TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 28 novembre 2018  

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et
M. Laurent Merz, juges.

 

Recourant

 

 A.________, à ******** représenté par Me Benjamin SCHWAB, avocat, à Vevey,  

  

Autorité intimée

 

Service du logement et des gérances de la Ville de Lausanne, à Lausanne,   

  

Autorité concernée

 

Municipalité de Lausanne, à Lausanne,    

  

 

Objet

       Fonctionnaires communaux    

 

Recours A.________ c/ décision de la Ville de Lausanne, Service du logement et des gérances, du 8 octobre 2018 (mise en demeure)

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ a été engagé par la Ville de Lausanne dès le 1er octobre 2009 en qualité de concierge à 100%. Il est affecté à ce titre au Service du logement et des gérances. De longue date, A.________ entretient des relations conflictuelles avec l'un de ses collègues de travail. Il a notamment eu une altercation avec ce dernier en date du 19 mars 2018.

B.                     Le 1er octobre 2018, A.________ a été entendu en présence de son conseil par la Cheffe du Service du logement et des gérances et le responsable des ressources humaines sur cette situation.

C.                     Par courrier recommandé du 8 octobre 2018, la Cheffe du Service du logement et des gérances a adressé à A.________ une mise en demeure au sens de l'art. 71bis du règlement sur le personnel de l'administration communale du 11 octobre 1977 (RPAC). Ce courrier, qui ne mentionnait pas de voies de droit, indiquait qu'à défaut pour l'intéressé de respecter les injonctions qu'il contenait, une procédure de licenciement pour justes motifs pourrait être engagée à son encontre.

D.                     Par acte du 8 novembre 2018, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette décision en concluant à l'annulation de celle-ci.

Interpellées par le juge instructeur sur la recevabilité du recours, les parties se sont déterminées par des écritures du 19 novembre 2018.

Considérant en droit:

1.                      Le Tribunal cantonal examine d'office s'il est compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative: LPA-VD; RSV 173.36).

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD, le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autorité pour en connaître.

Définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la décision est une mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (let. b), ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c). Une décision au sens de l’art. 3 al. 1 let. b ne peut être rendue que si ne peut l’être une décision au sens des let. a et c du même alinéa (art. 3 al. 3 LPA-VD).

La notion de décision s'entend d'une mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public. La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif.

b) L'art. 71bis RPAC a la teneur suivante :

"1 Hormis les cas où un licenciement avec effet immédiat s'impose, le licenciement doit être précédé d'une mise en demeure formelle écrite, assortie d'une menace de licenciement si le fonctionnaire ne remédie pas à la situation.

2 Avant la mise en demeure, le fonctionnaire doit être entendu par son chef de service ou, le cas échéant, par un membre de la Municipalité.

3 Selon les circonstances, cette mise en demeure peut être répétée à plusieurs reprises."

L'autorité intimée soutient que la mise en demeure ne serait pas de nature décisionnelle mais devrait être considérée comme un acte interne non susceptible de recours. Selon l'autorité intimée, elle serait conçue comme un rappel ou une mise en garde d'un futur licenciement ordinaire puisqu'aucune sanction disciplinaire n'en découle.

La jurisprudence cantonale ne s'est jusqu'ici pas prononcée sur le caractère décisionnel de la mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC.

aa) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 125 I 119 consid. 2a) dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est notamment ainsi lorsqu'il consiste explicitement en une sanction disciplinaire, ou lorsqu'il constitue une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, ou encore lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité. Dans un arrêt récent concernant le Canton de Fribourg, la Haute Cour a confirmé qu'un fonctionnaire dispose d'un intérêt juridique à l'annulation d'un avertissement qui est un préalable à un licenciement (arrêt TF 8C_767/2016 du 7 août 2017, consid. 5.3.1 et réf. citée). Se fondant sur cette jurisprudence, la CDAP a également considéré récemment, à la suite de l'ancien Tribunal administratif, qu'un avertissement émanant d'une association de communes précédant l'ouverture éventuelle d'une procédure de révocation était un acte susceptible de recours et est entrée en matière sur le fond (arrêts GE.2017.0124 du 24 octobre 2017, consid. 3 et GE.2004.0191 du 16 mars 2005, consid. 3 et réf. citées).

Certes, en droit du personnel de la Confédération, la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ATAF 2011/31 citant l'arrêt TF 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.3.1) considère que l'avertissement précédant la résiliation du contrat pour des motifs objectivement suffisants prévus par l'art. 10 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) n'est pas de nature décisionnelle mais constitue une simple mesure de protection de l'employé conçue comme une mise en garde sur les risques d'un futur licenciement ordinaire. Cette jurisprudence repose notamment sur une analogie avec le droit privé du travail conformément auquel aucune voie de droit n'est ouverte pour se plaindre contre un avertissement préalable à un éventuel licenciement avec effet immédiat (ATF 120 III 213 consid. 3.1.). La doctrine relève que l'ouverture d'un recours contre l'avertissement serait de nature à inciter l'employeur à se fonder sur une autre disposition pour licencier un employé, voire à résilier le contrat avec effet immédiat (cf. Rémy Wyler/Matthieu Briguet, La fin des rapports de travail dans la fonction publique, Berne 2017, p. 68 ss et réf. citées qui approuvent cette jurisprudence; Boris Heinzer, La fin des rapports de service et le contentieux en droit fédéral de la fonction publique, in Panorama du droit du travail, édité par Remy Wyler, Lausanne 2009, p. 409 ss, spéc. p. 417-418 qui considère au contraire qu'il s'agit d'une décision susceptible de recours).

En droit cantonal vaudois de la fonction publique, la question est tranchée par la loi elle-même dans le sens de la recevabilité d'un recours contre l'avertissement. En effet, l'art. 139 du règlement d'application du 9 décembre 2002 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud (RLPers-VD; RSV 172.31.1) prévoit que l'avertissement au sens de l'art. 59 al. 3 LPers-VD, qui a une portée similaire à l'art. 71bis RPAC dans la mesure où il constitue l'étape préalable à la résiliation du contrat, est susceptible d'être contesté devant le Tribunal de prud'hommes de l'administration cantonale (cf. pour un cas d'application Cour d'appel civile du Tribunal cantonal 2015/612 du 28 novembre 2014).

bb) En l'espèce, la mise en demeure est expressément prévue par le RPAC comme une condition préalable indispensable au prononcé d'un licenciement autre qu'immédiat. Il s'agit donc d'un acte de nature à influencer la situation juridique du fonctionnaire dans la mesure où, si la mise en demeure s'avère infondée, un licenciement ne sera plus possible sous réserve de motifs justifiant un licenciement immédiat. Même s'il ne nécessite pas d'enquête administrative, l'avertissement ne saurait dès lors être assimilé à une simple mesure d'organisation mais bien à un acte qui modifie la situation juridique du fonctionnaire.

cc) Il résulte de ce qui précède que le courrier recommandé du 19 novembre 2018 revêt donc bien le caractère d'une décision pouvant en principe faire l'objet d'un recours devant le tribunal de céans (art. 3 et 92 LPA-VD).

2.                      Il reste à examiner si l'autorité intimée était compétente pour rendre cette décision. L'autorité intimée relève en effet que, si la mise en demeure devait être considérée comme une décision, seule la municipalité serait compétente pour statuer.

Il résulte de la formulation des art. 67 ss RPAC que seule la municipalité dispose de compétences décisionnelles en matière de cessation des rapports de fonction. C'est ainsi la Municipalité qui est compétente pour suspendre un fonctionnaire (art. 67 al. 1 RPAC), recevoir une démission (art. 68 RPAC), renvoyer un fonctionnaire pour justes motifs (art. 70 RPAC), licencier un fonctionnaire (art. 71ter RPAC dont l'alinéa 4 mentionne une décision "municipale") ou déplacer un fonctionnaire (art. 72 RPAC). Vu la nature de la mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC, qui est une mesure préalable à un éventuel licenciement et la place de cette disposition dans la structure du RPAC, il n'apparaît pas qu'une autre autorité que la municipalité soit compétente pour la prononcer. Cette conclusion est également en adéquation avec l'art. 77 RPAC qui prévoit que les décisions prises par la municipalité sur la situation d'un fonctionnaire sont susceptibles d'un recours au Tribunal cantonal.

Dans la mesure où la mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC revêt le caractère d'une décision, il appartient en vertu du RPAC à la municipalité et non au chef du service concerné de la prononcer. Il s'ensuit que la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente et doit être annulée, la cause étant renvoyée à la municipalité pour qu'elle rende une décision sur le fond.

Par surabondance de droit, on relèvera que, même si l'on devait considérer que le chef du service concerné était compétent, il appartiendrait, comme le relève l'autorité intimée, à la municipalité et non au tribunal de céans de connaître du recours. En effet, selon l'art. 67 al. 5 de la loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; RSV 175.11), les décisions rendues sur la base d'une délégation sont susceptibles d'un recours administratif auprès de la municipalité.

3.                      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à la Municipalité de Lausanne pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il n'est pas perçu d'émolument (art. 4 al. 4 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative; TFJDA; RSV 173.36.5.1). Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens réduits (art. 55 et 56 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est admis. 

II.                      La décision du 8 octobre 2018 de la Cheffe du Service du logement et des gérances est annulée.

III.                    La cause est renvoyée à la Municipalité de Lausanne pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV.                    Il n'est pas perçu d'émolument.

V.                     La Commune de Lausanne versera à A.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 28 novembre 2018

 

                                                          Le président:                                  


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.