé de même durée dans un délai de 6 semaines. Est réservé l'art. 20, al. 3, de la loi."

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que l'employé B.________ a travaillé pendant 9 jours consécutifs au mois de décembre 2016, soit du mercredi 7 au jeudi 15 décembre, dépassant ainsi de trois jours la durée légale maximale de la semaine de travail (art. 9 LTr et 16 al. 2 OLT 1). Comme le relève l'autorité intimée, la limite de deux heures de travail supplémentaire par travailleur et par jour autorisée par l'art. 12 al. 2 LTr en cas d'urgence ne trouve pas à s'appliquer, l'employé prénommé ayant travaillé 9h40, 5h40 et 8h15 les trois jours précités; la recourante doit dès lors démontrer qu'un cas de nécessité imposait de travailler au-delà de cette limite temporelle (art. 12 al. 2 1^ère phrase LTr), dans une situation d'urgence justifiant le recours au travail supplémentaire (art. 12 al. 1 LTr). A cet égard, la recourante se prévaut de circonstances exceptionnelles au sens de l'art. 26 OLT 1, faisant valoir que son employé aurait normalement dû avoir congé le mardi 13 décembre, comme à l'ordinaire, mais que l'absence pour cause de maladie d'une de ses deux autres collègues a contraint l'intéressé à remplacer celle-ci les 12, 13 et 14 décembre, car la succursale de Montreux de la recourante ne peut pas fonctionner avec moins de deux vendeurs, de surcroît pendant la période particulièrement critique de l'Avent; ainsi, sans la présence de B.________ pendant les jours en question, la succursale n'aurait pu rester ouverte. La recourante précise en outre que le travail effectué a été compensé dans les semaines suivantes, puisque le prénommé a bénéficié d'un jour de congé supplémentaire le vendredi 16 décembre 2016.

En l'occurrence, la recourante n'établit pas que sa succursale aurait été contrainte de fermer si un seul vendeur avait été disponible. Les faits tendent d'ailleurs à démontrer le contraire, puisque B.________ est demeuré seul présent pour tenir le commerce pendant toute la journée du mercredi 14 décembre 2016, le troisième employé de la recourante, D.________, responsable de la succursale, ayant pris son jour de congé ordinaire malgré les circonstances. Dans ces conditions, il n'est pas démontré que la situation avait un caractère d'urgence au sens de l'art. 26 al. 1 OLT 1, la menace d'un dommage économique pour la recourante (art. 26 al. 1 let. a OLT 1) n'étant en particulier pas établie. Il n'apparaît pas non plus que le fait de faire travailler B.________ pendant trois jours supplémentaires, soit du mardi 13 au jeudi 15 décembre 2016, représentait la seule solution acceptable, comme l'exige pourtant l'art. 26 al. 1 OLT 1. En effet, à la lecture du tableau des heures de présence des trois employés de la recourante pour la période du 5 au 19 décembre 2016 (cf. page 3 supra), on constate qu'il était possible que B.________ prenne comme initialement prévu un jour de congé le mardi 13 décembre, à l'issue de sa semaine de travail dont la durée légale maximum était atteinte le 12 décembre, dès lors que D.________, qui n'avait pas travaillé le dimanche 11 décembre précédent, était présent ce jour-là; D.________ aurait ensuite pu aussi reporter son jour de congé prévu le mercredi 14 décembre et venir travailler le jour en question pour assurer le fonctionnement du commerce avec B.________, sans que cette façon de faire ne contrevienne à la durée maximale de sa semaine de travail, qui avait débuté le lundi 12 décembre 2016. Dès le vendredi 16 décembre, la troisième employée de la recourante était de retour, ce qui permettait à ses deux collègues d'envisager cas échéant des aménagements de leur horaire de travail pour se conformer aux prescriptions légales en matière de temps de travail et de repos.

Partant, en l'absence de circonstances exceptionnelles permettant d'autoriser le travail supplémentaire, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que les exigences légales relatives à la durée du temps de travail des employés n'avaient pas été respectées dans le cas présent. Pour le surplus, il sied encore de relever que la conjonction d'événements qui a abouti à la situation litigieuse (maladie d'une employée; période de l'Avent; jour de congé de l'employé concerné intervenant au même moment), si elle est certes singulière, n'est toutefois pas si extraordinaire qu'elle ne pourrait se reproduire à l'avenir le cas échéant. Il appartient dès lors à la recourante, si elle entend que soit assurée en tout temps une présence d'au moins deux employés dans sa succursale, de prendre en conséquence des mesures appropriées conformes à la réglementation en matière de droit du travail.

C'est donc également à juste titre que l'autorité de première instance a considéré que la recourante ne respectait pas les prescriptions légales relatives au nombre de jours consécutifs travaillés. La décision attaquée doit aussi être confirmée sur ce point.

4.                      La recourante considère que la décision attaquée viole le principe de proportionnalité dans la mesure où elle la menace des sanctions pénales prévues par l'art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).

a) La décision rendue par le SDE le 17 mai 2017, confirmée par la décision de l'autorité intimée attaquée, est fondée sur les art. 51 LTr – en particulier l'al. 2 – et 59 LTr. Ces dispositions permettent à l'autorité cantonale, si un contrevenant ne donne pas suite à une première intervention, de prendre la décision voulue, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. Pour que cette dernière disposition trouve application, le comportement ordonné par l'autorité administrative doit à cet égard être déterminé avec suffisamment de précision. Il faut que le destinataire sache clairement ce qu'il doit faire ou ce dont il doit s'abstenir, et partant quel comportement ou omission est susceptible d'entraîner une sanction pénale (ATF 127 IV 119 consid. 2a). Lorsque la menace de la mise en application de l'art. 292 CP est adressée à une personne morale, il faut considérer que l'injonction s'adresse à la personne physique qui, en tant qu'organe de la société, a la compétence de prendre des décisions au nom de celle-ci et de les communiquer à des tiers (ATF 131 IV 32, consid. 1 non publié sur ce point, et les réf. citées).

b) A la suite d'un contrôle au mois de février 2012 au sein de la succursale de Montreux de la recourante, qui avait révélé que la majoration de salaire de 50% en cas de travail dominical temporaire faisait défaut sur les feuilles de salaire de certains des collaborateurs et que l'un des collaborateurs avait été occupé plus de 6 jours consécutifs, la recourante avait déjà été rendue attentive par le SDE le 25 avril 2012 au respect des prescriptions légales en la matière. Comme on l'a vu plus haut, un contrôle de cette même succursale en 2017 a mis en lumière de nouveaux manquements de la recourante aux règles relatives à la rémunération du travail dominical temporaire ainsi qu'à la durée maximale du temps de travail. Les conditions étaient donc réunies pour que la recourante soit invitée à respecter ses obligations en matière de droit du travail, sous peine d'être dénoncée aux autorités judiciaires compétentes et sous la commination de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP. La décision attaquée ne souffre d'aucune critique à cet égard, dès lors que la recourante est invitée à respecter plusieurs dispositions nommément citées de la LTr et de l'OLT 1. On en retire que la recourante doit veiller sans délai à ce que les prescriptions légales relatives à la majoration de salaire en cas de travail dominical et au nombre de jours consécutifs travaillés soient respectées, et que la recourante doit informer les travailleurs ou leurs représentants des exigences précitées, conformément à l'art. 71 al. 2 OLT 1. La commination de l'art. 292 CP apparaît ainsi en adéquation avec l'objectif poursuivi par cette décision, qui relève de la protection des travailleurs, et n'est dès lors pas disproportionnée.

5.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Un émolument de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 1 et 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu pour le reste d'octroyer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision du Département de l'économie, de l'innovation et du sport du 26 janvier 2018 est confirmée.

III.                    Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 7 février 2019

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.