TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 24 juillet 2020

Composition

M. Laurent Merz, président; M. André Jomini, juge et
M. Bertrand Dutoit, assesseur; Mme Estelle Cugny, greffière.

 

Recourante

 

A.________, à ********, représentée par Me Lionel ZEITER, Avocat, à Prilly,

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi du Canton de Vaud (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

 

Service de la population du Canton de Vaud (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet

       Divers    

 

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 30 janvier 2019 (frais de contrôle - infraction au droit des étrangers) (GE.2019.0050)
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 30 janvier 2019 (infraction au droit des étrangers) (PE.2019.0071)

 

Vu les faits suivants:

A.                     La société à responsabilité limitée A.________, dont le siège est à Renens (VD), est inscrite au registre du commerce depuis 2013 avec pour but toute activité dans le domaine de la peinture en bâtiment et l'isolation de façades. B.________ en est l'associé gérant, avec signature individuelle. Ce dernier est un ressortissant kosovar né en 1972 et titulaire d'un permis d'établissement acquis suite à son mariage, dont ne sont pas issus d'enfants, en 2006 avec une ressortissante suisse; après son divorce en 2015, il s'est marié en 2018 avec la mère de ses enfants nés en 1999, 2000, 2003 et 2005 qui vivaient alors tous au Kosovo et dont il n'avait jamais auparavant mentionné l'existence aux autorités de police des étrangers.

B.                     Le lundi 15 octobre 2018, à 13h30, des inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier du bâtiment en PPE "Bonivard", à Veytaux (VD), sur lequel la société A.________ exécutait des travaux de façon rustique sur murs intérieurs. Ils ont constaté à cette occasion la présence de trois travailleurs vêtus d'habits de travail blancs avec des T-shirts portant le nom de l'entreprise "A.________", qui ont tous trois déclaré travailler pour cette entreprise. L'identification de l'un d'entre eux, C.________, ressortissant kosovar né en 1996, dépourvu de titres de séjour et de travail et sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse du 18 décembre 2018 au 17 décembre 2021, a posé problème, celui-ci ayant refusé dans un premier temps de présenter ses papiers d'identité aux inspecteurs. L'intéressé a finalement déclaré aux inspecteurs qu'il était de retour en Suisse depuis le jour-même, le 15 octobre 2018, que c'était son premier jour de travail en qualité d'aide plâtrier, qu'il ne connaissait ni son salaire ni le nom de son employeur. Les deux autres travailleurs disposaient quant à eux de titres de séjour valables. Selon le compte rendu de l'intervention, les inspecteurs ont contacté l'architecte, qui a confirmé que l'adjudicataire des travaux de plâtrerie et peinture était bien A.________ et que les seuls sous-traitants annoncés étaient des gypseurs mais qu'il n'y avait aucun travail de ce type alors en cours sur le chantier. Le rapport de contrôle établi par les inspecteurs, transmis au Service de l'emploi du Canton de Vaud (SDE) comme objet de sa compétence, rappelle que plusieurs précédents contrôles de l'entreprise A.________ s'étaient déroulés de façon tout aussi houleuse que celui du 15 octobre 2018. Un contrôle, ayant conduit à une décision du SDE le 13 octobre 2014, avait en outre abouti à une sanction pour infraction aux dispositions du droit des étrangers dont il sera question plus loin (cf. infra let. F.b avec référence à la cause PE.2014.0446).

C.                     C.________ est titulaire d'un permis de séjour en Italie, délivré, sauf erreur (la reproduction du titre étant mauvaise), le 12 juin 2018. D'après les pièces au dossier, l'intéressé a perçu un salaire de l'entreprise D.________, dont le siège est en Italie et dont il sera question plus loin, pour les mois de mai, juin, juillet et septembre 2018.

D.                     Par lettre du 19 novembre 2018 restée sans suite, le SDE a invité A.________ à se déterminer au sujet des faits constatés le 15 octobre 2018.

E.                     Par décision du 30 janvier 2019, le SDE a prononcé que A.________ devait respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et si cela n'était pas encore fait, rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. La décision prononce également que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par cette entreprise pendant une durée de trois mois sera rejetée (non-entrée en matière) et met à la charge de dite entreprise un émolument administratif de 500 francs. Pour le surplus, B.________, en tant qu'employeur, a été dénoncé aux autorités pénales.

Par décision séparée du même jour, le SDE a mis à la charge de A.________ les frais occasionnés par le contrôle, par 1'700 fr. (soit 11h20 à 150 fr. de l'heure), selon le détail suivant:

"- déplacements (forfaitaire)                                                                2h00

- contrôle in situ                                                                                 2h00

- collaboration avec les Autorités de police                                           2h00

- instruction (examen de pièces, notamment)                                       1h00

- vérifications auprès des instances concernées                                   1h40

- rédaction de courrier(s) et rapport                                                      2h40

TOTAL                                                                                              11h20".

F.                     a) Par actes séparés du 4 mars 2020 de son avocat, A.________ a recouru en temps utile devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre les décisions rendues par le SDE le 30 janvier 2019, concluant à leur annulation. Les recours ont été enregistrés avec les références PE.2019.0071 pour la décision relative à l'infraction contre le droit des étrangers et GE.2019.0050 pour celle relative à la facturation des frais de contrôle. A l'appui des recours, la recourante expose que dans le cadre de son activité de peinture, elle a été engagée pour effectuer des travaux sur une ancienne ferme sise au chemin de la Repentance à Chavannes-de-Bogis (VD) qui figure au recensement cantonal des objets historiques. Dans le cadre de son travail, elle devait préserver la façade et effectuer des travaux spécifiques de couverture à la chaux. Afin de trouver les ouvriers spécialisés qui lui étaient nécessaires, la recourante avait l'intention de sous-traiter une partie du travail à l'entreprise D.________, qui se trouve en Italie. Cette entreprise est une habituée des travaux spécifiques à la chaux, qu'elle effectue régulièrement sur des anciennes maisons en Italie. Avant de sous-traiter formellement une partie du travail sur la ferme précitée, la recourante a demandé à D.________ de lui envoyer deux ouvriers pour effectuer, chacun, deux jours d'essai. Ainsi, C.________ aurait travaillé à l'essai, dès le 15 octobre 2018, pour la recourante.

b) Le 18 mars 2019, le juge instructeur a joint les causes sous la référence commune GE.2019.0050 et, le 25 mars 2019, il a versé au dossier de la cause le dossier d'une précédente procédure qui a eu lieu devant le Tribunal de céans sous la référence PE.2014.0446, suite à une décision du SDE rendue le 13 octobre 2014 à l'encontre de la recourante en raison de l'emploi de six personnes étrangères n'étant pas en possession des autorisations nécessaires; suite à une condamnation, par ordonnance pénale du 14 octobre 2015, de B.________, à 40 jours-amende et à 600 fr. d'amende pour emploi d'étrangers sans autorisation, la recourante avait retiré son recours contre la décision du SDE du 13 octobre 2014.

c) Le 11 avril 2019, l'autorité intimée a déposé des déterminations au terme desquelles elle conclut au rejet du recours et au maintien des décisions attaquées. Le 6 juin 2019, le Service de la population du Canton de Vaud (SPOP) a renoncé à se déterminer.

d) Le 19 juin 2019, la procédure a été suspendue jusqu'à nouvel avis, à la demande de la recourante, en raison de la procédure pénale conduite contre B.________ à raison des mêmes faits.

L'instruction de la cause a repris, le 2 mars 2020, après la remise au tribunal, par la recourante, d'une copie du jugement du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne rendu le 30 janvier 2020 et libérant B.________ du chef de prévention d'emploi d'un étranger sans autorisation en situation de récidive (art. 117 al. 2 LEI). Les déclarations du prévenu ont été protocolées de la manière suivante:

"Je confirme mes déclarations que j'ai faites devant le Procureur. Je tiens à dire que comme je ne sais pas ce qu'il faut faire en la matière. J'ai demandé à la fiduciaire comment faire et elle m'a dit que je pouvais faire un essai. Comme vous le dites, la fiduciaire n'est pas spécialiste en permis de séjour. La fiduciaire m'a dit après que j'aurais pu aller me renseigner en ligne. Vous me faites remarquer que C.________ a déclaré qu'il était revenu en Suisse il y a environ une semaine et qu'il avait commencé à travailler pour moi dans mon entreprise. C'est juste. Mon neveu était en visite en Suisse à Monthey chez ses parents, soit chez ma soeur. J'y suis allé et nous avons discuté. Le frère de C.________ a une entreprise à Monthey. C.________ ne travaille pas dans cette entreprise. C.________ travaille en Italie. C'est l'entreprise D.________. A Monthey, nous parlions tous du travail. J'avais un travail spécial de peinture à la chaux à faire. Il m'a conseillé de discuter avec son patron en Italie. Et moi, cela m'intéressait. Le patron m'a dit qu'il avait l'habitude d'envoyer ses ouvriers. C'était notamment le cas à Zurich et qu'il pouvait m'envoyer deux ou trois employés. Je lui ai dit que je voulais attendre pour voir comment le travail allait se passer. J'ai dit à mon neveu de venir le 15 pour travailler. J'avais une promesse avec D.________. Je ne peux pas vous dire ce qu'il en est par rapport à E.________. J'ai discuté avec D.________. Je ne sais pas si E.________ et D.________ sont ensemble ou pas. J'ai reçu l'attestation de E.________ deux trois jours avant que C.________ ne travaille.

Pour répondre à Me Lionel ZEITER, la fiduciaire m'a dit que j'avais droit à un ou deux jours pour essayer, mais que je pouvais demander à l'autorité. J'ai dit à la personne que pour un ou deux jours je n'allais pas demander à l'autorité. C.________ travaillait en Italie et ce n'est pas comme s'il n'avait pas de papier. La fiduciaire est F.________. C.________ n'aurait pas pu faire le travail tout seul sur le chantier de Chavannes-de-Bogis. Mon frère G.________ travaille pour moi, de même que H.________; ce sont mes employés (ndlr: il s'agit des deux autres ouvriers contrôlés par les inspecteurs le 15 octobre 2018). Ils n'auraient pas été capables de faire du travail à la chaux tout seul. L'entrepreneur m'a dit que je devais tout faire. Pour répondre à mon avocat, c'est juste, C.________ venait à l'essai. Je voulais essayer l'entreprise parce que, honnêtement, j'aurais pu prendre quelqu'un de chez mon frère à Monthey, mais j'étais un peu serré au niveau du prix."

Les motifs de l'acquittement sont les suivants:

"Certes, les explications fournies en cours d'enquête et aux débats par B.________ peuvent laisser songeur. Cela étant, si B.________ avait vraiment voulu monter une explication de toute pièce, il n'aurait pas été si confus. B.________ a produit des fiches de salaire au nom de C.________ établies par D.________ (...). Cette société existe bel et bien. Le Tribunal l'a vérifié sur Internet. Elle est maintenant en liquidation. C.________ bénéficiait d'un permis de séjour valable en Italie (...). Il ressort d'une lettre du 10 octobre 2018 de E.________, adressée à A.________, que la première nommée dépêchait C.________ pour un essai les 15, 16 et 18 octobre 2018 (...). Rien, en l'état, ne montre que cette pièce aurait été établie après coup pour justifier la présence de C.________ en Suisse et disculper B.________. Certes aussi, le comportement de C.________, lors du contrôle, n'a de loin pas été exemplaire. Il a expliqué qu'il travaillait pour l'entreprise de son oncle. Cela ne veut pas encore dire que c'est B.________ qui l'a personnellement engagé. Comme C.________ a été dépêché par une entreprise italienne pour travailler quelques jours pour A.________, il est assez logique qu'il explique travailler pour son oncle, ce d'autant plus qu'il n'est pas juriste. E.________ est une société qui existe, après vérification par le Tribunal. S'agissant des travailleurs détachés en Suisse par une entreprise européenne, il n'y a pas besoin d'autorisation si l'entreprise ne détache pas son employeur pour une période inférieure à 90 jours. De toute manière, le contrat qui lie l'entreprise qui détache un travailleur à ce dernier demeure. Le contrat ne passe pas à l'entreprise en Suisse. Il appartient donc à l'entreprise qui détache l'employeur d'obtenir, cas échéant, les autorisations. Mais comme le Tribunal vient de le relever, il n'y a pas besoin d'autorisation si la période de détachement n'excède pas 90 jours."

Les parties ont eu l'occasion de s'exprimer ultérieurement au sujet de ce jugement. A la demande du juge instructeur, le SPOP a également produit des pièces relatives au statut en Suisse de C.________ et de B.________Le premier nommé est entré en Suisse le 30 mai 1999 pour y déposer, le lendemain, une demande d'asile. Son renvoi a été prononcé le 5 janvier 2000 et exécuté le 8 août 2000. Par ordonnance pénale du 3 février 2014, l'intéressé a été condamné par le Tribunal des mineurs à une amende de 120 fr. pour entrée illégale (au début du mois de juin 2013), séjour illégal (entre le début du mois de juin et le 21 juin 2013) et exercice d'une activité lucrative sans autorisation (pour des travaux de peinture effectués entre le 19 et le 21 juin 2013). Le 26 octobre 2018, C.________ a été condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 30 fr. avec sursis durant deux ans ainsi qu'à une amende de 300 fr. par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois, pour activité lucrative sans autorisation et l'extrait de son casier judiciaire du 22 mars 2019 mentionne en outre qu'il est sous le coup d'une enquête pénale pour violation grave des règles de la circulation routière commise le 12 février 2019.

G.                    Le tribunal a statué par voie de circulation.


Considérant en droit:

1.                      Il est reproché à la société recourante d'avoir employé un étranger dépourvu d'autorisation.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

b) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).

Selon l'art. 1a al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (art. 1a al. 2 OASA).

Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4).

2.                      a) Tandis qu'il ressort clairement des constatations effectuées par les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction lors de leur intervention du lundi 15 octobre 2018 sur le chantier du bâtiment en PPE "Bonivard", à Veytaux, que le neveu de l'administrateur de la société recourante, C.________, dépourvu des autorisations idoines, était occupé à réaliser "des travaux de façon rustique sur murs intérieurs" pour A.________, avec deux autres employés de cette entreprise, la société recourante invoque pour sa défense plusieurs interprétations de ces faits.

b) A l'appui des recours, elle fait valoir que le dénommé C.________, qui est titulaire d'un permis de séjour italien, aurait été placé en Suisse pour quelques jours d'essai, par son employeur italien D.________. Puisque cette activité était inférieure à trois mois, il suffisait que son employeur effectue une simple annonce de prise d'emploi auprès du Secrétariat d'Etat aux migrations. L'annonce n'avait pas été encore formellement faite au moment du contrôle, puisque la recourante n'avait pas encore décidé d'engager la société italienne comme sous-traitante et voulait au préalable s'assurer de la qualité du travail offert, suite à quelques jours d'essai. Ainsi, C.________ aurait travaillé à l'essai, dès le 15 octobre 2018.

Toutefois, la présentation des faits exposée dans les recours s'écarte trop notablement de ceux constatés par les inspecteurs le 15 octobre 2018 pour que le tribunal puisse la retenir. Les recours exposent en effet curieusement que les travaux dont il est question dans la présente cause consistaient en des travaux de couverture à la chaux de façades extérieures réalisés sur une ancienne ferme sise à Chavannes-de-Bogis, alors que le contrôle a été réalisé à Veytaux et que les ouvriers étaient occupés à des travaux d'intérieur. La recourante se prévaut également du fait qu'elle avait l'intention de sous-traiter le travail à l'entreprise italienne D.________ - avec qui B.________ a déclaré être contractuellement lié lors de son audition devant le tribunal de police – et que cette société avait envoyé en Suisse deux ouvriers pour effectuer chacun deux jours d'essai. Or, lors du contrôle, c'est un seul ouvrier titulaire d'un permis de séjour italien qui a été contrôlé. Il n'est par ailleurs pas prouvé que C.________ était toujours engagé par l'entreprise D.________ à ce moment-là, puisqu'aucune des déclarations de salaire produites par la recourante à l'appui de ses recours ne se rapporte à ce mois. Après coup, il a été dit que l'employeur était en réalité une autre société italienne, mais on ne dispose d'aucune pièce à ce sujet. La version des faits exposée dans le recours manque ainsi de crédibilité et ne repose sur aucun élément prouvé. Il n'est que le reflet de l'une des diverses versions des faits que l'administrateur de la recourante a présentées aux autorités, administrative et pénale, au fil du temps pour tenter d'établir qu'il n'avait pas qualité d'employeur. Cette version des faits ne permet pas de s'écarter des constatations des inspecteurs et des déclarations des employés contrôlés le 15 octobre 2018 qui ont désigné la recourante comme employeur.

b) Se fondant ensuite sur le jugement pénal acquittant B.________, la recourante plaide que C.________ était un travailleur détaché de l'entreprise italienne E.________ et qu'il n'était pas nécessaire d'obtenir une autorisation, puisque l'activité envisagée en Suisse était inférieure à 90 jours. Il ne s'agissait en outre pas de location de personnel en Suisse depuis l'étranger comme le suggère l'autorité intimée, ce qui serait par ailleurs interdit.

Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires (en vertu du principe de l'unité de l'ordre juridique: ATF 143 II 8 consid. 7.3), la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 136 II 447 consid. 3.1; 124 II 103 consid. 1c/bb; 123 II 97 consid. 3c/aa). L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2; 136 II 447 consid. 3.1; 129 II 312 consid. 2.4 et les références citées). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 136 II 447 consid. 3.1 et les références citées).

c) En l'espèce, le tribunal de police a rendu son jugement à l'issue d'une procédure publique ordinaire. Tout en reconnaissant que les explications fournies en cours d'enquête et aux débats par le principal intéressé pouvaient laisser songeur, le tribunal a considéré, en résumé, que C.________, qui bénéficiait d'un permis de séjour valable en Italie, ne se trouvait pas en situation irrégulière lors du contrôle, car il avait été dépêché en Suisse par E.________ pour un essai les 15, 16 et 18 octobre 2018 et qu'il n'y avait pas besoin d'autorisation puisque son détachement dans notre pays était inférieur à 90 jours.

L'autorité intimée est d'avis que ce jugement n'apporte pas d'éléments susceptibles de la faire revenir sur les décisions attaquées, le tribunal de police s'étant contenté de déterminer qui était l'employeur de droit de C.________ au moment des faits et de déterminer si ce dernier était en possession d'une autorisation de séjour valable en Italie. Il faut donner raison à l'autorité intimée, puisque le juge pénal n'a pas examiné les questions relatives à l'employeur de fait de cet ouvrier ni les conditions à remplir pour le détachement de ressortissants d'Etat tiers en tant que travailleurs détachés, alors que celles-ci ne sont pas réunies. En effet, les ressortissants d'un pays tiers, comme en l'occurrence C.________, qui est originaire du Kosovo, ne peuvent être détachés en Suisse que s'ils ont été intégrés auparavant dans le marché régulier du travail de l'un des Etats de l'UE/AELE (cf. art. 17 let. b ii) de l'Annexe I à l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681; art. 2 al. 3 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203). Ainsi, si le travailleur détaché n'est pas un ressortissant de l'UE/AELE mais un ressortissant d'un pays tiers, il a le droit de fournir une prestation seulement s'il a été intégré auparavant de façon durable (soit pendant au moins 12 mois au bénéfice d'une carte de séjour ou d'une carte de séjour permanent) dans le marché régulier du travail de l'un des Etats membres de l'UE/AELE (cf. Directives OLCP, édition avril 2020, n. 6.3.1). Tel n'est pas le cas de C.________ dont le titre de séjour a été délivré au mois de juin 2018 alors que le contrôle a été effectué en Suisse le 15 octobre 2018.    

Au demeurant, si le jugement acquittant B.________ retient que c'est l'entreprise E.________ qui aurait dépêché en Suisse l'un de ses travailleurs pour réaliser des travaux sur le chantier de Veytaux pour un essai les 15, 16 et 18 octobre 2018, on ne s'explique pas pour quelle raison la recourante n'en fait nullement état dans son recours et ne produit aucune pièce à ce sujet, expliquant, à l'appui du recours, que le travailleur était régulièrement employé de D.________. Dans ses déterminations du 12 mai 2020, la recourante concède "quelques ambiguïtés" entre les deux sociétés italiennes, mais conclut que "quelles que soient les relations entre ces deux sociétés", il ne ferait aucun doute que C.________ était un travailleur régulier.

Cela étant, il faut reconnaître, avec l'autorité intimée, que le tribunal de police n'a pas élucidé la question de savoir qui était l'employeur de fait de C.________ au moment du contrôle alors que comme rappelé ci-devant, la notion d'employeur est une notion autonome. Or plusieurs éléments permettent de s'écarter des conclusions du juge pénal au sujet de la qualité d'employeur de la recourante. En effet, les inspecteurs ont constaté que, lors du contrôle sur le chantier de Veytaux, les trois ouvriers contrôlés, qui avaient revêtu les habits de l'entreprise recourante, étaient occupés à réaliser les travaux de second œuvre adjugés à cette dernière. D'après l'architecte interpellé par les inspecteurs, aucune sous-traitance n'avait été annoncée pour les travaux qui avaient été confiés à la recourante et, de toute manière, aucun autre travail n'était prévu ce jour-là.  Interpellés par les inspecteurs, les ouvriers ont tous trois déclaré travailler pour la recourante. Que C.________ soit ensuite revenu sur ces déclarations pour indiquer ne pas connaître le nom de son employeur – ce qui est dit en passant peu crédible, d'autant plus qu'il n'a même pas indiqué au moins le nom d'un employeur supposé – n'apparaît pas déterminant et se heurte de toute façon aux faits constatés par les inspecteurs, qui font de la recourante un employeur de fait d'un étranger dépourvu des autorisations nécessaires.

d) Se pose encore la question de savoir si C.________ avait été engagé "à l'essai", ce qui est possible sans autorisation, à certaines conditions toutefois.

L'arrêt de la CDAP PE.2019.0183 du 3 septembre 2019 consid. 3c expose que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (6B_277/2011 du 3 novembre 2011 publié in ATF 137 IV 297 et résumé in RDAF 2012 I 524), l'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse doit exister après la conclusion du contrat de travail et au moment de l'entrée en service. La candidature à un poste de travail et la participation à une procédure de recrutement ne nécessitent pas d'autorisation correspondante. L'employeur, qui fait travailler à titre d'essai un candidat étranger dans la perspective d'un engagement éventuel, ne l'emploie pas au sens de l'art. 117 LEI. Il s'agissait dans ce cas d'espèce d'un gérant de restaurant ayant fait travailler à l'essai, sans rémunération, un titulaire de permis N, en qualité d'aide de cuisine, deux jours durant la pause de midi pour une activité globale de 3 heures.

Par ailleurs, selon les Directives du Secrétariat d'Etat aux migrations, Domaine des étrangers (version actualisée le 1er avril 2020, ch. 4.1.1 [Directives LEI]), qui se réfèrent à cette jurisprudence, "le travail à l’essai est possible sans autorisation lorsqu’il n’excède pas la durée d’une demi-journée et si l’octroi de l’autorisation de travail pour ce poste paraît réaliste au vu des conditions légales requises (ATF 6B_277/2011, consid. 1.4). Dans des cas exceptionnels et dûment justifiés, la durée maximale peut être portée à une journée de travail entière. Le travail à l’essai non soumis à autorisation ne doit pas être confondu avec le temps d’essai au sens du droit du travail (art. 335b CO). Les engagements plus longs sont cependant soumis à l’obligation d’autorisation. Selon le Tribunal fédéral, il est déterminant, pour distinguer l’activité lucrative du travail à l’essai, que ce dernier vise à évaluer l’aptitude de la personne à occuper un poste particulier et qu’il fasse partie de la procédure d’évaluation et de négociation du contrat. Le travail à l’essai ne repose pas sur un contrat de travail et ne génère pas de revenu (ATF 6B_277/2011, consid. 1.4). Dans sa décision, le tribunal se réfère notamment au fait que 'dans de nombreuses entreprises, les demi-journées à l’essai sont usuelles et n’ont aucune influence sur le marché du travail'."

Si d'après les déclarations faites par B.________ devant le tribunal de police, C.________ a été engagé "à l'essai" pour "un à deux jours" – voire même trois si l'on se réfère à l'extrait du jugement pénal reproduit ci-dessus -, B.________ a également reconnu que les deux employés déjà engagés sur le chantier ne pouvaient pas réaliser les travaux à eux seuls et qu'il aurait pu prendre un employé qui travaillait dans l'entreprise de son frère à Monthey, mais qu'il ne l'a pas fait parce qu'il était serré au niveau du prix. On ne peut nullement inférer de ces circonstances qu'il s'agissait d'évaluer l'aptitude de C.________ à réaliser un travail nécessitant un savoir-faire particulier comme le soutient la recourante puisque n'importe quel autre employé de l'entreprise du frère de B.________ aurait pu faire l'affaire mais qu'il y avait été renoncé pour des raisons de coûts. C.________ venait ainsi en renfort des deux employés de la recourante déjà engagés sur le chantier, ce qui correspond du reste aux constatations effectuées par les inspecteurs; du reste, C.________, qui est par ailleurs le neveu de l'associé-gérant de la recourante, n'a jamais déclaré qu'il était uniquement à l'essai. Invité par l'autorité intimée à se déterminer, la recourante n'avait pas non plus exposé que C.________ était uniquement à l'essai, ni produit de document à ce sujet, alors qu'elle a par la suite prétendu avoir reçu une attestation du présumé employeur italien avant que C.________ se mette à l'œuvre. De plus, même s'il s'agissait d'un "travail à l'essai" de C.________, ce travail était prévu, selon une pièce produite par l'associé-gérant de la recourante dans la procédure pénale, pour une durée de un, deux voire trois jours, donc pour une durée bien plus longue que celle envisagée par la jurisprudence. Ces éléments amènent à la conclusion que le neveu de l'administrateur de la société recourante était bel et bien engagé par celui-ci, très éventuellement en période d'essai. L'on ne se trouve en conséquence pas en présence d'un travail à l'essai non soumis à autorisation.

Il faut en conclusion admettre que la recourante occupait à son service C.________ sur son chantier de Veytaux. Elle était dans ces conditions tenue de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEI. C'est en conséquence à juste titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

3.                      La recourante estime que les frais de contrôle sont excessifs.

a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

Dans un arrêt du 12 février 2016 ayant fait l'objet d'une procédure de coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; BLV 173.31.1), la CDAP a confirmé le principe selon lequel il suffisait que l'on puisse reprocher à un employeur une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (CDAP GE.2015.0095 du 12 février 2016 consid. 2b). Le montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif, ceci en application notamment du principe de l’équivalence (cf. art. 7 al. 2 OTN; CDAP GE.2015.0095 susmentionné et les arrêts cités; pour une définition du principe de l'équivalence, v. arrêt GE.2008.0012 du 17 septembre 2009 consid. 4b).

b) En l'espèce, il est établi que la recourante a occupé à son service un ressortissant étranger qui ne disposait pas des autorisations nécessaires à cet effet. Ce comportement est constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, de sorte que l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais occasionnés par le contrôle à la charge de la recourante.

Pour ce qui est du montant des frais, la recourante s'en prend tant à la quotité du tarif appliqué qu'au nombre d'heures facturées. Rien ne justifierait que le droit cantonal s'aligne sur le montant maximum prévu par l'art. 7 al. 2 OTN. Par ailleurs, l'autorité intimée aurait ainsi appliqué sans justification ce tarif maximum de 150 fr. par heure alors qu'aucune difficulté ne permettrait de considérer qu'il faille appliquer d'emblée le tarif maximal pour toutes les activités facturées, y compris le déplacement. Il serait choquant de facturer le déplacement au même tarif que la rédaction du rapport ou le contrôle sur place puisque ces activités sont nettement distinctes et ne nécessitent pas les mêmes compétences, ni la même concentration. A tout le moins, il faudrait appliquer un tarif inférieur pour le déplacement. La recourante conteste également le temps consacré pour la collaboration avec les autorités de police. Cette opération ne pourrait pas avoir duré 2 heures car il aurait suffi aux inspecteurs d'appeler la police et de recueillir ensuite les informations obtenues. Quant au contrôle sur place, la recourante prétend qu'il a concerné également d'autres entreprises et qu'elle n'en a pas à supporter le coût. Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée fait valoir que le montant final des frais ne comprend pas le temps consacré par le SDE à l'instruction du dossier, qui aurait pu être facturé en sus. Par ailleurs, le total des frais correspondrait au temps ordinairement consacré pour des contrôles similaires. Enfin, la recourante ayant été la seule entreprise contrôlée en infraction à la LTN, il serait justifié qu'elle en assume l'entier des frais.

L'autorité intimée a tout d'abord compté, sur une base forfaitaire, deux heures pour les déplacements. Compte tenu du fait que ce sont trois inspecteurs qui ont effectué le trajet aller-retour Lausanne-Veytaux, ce temps n'apparaît pas disproportionné. L'autorité intimée a ensuite comptabilisé deux heures pour le contrôle in situ et deux heures de collaboration avec les autorités de police, soit un total de quatre heures. Le rapport des inspecteurs mentionne que le contrôle a débuté à 13h30. Celui-ci a nécessité l'intervention de la police, qui a pris en charge C.________. Il s'est ensuite agi de transmettre les informations à la police et pas seulement de recueillir les informations obtenues de celle-ci comme le prétend la recourante. Par ailleurs, sur les travailleurs contrôlés, trois travaillaient pour la recourante et l'un d'entre eux, particulièrement récalcitrant, a passablement occupé les inspecteurs. Il ne paraît ainsi pas démesuré de comptabiliser en tout quatre heures pour l'intervention de trois inspecteurs et la collaboration avec la police. Enfin, la durée de l'instruction (1h), les vérifications auprès des instances concernées (1h40) et la rédaction de courriers et d'un rapport (2h40), qui n'est au demeurant pas critiquée, apparaît également raisonnable. Le temps total ainsi consacré au contrôle et à son suivi, par 11h20, doit donc être considéré comme raisonnable et adéquat, sachant en outre que, dans des affaires similaires, le tribunal de céans a jugé que le SDE avait calculé à bon droit les frais pour 13h15 de travail fourni par deux inspecteurs (GE.2009.0080 du 30 octobre 2009) et pour 11h30 de travail fourni par trois inspecteurs (GE.2017.0127, PE.2017.0317 du 23 mai 2018; GE.2016.0013, PE.2016.0027 du 24 juin 2016).

Quant au tarif appliqué, de 150 fr. par heure, on relèvera que si dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016 l'art. 44 al. 2 RLEmp prévoyait un émolument de 100 fr. par heure, ce montant a toutefois été porté à 150 fr. dès le 1er janvier 2017 par le règlement du 2 novembre 2016 modifiant le RLEmp (FAO du 15 novembre 2016). On peut douter que ce montant, qui s'en tient au maximum prévu à l'art. 7 al. 2 OTN, laisse une marge d'appréciation à l'autorité, à qui il serait loisible d'appliquer un tarif plus bas. Quoiqu'il en soit, le tarif appliqué ne paraît pas critiquable eu égard au fait que le contrôle a été réalisé par trois inspecteurs et au vu de l'ampleur du travail qu'il a occasionné.

En conséquence, les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe au vu de l'infraction commise, le sont également quant à leur montant.

4.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais de justice, fixés à 900 fr. (art. 49 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36 - et 4 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 et 56 LPA-VD).


Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Les recours sont rejetés.

II.                      Les décisions du Service de l'emploi rendues le 30 janvier 2019 en matière d'infraction au droit des étrangers et de facturation des frais de contrôle sont confirmées.

III.                    Les frais judiciaires, arrêtés à 900 (neuf cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 juillet 2020

 

Le président:                                                                                             La greffière:       



 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.