TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 16 juillet 2020

Composition

M. Laurent Merz, président; Mme Mélanie Pasche, juge et M. Etienne Poltier, juge suppléant.

 

Recourant

 

 A.________, à ********, représenté par Me Ludovic TIRELLI, Avocat, à Vevey,  

  

Autorité intimée

 

AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE, à Lausanne,    

  

Tiers intéressé

 

B.________,  à ********,

  

 

Objet

       Surveillance des fondations  

 

Recours A.________ c/ décision de l'AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE du 4 juillet 2018 prononçant sa démission de président et de membre du conseil de la Fondation B.________

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ (ci-après: l'intéressé ou le recourant) a exercé le mandat de Conseiller municipal à la Ville de ******** pendant la législature courant du 1er juillet 2006 au 30 juin 2011. Durant cette législature, l'intéressé était en charge de la Direction des affaires sociales.

b) Le 8 novembre 2010, la Commune de ******** a créé la Fondation B.________, notamment dans le but de trouver des logements de transition aux personnes expulsées de leur logement. A.________ a présidé le conseil de fondation depuis la constitution de celle-ci. Alors qu'il n'avait pas été réélu lors des élections communales de 2011, il a continué à exercer son mandat de président du conseil de fondation.

La Fondation B.________ est en partie financée par des subventions annuelles versées, d'une part, par l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de prévoyance et d'aide sociales (SPAS; depuis le 1er janvier 2019, Direction générale de la cohésion sociale [DGCS]), et, d'autre part, par la Commune de ********. Elle est par ailleurs au bénéfice d'une reconnaissance d'utilité publique de l'Administration cantonale des impôts (ACI) lui permettant d'être exonérée de l'impôt (art. 90 al. 1 let. g de la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; BLV 642.11]).

B.                     a) Lors des élections communales du 27 février 2016, A.________ a été à nouveau élu Conseiller municipal de la Ville de ******** pour la législature courant du 1er juillet 2016 au 30 juin 2021. Il lui a été confié la Direction de la jeunesse, de l'éducation, de la famille et des sports.

b) L'intéressé a parallèlement continué à présider le conseil de la Fondation B.________ au sein duquel siégeait également le Conseiller municipal D.________, Directeur des affaires sociales, du logement et de l'intégration, ainsi qu’un troisième représentant de la Commune de Vevey, C.________.

C.                     En avril 2018, divers articles de presse ont évoqué le fait que la Fondation B.________ aurait mandaté E.________, une société dont A.________ est associé-gérant conjointement avec F.________, pour diverses opérations, notamment la sous-location de locaux loués par la fondation et des prestations de ressources humaines.

Sur proposition du Chef du Département cantonal de la santé et de l'action sociale (DSAS), le Conseiller d'Etat Pierre-Yves Maillard, le Conseil d'Etat du Canton de Vaud a confié au Contrôle cantonal des finances (CCF) un mandat spécial pour contrôler les comptes et la gestion financière de la Fondation B.________. Le 24 avril 2018, le conseil de fondation a suspendu l'intéressé de sa fonction de président (pour plus de détails, voir infra F).

D.                     A la suite du dépôt par le CCF d’un rapport confidentiel portant sur les comptes et la gestion financière de la Fondation B.________, l'Etat de Vaud, agissant par l'intermédiaire du Chef du Service juridique et législatif du Canton de Vaud (SJL) en date du 24 mai 2018, a déposé auprès du Procureur général une plainte pénale avec constitution de partie civile contre l'intéressé et contre toute autre personne ayant prêté la main aux agissements décrits dans celle-ci. Le Ministère public central a ouvert une instruction pénale à l'encontre de A.________, instruction qui est toujours en cours.

a) A la demande de la Municipalité de ******** et en lien avec l’enquête précitée, le Conseil d'Etat du Canton de Vaud a, par décision du 13 juin 2018, suspendu l'intéressé de sa fonction de Conseiller municipal à ******** avec effet immédiat et jusqu'à droit connu dans le cadre de l'enquête pénale ouverte à son encontre, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2018. L'intéressé a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, sans succès (CDAP GE.2018.0148 du 5 décembre 2018, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1C_44/2019 du 29 mai 2019).

b) Peu après, soit le 18 décembre 2018, le Conseil d’Etat a rendu une nouvelle décision, prolongeant la suspension de l’intéressé jusqu'à droit connu dans la procédure pénale en cours, mais au plus tard jusqu'au 30 juin 2019, étant entendu qu'elle pourrait être prolongée encore si aucun élément nouveau n'est intervenu d'ici là. Le recours formé contre cette décision a été rejeté lui aussi (CDAP GE.2019.0020 du 17 avril 2019).

E.                     En parallèle, une procédure s’est ouverte en relation avec la surveillance de la Fondation B.________.

a) Par lettre du 13 juin 2018, l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après : As-SO) a en effet demandé à la Fondation, dans le cadre "des procédures en cours à l’encontre de l’ancien président de la Fondation" (sic) la production de diverses pièces. Ce courrier précise encore que la désignation d’un commissaire d’office est envisagée. Par décision du 4 juillet 2018, l’As-SO a prononcé la révocation de A.________ en tant que président et membre du Conseil de la Fondation B.________; elle a également désigné D.________ en tant que commissaire de cette fondation. On cite ci-après quelques extraits de cette décision :

"Vu l’article 83d du Code civil suisse.

Vu l’article 7 du Concordat sur la création et l’exploitation de l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale.

Vu le règlement sur la surveillance LPP et des fondations du 7 mai 2018.

Vu le fait que des dysfonctionnements importants sont survenus dans la gestion de la fondation semblant être dus au Président de la fondation.

Vu les nombreuses publications dans la presse et le fait que la Fondation a fait l’objet d’un audit du CCF et de l’intervention de l’Etat à différents niveaux.

Vu le fait que le conseil de fondation a suspendu le président de ses fonctions.

(…)

Attendu qu’il convient d’assurer le fonctionnement de la fondation, notamment en assistant les membres du conseil de fondation.

(…)

L’AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE

Décide

I.            de démettre de ses fonctions de président et membre du conseil de la Fondation B.________ Monsieur A.________, originaire du ********, à ********.

II.           de désigner en tant que commissaire de la Fondation B.________ Monsieur D.________, de ********, à ********, avec signature individuelle et de préciser qu’il assume les responsabilités du président de la fondation.

"[…]"

F.                     a) Agissant par l’intermédiaire de l’avocat Ludovic Tirelli le 8 août 2018 (soit, compte tenu des féries judiciaires, en temps utile), A.________ a recouru contre cette décision auprès de la CDAP; il conclut avec dépens, à titre principal, à l’annulation de la décision rendue le 4 juillet 2018 par l’As-SO et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le pourvoi souligne notamment que le recourant n’a jamais été entendu avant le prononcé de la décision attaquée, de sorte qu’il fait valoir une violation grave du droit d’être entendu. Il soutient également que cette décision applique de manière incorrecte, voire même de manière arbitraire l’art. 83d CC.

b) L’As-SO s’est déterminée sur le recours dans une écriture du 19 décembre 2018; elle conclut à son rejet; la Fondation B.________, le 22 novembre 2018, a elle aussi conclu avec dépens au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Lors d'un échange d'écritures subséquent, les parties ont maintenu leur position et conclusions.

G.                    a) Il ressort encore des publications du registre du commerce que la Fondation B.________ a été radiée le 23 décembre 2019 ensuite de fusion avec la Fondation E.________, à ********; les actifs et passifs de la première ont été repris par la seconde, à teneur du contrat de fusion du 25 septembre 2019, approuvé par l’As-SO le 1er novembre 2019.

                   b) Les parties ont été invitées à se déterminer sur la portée de ce nouvel élément sur la présente procédure de recours et notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure la présente procédure a gardé son objet. Alors que l’As-SO s’en est remise à justice, le recourant, toujours par l’intermédiaire de son conseil, a pris une nouvelle conclusion subsidiaire en ce sens que l’illicéité de la décision attaquée est constatée. Le 30 juin 2020, l'As-SO a encore déclaré que le caractère illicite de la décision querellée ne pouvait être retenu.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                      a) La décision attaquée émane de l’As-SO, qui est une autorité intercantonale. Il convient dès lors à titre liminaire de vérifier la compétence de l’autorité de céans pour traiter du présent recours.

L’art. 84 CC prévoit que les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, cantons, communes) dont elle relève par leur but (al. 1). Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance (al. 1bis). S’agissant du canton de Vaud, la matière est traitée à l’art. 53 du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; BLV 211.02). A teneur de cette disposition, la surveillance des fondations est régie par le concordat du 23 février 2011 sur la création et l’exploitation de l’autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; BLV 831.95; al. 1); quant à l’al. 2, il exclut une surveillance communale des fondations.

b) Le concordat précité lie les cantons de Vaud, du Valais, de Neuchâtel et du Jura; il régit l’organisation de la surveillance, au sens du droit fédéral, des fondations et des institutions de prévoyance ayant leur siège dans les cantons partenaires (art. 1). Plus précisément, l’autorité en question, constituée dans la forme d’un établissement autonome de droit public doté de la personnalité juridique (art. 2 al 1), a pour mission d’assurer la surveillance des institutions de prévoyance; les cantons partenaires peuvent au surplus lui attribuer la surveillance des fondations classiques régies par les art. 80 ss CC (art. 3, respectivement al. 1 et 2 du concordat).

c) L’art. 31 du concordat régit enfin la procédure et les voies de droit applicables. Il traite tout d’abord du régime spécifique aux décisions prises à propos de l’émolument annuel de surveillance, qui n’est pas en cause ici (voir al. 1 et 2). Par ailleurs, l’al. 3 prévoit ce qui suit :

"Les dispositions du droit fédéral et du droit cantonal du canton du siège régissent la procédure applicable aux autres décisions que prend l’établissement, ainsi que la procédure de recours contres ces décisions."

Dès lors que l’As-SO a son siège à Lausanne (art. 4 du concordat), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable; le recours est en outre ouvert auprès de la CDAP contre les décisions de l’As-SO (art. 92 LPA-VD en relation avec l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la mesure litigieuse ayant été prise en application du droit public; cf. ci-après consid. 2). Le Tribunal de céans est dès lors bien compétent pour traiter de la présente cause.

2.                      a) On rappelle que la fondation, bien qu’il s’agisse d’une institution relevant du droit civil (art. 80 ss CC) est soumise à une surveillance étatique, prévue expressément  par l’art. 84 CC (contrairement à ce qui prévaut pour les autres personnes morales de droit privé). Ces règles, qui sont de droit impératif, relèvent matériellement du droit public fédéral (Pichonnaz/Foëx [éds], Commentaire romand du Code civil I, Bâle 2010 [ci-après: CR CC], Parisima Vez, art. 84 nos 1, 3 et 5).

L’art. 84 al. 1 CC place en outre les fondations sous la surveillance de la corporation publique dont elles relèvent par leur but. On note au passage que la fondation intimée, qui a son siège à ******** et dont l’activité se déploie dans diverses communes vaudoises, relève assez naturellement de la compétence de l’As-SO, tel qu’établie par le concordat.

b) L’art. 83d al. 1 CC mentionne deux exemples de mesures qui incombent à l’autorité de surveillance, dans le cas particulier d’une carence de l’organisation de la fondation. Cependant, dite autorité dispose d’une palette de mesures beaucoup plus large, qui va donc au-delà de celles mentionnées expressément dans le Code civil (voir aussi art. 84a CC). Parmi ces dernières, il convient d’évoquer celle qui permet à l’autorité de surveillance de révoquer un organe, si le maintien de celui-ci compromet le but de la fondation ou entrave les activités de celle-ci et que les organes en place de la fondation ne peuvent ou ne veulent intervenir. Dans ce contexte, le conseil d’administration de l’As-SO a adopté, le 7 mai 2018, le règlement sur la surveillance LPP et des fondations (RLPPF). L’art. 10 de ce règlement donne ainsi une liste, d’ailleurs non exhaustive, de mesures que l’As-SO est susceptible de prendre (voir par exemple art. 10, al. 3 ch. 7, qui concerne la nomination d’un commissaire, la destitution d’organes défaillants et la nomination de nouveaux administrateurs ou de liquidateurs, etc.).

3.                a) Le recourant soutient qu’il remplit les exigences de légitimation à recourir posées par l’art. 75 LPA-VD et notamment celle de l’intérêt digne de protection à la modification de la décision attaquée. Dans sa réponse au recours (page 5), l’autorité intimée fait valoir qu’elle ne rend sa décision qu’au regard de l’intérêt de la fondation; on pourrait se demander si, ce faisant, elle conteste implicitement la qualité pour agir du recourant.

A vrai dire, la question a été tranchée de manière expresse par la jurisprudence du Tribunal fédéral, laquelle retient que l’organe de fondation qui fait l’objet d’une mesure d’exclusion a aussi bien un intérêt de fait qu’un intérêt juridique à contester la mesure (Tribunal fédéral [TF] 5A_274/2008 du 19 janvier 2009 consid. 1; la jurisprudence antérieure, sans être explicite à ce propos, va dans le même sens, en entrant en matière sans guère d’hésitations sur les recours formés par des membres exclus d’un organe de la fondation : voir par exemple ATF 112 II 97; 105 II 321). On observe à cet égard que la décision attaquée portait atteinte aux rapports contractuels existants entre la fondation et le recourant quant à ce mandat (CR CC, Vez, art. 83 no 9), soit à des intérêts juridiquement protégés.

Il conviendrait ainsi d’entrer en matière sur le fond.

b) Toutefois, il faut relever que la situation de fait a fortement évolué depuis le prononcé de la décision attaquée en date du 4 juillet 2018; en effet, la Fondation B.________, objet de la mesure de surveillance prononcée, n’existe désormais plus, puisqu’elle a fait l’objet d’une fusion par absorption de la Fondation E.________. Dès lors, la question se pose de savoir si les conclusions du recours initial ont encore un objet. Tel n’est plus le cas; en effet, la décision du 4 juillet 2028 concernait la surveillance d’une fondation qui, aujourd’hui, n’existe plus. Il n’y aurait donc pas de sens ni à annuler, ni à réformer une telle décision, comme le souhaitait le recourant dans son acte de recours initial.

c) Cependant, dans sa dernière écriture du 18 juin 2020, le recourant prend des conclusions nouvelles; il requiert que soit constatée l’illicéité de la décision querellée. Le recourant n’explique pas les motifs qui pourraient justifier de telles conclusions; or cet aspect peut être décisif. En effet, ces conclusions soulèvent de nouvelles questions, notamment en relation avec la possibilité ou non pour un administré de prendre des conclusions en constatation (ou plus généralement, de demander une décision en constatation). Cet aspect mérite un développement particulier.

4.                Le droit positif consacre des règles particulières à la décision en constatation; la jurisprudence en fait de même à propos des conclusions en constatation (il s’agit en somme d’une variation sur le thème précédent, les conclusions de ce type tendant au prononcé d’une décision en constatation par l'autorité de recours).

L’art. 3 LPA-VD définit la notion de décision et il mentionne une catégorie particulière de décisions, soit celles qui ont pour objet de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits et obligations (al. 1 let. b); à leur propos, l’al. 3 ajoute qu’une telle décision ne peut être rendue que si une décision formatrice (al. 1 let. a) ou négative (al. 1 let. c, donc décision de rejet ou d’irrecevabilité d'une demande tendant au prononcé d’une décision formatrice) ne peut pas être rendue. Autrement dit, l’intérêt au prononcé d’une décision en constatation est tenu pour inexistant lorsque l’administré a la possibilité de requérir une décision formatrice (soit une décision créant, modifiant ou annulant des droits et des obligations). Le droit fédéral prévoit lui aussi la possibilité de décision en constatation (art. 25 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.201]); le requérant d’une telle décision doit faire valoir un intérêt digne de protection pour obtenir un tel prononcé. De manière générale, en application de cette disposition ou de règles cantonales analogues, le requérant échoue à démontrer l’existence d’un intérêt digne de protection s’il dispose d’une autre voie lui permettant d’obtenir une décision formatrice (de même l’administré ne peut pas saisir la voie de la décision en constatation pour réparer le fait qu’il a omis de recourir à temps contre une décision formatrice; sur ces questions voir Moor/Poltier, Droit administratif II, Berne 2011, p. 187 s.; voir aussi ATF 126 III 300, spécialement 303; RDAF 1999 I 313, spécialement 316). On parle à ce propos de subsidiarité de la demande en constatation. On peut se demander si l’intérêt que doit faire valoir le requérant à la constatation doit être un intérêt juridiquement protégé ou si un intérêt de pur fait, mais digne de protection est suffisant; la jurisprudence fédérale retient la seconde solution (ATF 125 V 21 consid. 1b). La même solution devrait probablement valoir en droit vaudois, mais cette question peut ici demeurer ouverte, au regard des développements qui suivent.

b) Dans le cas d’espèce, le recourant a pris, en fin de procédure, des conclusions en constatation. Cette approche apparaît à priori comme correcte au vu de l’évolution de la situation découlant de la disparition de la fondation intimée. Il reste que l’intérêt du recourant à prendre des conclusions en constatation n’est pas des plus clair; on peut cependant imaginer que le constat de l’illicéité de la décision du 4 juillet 2018 constitue une première étape de nature à faciliter pour lui le dépôt et le succès d’une action en responsabilité dirigée contre l’autorité intimée. Cependant, si tel est le cas, il faut relever que le recourant dispose d’ores et déjà de la possibilité de saisir le juge civil, compétent en manière de responsabilité de droit public, et de le saisir de conclusions condamnatoires (et donc formatrices) en paiement d’une somme d’argent. Dans cette mesure, le principe de subsidiarité de la demande en constatation fait obstacle à la recevabilité des dernières conclusions du recourant; force est ainsi de conclure que, dans la mesure où la voie civile lui est ouverte, il faut lui dénier un intérêt digne de protection à obtenir un prononcé de la cours de céans sur l’illicéité de la décision attaquée. On observe d’ailleurs que le juge civil, une fois saisi, a la faculté d’examiner à titre préjudiciel la validité de la décision ici attaquée.

c) Il en découle que les ultimes conclusions du recourant, telles que formulées dans son courrier du 18 juin 2020, doivent être déclarées irrecevables.

5.                a) Il convient en définitive de statuer encore sur la question des frais et dépens de la présente procédure (art. 49 ss et 55 s. LPA-VD).

Sans doute, le recourant n’obtient-il pas gain de cause sur les conclusions en constatation qu’il a prises en fin de procédure de sorte qu’il succombe sur cet aspect. Par ailleurs, s’agissant des conclusions initiales qu’il avait prises, celles-ci apparaissent désormais comme sans objet. Dans une telle configuration, il convient d’apprécier sommairement les mérites respectifs des prétentions des parties. Or, en l’occurrence, comme l’a soutenu le recourant, la décision attaquée a été rendue sans que jamais l’autorité intimée n’ait pris le soin de l’entendre au préalable (en violation des règles des art. 33 ss LPA-VD relatives à la garantie du droit d’être entendu). Bien plus, elle n’a cherché à connaître l'adresse du recourant qu’au moment où elle a entrepris de lui notifier sa décision. Force est donc de conclure en l’espèce à l’existence d’une violation crasse de la garantie du droit d’être entendu, couverte à la fois par l’art. 29 Cst. et les dispositions pertinentes de la LPA-VD. L’autorité intimée s’en défend d’ailleurs à peine en tentant de soutenir que ce vice, grave en l’occurrence, pouvait fort bien être réparé, ce qui est toutefois très douteux en l’occurrence.

On ajoutera que la décision attaquée ne satisfaisait pas non plus aux exigences minimales de motivation, tant en fait qu’en droit, d’une décision administrative. Sur le terrain des faits, la décision énonce essentiellement des hypothèses, ce qui n’est pas suffisant (sous réserve du cas de décisions provisoires prises dans l’urgence); pour le surplus la décision paraît motivée essentiellement par la volonté d’assister le conseil de fondation, ce qui justifie la désignation d’un commissaire, mais non pas la destitution du recourant, celui-ci ayant d’ailleurs déjà été suspendu par le conseil de fondation lui-même.

Dans ces conditions, force est retenir que la contestation de la décision attaquée par le biais d’un recours à la CDAP procédait d’une démarche légitime; il se justifie ainsi de dispenser le recourant du paiement des frais et de lui allouer des dépens partiels.

b) Par ailleurs, l’As-SO constitue certes un établissement public de droit cantonal, distinct de l’Etat; il reste que celui-ci est chargé de tâches de droit public et qu’il convient de l’assimiler, s’agissant de l’application de l’art. 52 LPA-VD, à l’Etat. Il n’y a dès lors pas lieu de l’astreindre au paiement de frais (art. 52 LPA-VD; l’exception de l’alinéa 2 ne trouve au demeurant pas application en l’occurrence).

Les dépens, en revanche, seront mis à sa charge en application de l'art. 55 LPA-VD, ceux-ci étant fixé à 2'500 fr. en faveur du recourant (cf. art. 10 et 11 TFJDA).

c) La fondation intimée a pris, en procédure de recours, des conclusions en dépens; ces dernières seront rejetées, étant précisé qu’elle n’obtient pas à proprement parler gain de cause en l’occurrence et que, par ailleurs, elle n’a pas consulté un mandataire professionnel.


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       En tant qu’il a conservé un objet, le recours est déclaré irrecevable.

II.                      Il n’est pas prélevé d’émolument judiciaire.

III.                    L’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (As-SO) versera un montant de 2500 (deux mille cinq cents) francs au recourant A.________, à titre d’indemnité de dépens.

Lausanne, le 16 juillet 2020

 

 

                                                          Le président:                                  


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière civile s'exerce aux conditions des articles 72 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.