TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 6 mars 2019

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Alex Dépraz et M. Pascal Langone, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier

Recourant

A.________, à ********,

Autorité intimée

Bureau d'information et de communication (BIC),

Tiers intéressé

B.________, à ********,

Objet	Loi sur l'information
	Recours A.________ c/ décision du Bureau d'information et de communication du 7 août 2018 (LInfo)

Vu les faits suivants:

A. Par demande du 11 juillet 2018 adressée par voie électronique, A.________ a sollicité du Bureau d'information et de communication de l'Etat de Vaud (BIC) l'accès à divers documents concernant le test utilisateurs/trices mis en place pour le lancement du nouveau site internet www.vd.ch, à savoir: "1. le mandat / briefing / appel d'offres que vous avez élaboré pour définir cette prestation de test"; "2. l'offre méthodologique et financière que vous avez reçue de la société retenue"; "3. le/s rapport/s fourni/s par cette société". Il a requis également l'accès aux éventuelles directives concernant "la rédaction et l'envoi de courriels à des administré-e-s".

B. Le BIC a accusé réception de cette demande le 20 juillet 2018. Il a informé A.________ que la Direction des systèmes de l'information (DSI) avait été interpellée et qu'il recevrait une réponse d'ici le 8 août 2018. Il lui a indiqué par ailleurs que l'administration cantonale n'avait pas édicté de directive spécifique sur la rédaction et l'envoi de courriels à ses administrés, mais qu'une directive générale sur les règles de rédaction (qui lui était remise en annexe) existait.

Le 31 juillet 2018, la DSI a interpellé la société "B.________ ", qui s'est en particulier chargée des tests utilisateurs mis en place pour le lancement du nouveau site internet de l'Etat de Vaud, pour l'informer de la demande de A.________ et pour savoir si elle acceptait la transmission de l'offre qu'elle avait déposée le 21 décembre 2016; un coupon-réponse "demande de consentement" était annexée.

A une date indéterminée, la société "B.________ " a retourné le "coupon-réponse" transmis, en indiquant qu'elle refusait la transmission de son offre du 21 décembre 2016.

Par décision du 7 août 2018, le BIC s'est prononcé sur la demande de A.________. Il a expliqué à l'intéressé qu'aucun cahier des charges n'avait été établi, dans la mesure où le marché avait été adjugé de gré à gré. Il lui a néanmoins communiqué quelques informations sur le cadre donné à la société mandataire. Il lui a transmis par ailleurs, sous une forme anonymisée, le rapport détaillé des tests utilisateurs ainsi que le rapport de synthèse de ces mêmes tests. Il a en revanche refusé de lui remettre l'offre financière déposée en raison de l'intérêt privé prépondérant de la société concernée "à ne pas voir sa méthodologie, son organisation ou encore ses méthodes de calcul de prix rendues publiques".

C. Par acte du 21 août 2018, A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il a fait valoir qu'il n'existait aucun intérêt privé prépondérant s'opposant à la communication des documents dont l'accès lui a été refusé. Il a souligné en particulier que l'autorité intimée n'expliquait pas en quoi la méthodologie utilisée par l'entreprise mandataire serait unique à cette dernière et qu'elle serait dès lors couverte par le secret des affaires. Il concluait dès lors à ce que "le courrier adressé au fournisseur, contenant les indications relatives au marché (son objet, son étendue, sa méthode, son coût, sa durée, etc.)" et le contrat conclu lui soient communiqués.

Dans sa réponse du 10 septembre 2018, l'autorité intimée a expliqué que l'offre dont l'accès a été refusé au recourant ne concernait pas les tests utilisateurs objets de la demande, mais d'autres prestations. Après un complément de recherches, elle avait pu identifier précisément les documents concernés par les points 1 et 2 de la demande du recourant. Il s'agissait d'un courrier électronique du BIC du 24 novembre 2015 (pièce 7 du bordereau de l'autorité intimée), d'un cahier des charges du 19 novembre 2015 avec une annexe (pièces 8 et 9 du bordereau de l'autorité intimée), ainsi que d'un contrat du 1^er février 2016 (pièce 10 du bordereau de l'autorité intimée), auquel était annexée l'offre la société mandataire. Pour l'autorité intimée, le contrat ne pouvait pas être communiqué sans l'accord express de la société concernée; les autres pièces pourraient en revanche être transmises après le caviardage de l'identité des collaborateurs de l'administration cantonale et de la société "B.________ " ayant traité le dossier. Elle sollicitait donc, à titre préalable, que la société mandataire soit invitée à se déterminer.

La société "B.________ " a été appelée en cause comme tiers intéressé. Invitée à se déterminer sur la demande du recourant, elle a indiqué par écriture du 25 septembre 2018 qu'elle s'opposait à la communication de son offre du 12 janvier 2016, annexée au contrat du 1^er février 2016, relevant en particulier:

"Le digital est un domaine d'activité à forte concurrence. Notre spécialisation, l'UX (Expérience Utilisateur) représente notre avantage concurrentiel. Dans le cadre de l'UX, il existe une large gamme d'outils et de méthodes. Le choix de ces outils et méthodes ainsi que la mise au point d'une stratégie adaptée pour nos clients reposent sur plus de dix ans d'expérience et de spécialisation. Ce savoir-faire est précisément ce qui nous permet de nous démarquer de nos concurrents."

A la demande de la juge instructrice, l'autorité intimée a produit le 1^er octobre 2018 une version caviardée des pièces 7 et 9 (sans les noms des collaborateurs de l'administration cantonale et de "B.________ " qui ont traité le dossier), qui a été communiquée au recourant.

Dans son mémoire complémentaire du 17 octobre 2018, le recourant a conclu à la transmission de la pièce 10 et des pièces 7 à 9 dans une version non caviardée.

L'autorité intimée et le recourant se sont encore exprimés les 6 novembre et 5 décembre 2018.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Le recourant, destinataire d'une décision lui refusant l'accès à certains documents demandés, auquel il prétend avoir droit, a la qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Le recours a de plus été formé devant le tribunal compétent (art. 92 LPA-VD; art. 21 al. 1 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l'information [LInfo; BLV 170.21]), dans le délai (art. 95 LPA-VD) et le respect des formes prescrites (art. 79 et 99 LPA-VD). Il y a lieu d'entrer en matière.

2. a) La LInfo a pour but de garantir la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique (art. 1 al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les procédures liées à l'information du public et des médias sur l'activité des autorités, notamment l'information remise à la demande des particuliers (art. 1 al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LInfo, cette loi s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à son administration (let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let. c), aux autorités communales et à leurs administrations (let. d); elle ne s'étend pas aux fonctions jurisprudentielles exercées par les autorités visées aux let. b, c et d.

Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Par document officiel, on entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont exclus du droit à l'information (art. 9 al. 2 LInfo).

Le droit à l'information institué par la LInfo n'est toutefois pas absolu. Selon l'art. 16 LInfo, les autorités peuvent ainsi à titre exceptionnel décider de ne pas transmettre des informations, de le faire partiellement ou de différer cette transmission si des intérêts publics ou privés prépondérants s'y opposent (al. 1). Sont notamment réputés intérêt privé prépondérant la protection contre une atteinte notable à la sphère privée (al. 3 let. a) et le secret commercial (al. 3 let. c). L'exposé des motifs précise que cette dernière notion vise "toute information qui peut avoir une incidence sur le résultat commercial, soit par exemple l'organisation, le calcul des prix, la publicité et la production" (BGC, septembre 2002, p. 2658; voir ég. arrêt GE.2011.0035 du 29 juillet 2011 consid. 2a et les arrêts cités). Les dispositions d'autres lois qui restreignent ou excluent la transmission d'informations ou l'accès à des documents officiels sont par ailleurs réservées (art. 15 LInfo). Parmi celles-ci, on peut mentionner l'art. 18 du règlement d'application de la loi du 24 juin sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV 726.01.1), qui prévoit que les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaires et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1) et que l'adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à un tiers qu'avec l'accord du soumissionnaire (al. 2).

b) En l'espèce, le recourant a sollicité l'accès à divers documents concernant le test utilisateurs/trices mis en place pour le lancement du nouveau site internet www.vd.ch. La plupart des documents demandés lui ont été transmis, certains dans le cadre de la présente procédure. Restent encore litigieux le contrat du 1^er février 2016 conclu avec la société mandataire (la pièce 10), ainsi que la version non caviardée des échanges entre l'autorité intimée et cette société (les pièces 7 à 9). Pour l'autorité intimée, des intérêts privés prépondérants commandent de ne pas communiquer ces pièces, ce que le recourant conteste.

aa) L'autorité intimée considère que le contrat du 1^er février 2016 et l'offre du 12 janvier 2016, qui y est annexée, sont couverts par le secret commercial ou d'affaires. Ces documents devraient dès lors demeurer confidentiels.

Le contrat en tant que tel tient sur une page. Il mentionne le nom des parties, l'objet du contrat, le calendrier prévu, la durée du contrat, le descriptif des prestations requises, les conditions financières et les modalités de facturation. Parmi ces informations, dont certaines sont déjà connues du recourant (en particulier le descriptif des prestations, qui ressort du cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son annexe), seules les modalités du calcul du prix décrites sous la rubrique "conditions financières" (arrêt GE.2011.0035 du 29 juillet 2011 consid. 3a; ég. BGC, septembre 2002, p. 2658) sont couvertes par le secret commercial ou d'affaires. Dans ses déterminations du 25 septembre 2018, la société "B.________ " n'a certes pas évoqué ces éléments, mais uniquement les outils et méthodes qu'elle a développés. Il n'en demeure pas moins que de telles informations sont protégées par la loi et que, sauf accord exprès de l'entreprise, elles ne peuvent pas être communiquées à un tiers.

Par conséquent, sous réserve des modalités du calcul du prix qui devront être caviardées, le contrat du 1^er février 2016 peut être transmis au recourant.

Il en va en revanche différemment de l'offre du 12 janvier 2016. Ce document entre dans le champ d'application de l'art. 18 RLMP-VD, qui est une des dispositions spéciales réservées par l'art. 15 LInfo. Il ne peut dès lors être transmis qu'avec l'accord de la société mandataire (art. 18 al. 2 RLMP-VD). Or, cette dernière s'est expressément opposée à la transmission de son offre. Eu égard au texte clair de l'art. 18 al. 2 RLMP-VD, ce refus lie les autorités. C'est la pratique qui prévaut dans le cadre des procédures de marchés publics, y compris devant le Tribunal cantonal (arrêt MPU.2018.0019 du 18 décembre 2018 consid. 2b; pour garantir le respect du droit d'être entendu, le Tribunal cantonal ne fondera toutefois pas son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un autre de la procédure, notamment lors de l'audience d’instruction et de débats qui est généralement appointée dans ce type d'affaires). Il n'y a pas lieu de s'en écarter dans le cadre des procédures portant sur l'application de la LInfo. Contrairement à ce que le recourant soutient, l'autorité intimée n'avait dès lors pas à se renseigner davantage sur la méthodologie de travail utilisée, qui par nature relève du secret commercial ou d'affaires (arrêt GE.2011.0035 du 29 juillet 2011 consid. 3c), et à examiner notamment si elle était propre à la société concernée. A cela s'ajoute que, de toute manière, aucun élément ne permet de remettre en cause les explications de cette dernière, selon lesquelles les outils et les méthodes qu'elle a développés reposent sur plus de dix ans d'expérience et de spécialisation et lui permettent de se démarquer de ses concurrents.

bb) L'autorité intimée invoque par ailleurs la préservation de la sphère privée des collaborateurs de l'administration cantonale et de la société "B.________ " ayant traité le dossier pour s'opposer à une communication non anonymisée du courrier électronique du BIC du 24 novembre 2015, ainsi que du cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son annexe.

Selon l'art. 16 al. 3 let. a LInfo, seules les atteintes "notables" à la sphère privée sont protégées. La cour de céans a déjà jugé que la simple communication de noms ne constituaient en soi pas de telles atteintes, rappelant que de nombreux collaborateurs de l'administration, en particulier les membres de la police, voyaient leurs noms apposés sur des documents remis au public (arrêt GE.2008.0094 du 22 août 2008 consid. 4b; ég. BGC, septembre 2002, p. 2658). En l'occurrence, les personnes concernées sont les auteurs ou destinataires des documents litigieux, qui ne font que décrire l'objet du mandat confié à la société "B.________ ". Aucune appréciation ou jugement de valeur n'est porté sur eux. Aucune autre information personnelle que leurs noms, en particulier aucune donnée personnelle sensible au sens de la législation sur la protection des données (art. 4 al. 1 ch. 2 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles [LPrD; BLV 172.65]), n'est mentionnée. On se saisit dès lors pas en quoi leur sphère privée serait "notablement" atteinte par la transmission de leurs noms. L'autorité intimée ne l'établit à tout le moins pas.

Rien ne s'oppose par conséquent à la transmission au recourant de la version non anonymisée des pièces 7 à 9. Le fait que les documents caviardés transmis permettraient déjà de garantir le droit à l'information du recourant n'est pas déterminant. La LInfo n'exige en effet pas du requérant qu'il justifie d'un intérêt particulier (art. 10 al. 1, 2^ème phrase, LInfo).

3. Les considérants qui précèdent conduisent à une admission partielle du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu'une version caviardée du contrat du 1^er février 2016 (sans les informations sur les modalités du calcul du prix et sans l'offre annexée) et une version non anonymisée du courrier électronique du BIC du 24 novembre 2015, ainsi que du cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son annexe, sont communiqués au recourant. L'arrêt sera rendu sans frais (art. 27 LInfo). L'allocation de dépens n'entre pas en considération.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis partiellement.

II. La décision du Bureau d'information et de communication (BIC) du 7 août 2018 est réformée, en ce sens qu'une version caviardée du contrat du 1^er février 2016 (sans les informations sur les modalités du calcul du prix et sans l'offre annexée) et une version non anonymisée du courrier électronique du BIC du 24 novembre 2015, ainsi que du cahier des charges du 19 novembre 2015 et de son annexe, sont communiqués à A.________.

III. L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 6 mars 2019

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.