TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 1er octobre 2019  

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin et Mme Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourant

 

A.________ à ******** représenté par Me Aurore ESTOPPEY, avocate, à Lausanne,  

  

Autorité intimée

 

CHAMBRE DES NOTAIRES, à Lausanne,    

  

 

Objet

      Divers    

 

Recours A.________ c/ décision de la Chambre des notaires du 8 mars 2019 prononçant une amende à son encontre

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ est titulaire d'une patente de notaire délivrée par le Conseil d'Etat. Son étude est située à ********.

B.                     Par décision du 8 mars 2019, la Chambre des notaires a prononcé une amende de 5'000 fr. à l'encontre de A.________ (ch. I) et a mis à sa charge un émolument de 1'500 fr. ainsi que les frais d'enquête par 3'700 fr. (ch. II). On extrait ce qui suit des faits retenus par la Chambre des notaires dans sa décision du  8 mars 2019 (cf. let. D ci-dessous):

"1.          M. B.________ et Mme C.________ ont hérité d'une propriété sise à ******** dans le cadre de la succession de leur mère, décédée en 2013. Entre 2014 et 2015, semble-t-il sous la pression du créancier hypothécaire et dans un contexte de sursis concordataire octroyé à Mme C.________, ils ont décidé de trouver un acquéreur pour ladite maison.

2.           Chacun s'est adressé à un courtier différent. Ainsi, M. B.________ a conclu le 24 avril 2015 un contrat de courtage non exclusif avec la société D.________. La commission de courtage forfaitaire était fixée à CHF 30'000.- Quant à Mme C.________, elle a fait appel à Mme E.________. Ces deux courtiers ont entrepris des démarches afin de trouver un acquéreur et ont tous deux été contactés par les époux F.________, futurs acheteurs.

3.           Le 29 juin 2015, Me A.________, notaire à ********, a instrumenté une vente à terme conditionnelle et droit d'emption entre M. B.________ et Mme C.________, d'une part, et le couple F.________, d'autre part. Le prix de vente était fixé à CHF 630'000.- . La réquisition de transfert était subordonnée à l'homologation du concordat présenté par  C.________. Le chiffre 12 de cet acte précisait en outre ce qui suit :

"L'impôt sur les gains immobiliers ou toute autre contribution de même nature, de même que l'éventuelle contribution de courtage dont le montant ne devra en aucun cas être supérieur à CHF 26'000.-, taxe à la valeur ajoutée (TVA) comprise resteront à la charge des vendeurs solidairement entre eux."

4.           En vue de la signature du transfert immobilier, D.________ a établi le 1er janvier 2016, une note d'honoraires d'un montant de CHF 26'000.- pour ses activités de courtage. La société G.________, à laquelle Mme E.________ avait cédé sa créance, en a fait de même par note du 4 janvier 2016.

5.           En date du 10 février 2016, Me A.________ a instrumenté la réquisition de transfert consécutive à l'acte de vente à terme conditionnelle du 29 juin 2015. Dans cette réquisition, les parties ont confirmé les clauses et conditions contenues dans l'acte de vente conditionnel. Selon les déclarations concordantes des parties et de l'enquêteur, le montant de la commission de courtage devait être consigné auprès du notaire jusqu'à droit connu sur l'identité du bénéficiaire de ladite commission, les vendeurs ne parvenant pas à s'entendre à ce sujet.

6.           Immédiatement après l'instrumentation de la réquisition de transfert, Me A.________ a rédigé la note manuscrite suivante [illustrée dans la décision attaquée, mais non reproduite ici; ndr]. Le notaire a placé cette note avec le dossier sur le bureau de sa secrétaire sans autres instructions. Celle-ci, chargée d'exécuter la vente et notamment les paiements à l'Etude, a d'autorité payé la commission de courtage le 11 février 2016 à G.________.

7.           Selon ses dires, Me A.________ a constaté l'erreur immédiatement le soir du 11 février 2016. Depuis lors, il a tenté de récupérer cette commission de courtage, d'abord par des interventions écrites, puis par une demande adressée le 6 septembre 2017 au Tribunal d'arrondissement de Lausanne contre G.________. Par jugement du 1er mai 2018, le Tribunal a toutefois rejeté la demande du notaire.

8.           Me A.________ a adressé son décompte final aux parties le 30 septembre 2016. Ce document indique notamment qu'il a dû constituer une provision de CHF 5'681,70 en date du 29 septembre 2016, la succession de feue Mme C.________ n'étant pas encore définitivement réglée. Cette provision a pu être répartie entre B.________ et sa sœur suite au courrier de M. H.________, agent d'affaires breveté, du 12 octobre 2017.

9.           Dans sa dénonciation du 30 juin 2017, M. B.________ reproche au notaire A.________ d'avoir tardé à régler cette affaire et d'avoir commis une erreur en versant la commission de courtage prévue par l'acte de vente à G.________ plutôt que de la consigner.

10.          Dans ses déterminations du 17 octobre 2017, le notaire A.________ indique avoir ouvert action à l'encontre d'G.________ afin de récupérer la commission de courtage indûment versée. Il informe également l'autorité de céans que la succession de feue I.________ peut être définitivement réglée suite au courrier de M. H.________ du 12 octobre 2017.

11.          Par décision du 6 décembre 2017, la Chambre des notaires a ouvert une enquête à l'encontre du notaire A.________. L'instruction a été confiée à Me J.________, avocat membre de la Chambre.

12.          Dans son rapport du 15 mars 2018, l'enquêteur relève que si le notaire a tardé à liquider le dossier et à répartir le montant du prix de vente au sein de la fratrie B.________ et C.________, c'est uniquement en raison du retard pris par l'agent d'affaire breveté H.________ à liquider la succession de feue I.________. L'enquêteur estime dès lors qu'aucun reproche ne peut être adressé au notaire sur ce point. En revanche, l'erreur commise par le notaire concernant le versement de la commission de courtage à G.________, à l'encontre des instructions des parties, constitue aux yeux de l'enquêteur une violation des articles 40 et 41, alinéa 2, de la loi sur le notariat (LNo), violation procédant d'un défaut d'organisation relativement grave.

13.          Le rapport d'enquête a été transmis aux parties.

Dans ses déterminations du 15 mai 2018, le dénonciateur fait valoir que Me A.________ ne lui aurait jamais adressé de courrier explicatif de l'erreur commise concernant le versement de la commission de courtage, qu'il aurait refusé de répondre à ses appels, et qu'il doit rembourser le montant indûment versé.

Dans ses déterminations du 18 mai 2018, Me A.________ indique que son action en répétition de l'indu a été rejetée, mais qu'il a demandé la motivation du jugement, souhaitant savoir qui, dans cette affaire, avait la qualité de courtier. Par courrier du 11 septembre 2018, Me A.________ a transmis à la Chambre la motivation du jugement entrepris.

14.          Lors de l'audition devant la Chambre des notaires lors de l'audience du 18 septembre 2018, les parties ont confirmé leur position. […]".

Il ressort en substance du jugement du Président du Tribunal d'arrondissement du 1er mai 2018 que G.________, à laquelle E.________ avait cédé sa créance, pouvait revendiquer le montant de 26'000 fr. à titre de commission de courtage si bien que le versement n'avait pas été effectué sans cause valable.

C.                     Le 10 avril 2019, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre la décision du 8 mars 2019 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à sa réforme en ce sens qu'un blâme est prononcé à son encontre et que l'émolument et les frais d'enquête mis à sa charge sont réduits.

Dans sa réponse du 21 mai 2019, la Chambre des notaires (ci-après: l'autorité intimée) a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le 21 juin 2019, le recourant a déposé une réplique aux termes de laquelle il maintient ses conclusions.

D.                     Il n'a pas été ordonné d'autres mesures d'instruction.

Considérant en droit:

1.                      a) Déposé dans le délai légal contre une décision qui n'est pas susceptible de recours devant une autre autorité par le destinataire de celle-ci, qui dispose manifestement d'un intérêt digne de protection, le recours satisfait pour le surplus aux autres exigences formelles prévues par la loi si bien qu'il convient d'entrer en matière (art. 92, 95, 75, 79 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

b) Il n'y a pas lieu d'appeler en cause le dénonciateur qui n'a pas qualité pour recourir contre la sanction disciplinaire prononcée par la Chambre des notaires (arrêts GE.2018.0117 du 28 mars 2019, consid. 1b; GE.2014.0163 du 24 avril 2015, confirmé par l'ATF 2C_475/2015 du 1er juin 2015; GE.2012.0110 du 2 octobre 2013).

2.                      Le recourant fait d'abord valoir une composition irrégulière de l'autorité intimée lors de son audition du 18 septembre 2018 en arguant que l'avocat K.________, qui était présent lors de cette séance, aurait dû se récuser en raison d'un ancien litige avec le recourant. Dans sa réponse, la Chambre des notaires a relevé que le grief était tardif et que l'intéressé était présent uniquement en qualité de membre suppléant et n'avait pas participé à la décision attaquée si bien que l'obligation de récusation ne s'appliquerait pas.

a) L'art. 10 al. 2 LPA-VD précise que les parties qui souhaitent demander la récusation d'une autorité ou de l'un de ses membres doivent le faire dès connaissance du motif de récusation. Selon la jurisprudence, il est contraire à la bonne foi d'attendre la procédure de recours pour demander la récusation d'un fonctionnaire alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant. La partie ne saurait en effet garder en réserve le droit d'invoquer le moyen tiré de la composition irrégulière de l'autorité et l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la procédure (arrêts GE.2016.0070 du 30 mai 2017; GE.2010.0016 du 14 octobre 2010).

b) En l'espèce, le grief, soulevé pour la première fois dans le mémoire de recours du 10 avril 2018, apparaît manifestement tardif dans la mesure où le recourant aurait pu et dû faire part de ses motifs de récusation à l'encontre de la personne concernée immédiatement lors de son audition par la Chambre des notaires le 18 septembre 2018, voire dans les jours qui suivaient celle-ci. Il ne prétend pour le surplus pas avoir découvert postérieurement le motif de récusation, sur lequel il reste par ailleurs évasif. Point n'est donc besoin d'examiner dans quelle mesure la garantie d'impartialité tirée de l'art. 29 al. 1 Cst s'applique à un membre suppléant de la Chambre des notaires, qui est présent lors des mesures d'instruction et de la délibération, mais ne prend pas part à la décision.

Tardif, et partant irrecevable, ce grief doit être écarté.

3.                      Le recourant ne conteste pas le principe d'une sanction disciplinaire mais uniquement la quotité de celle-ci. Il considère qu'un blâme serait suffisant pour réprimer le comportement dont il a fait preuve.

a) L'art. 100 de la loi du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo; BLV 178.11) relatif aux peines disciplinaires a la teneur suivante :

"1 Les peines disciplinaires sont:

- le blâme;

- l'amende jusqu'à cent mille francs;

- la suspension pour un an au plus;

- la destitution.

2 La suspension entraîne le retrait provisoire de la patente, la destitution son retrait définitif.

3 Les peines disciplinaires peuvent se cumuler.

4 La Chambre peut prévoir qu'en cas de récidive, l'amende fera l'objet d'une publication, dont elle fixe les modalités."

Lorsqu’une peine ou une mesure disciplinaire n’apparait pas justifiée, un avertissement peut également être adressé (art. 101 LNo).

Le droit disciplinaire est soumis au principe de la proportionnalité. Dans la détermination de la nature et de la quotité de la peine, l'autorité doit tenir compte du but poursuivi par la procédure disciplinaire et respecter le principe de proportionnalité. La sanction adéquate dépend dès lors de la gravité de l'infraction, du degré de culpabilité de la personne impliquée, de ses motifs, des intérêts (publics ou privés) menacés ou lésés, de la manière dont le notaire perçoit la gravité de ses actes ou avait auparavant rempli ses fonctions, ainsi que des circonstances du cas (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2ème éd., Berne 2014, n. 349; voir aussi Gabriel Boinay, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande, in RJJ 1/1998, p. 1 ss, n. 114 s.).

L’autorité de surveillance dispose d’un grand pouvoir d'appréciation en matière disciplinaire. Il n’appartient pas à la Cour de céans de revoir cette appréciation lorsque l’usage qu’en a fait l’autorité de surveillance n’est ni abusif ni excessif. Le Tribunal cantonal doit contrôler le respect du principe de proportionnalité, mais la fixation du type et l’intensité de la sanction disciplinaire ressortissent essentiellement à l’autorité de surveillance. La Cour de céans doit s’imposer une retenue dans le contrôle du choix de la mesure disciplinaire. L’autorité de recours ne peut intervenir que si la sanction prononcée outrepasse le cadre du pouvoir d’appréciation et apparaît clairement disproportionnée (arrêt GE.2017.0072 du 9 novembre 2017, consid. 6a; arrêt TF 2P.318/2006 du 27 juillet 2007 consid. 12.1).

b) Pour les faits relatés sous let. B ci-dessus, qui ne sont pas contestés par le recourant, l'autorité intimée a en substance retenu que le recourant avait violé son devoir de sauvegarder les intérêts des parties (art. 40 al. 1 LNo) en ne suivant pas leurs instructions, proposées par le recourant lui-même, visant à la consignation de la commission de courtage et qu'il avait violé son obligation de procéder à la répartition du prix de vente (art. 41 al. 2 LNo) en s'en remettant uniquement à sa secrétaire sans vérifier et valider lui-même les paiements nécessaires à cet effet.

Le recourant conteste avoir commis une violation de l'art. 41 LNo. Il soutient que la répartition du prix de vente était correcte dès lors que le Président du Tribunal d'arrondissement a rejeté sa demande de restitution de l'indu et confirmé que G.________ avait droit au paiement de la commission de courtage de 26'000 fr.

Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, la répartition des deniers au sens de l'art. 41 al. 2 LNo devait en l'espèce correspondre à ce qui .ait voulu par les parties. Or, il n'est pas contesté que celles-ci avaient clairement spécifié au recourant, sur la suggestion de ce dernier, que le montant de 26'000 fr. correspondant à la commission de courtage devait être consigné jusqu'à droit connu sur l'identité de son bénéficiaire. Les deux vendeurs, qui avaient chacun mandaté un courtier, étaient en effet en désaccord sur la question de savoir auquel des deux courtiers devait revenir une commission. Comme le relève avec raison l'autorité intimée, le fait que le paiement intervenu par erreur à l'un des courtiers ait été considéré par la justice civile comme correspondant à une cause valable n'exonère pas le recourant de toute faute. Ce paiement ne devait intervenir selon les instructions des parties qu'une fois le bénéficiaire de la commission de courtage clairement établi, ce qui correspondait d'ailleurs aux instructions laissées par le recourant à sa secrétaire. Il ressort en outre du jugement civil du 1er mai 2018 que le recourant a lui-même déclaré en procédure que la note d'honoraires du courtier lui paraissait erronée. Il ne saurait donc prétendre avoir procédé à une correcte répartition des deniers le jour suivant l'instrumentation et encore moins avoir personnellement veillé à celle-ci, comme l'art. 41 al. 2 LNo lui en fait l'obligation.

Ce grief doit donc être écarté.

c) Le recourant conteste en outre ne pas avoir pris conscience de son erreur et relève qu'il a modifié sa pratique en matière de paiements. S'agissant de ses antécédents et des remarques par rapport à sa gestion, il relève en outre que la Chambre des notaires n'a relevé aucun manquement lors de son inspection en 2017.

Pour fixer la quotité de la peine, la décision attaquée a en particulier considéré que le fait que le recourant ait réglé la distribution des deniers au moyen d'une note manuscrite peu claire et difficilement lisible qu'il a laissée pour toute instruction à sa secrétaire était très critiquable, d'autant que cette pratique paraissait habituelle. En outre, l'autorité intimée a considéré que le recourant avait mis en péril les intérêts de ses clients en payant la commission de courtage à G.________, une prétention de l'autre courtier ne pouvant être exclue, même après le rejet par le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne de l'action en répétition de l'indu intentée par le recourant contre la société précitée. Elle a en outre rappelé que le recourant avait fait l'objet d'un avertissement en 2011 pour avoir fait preuve de négligence dans le traitement d'un dossier de succession et que les inspections menées par la Chambre des notaires avaient permis de constater une certaine négligence de ce dernier dans le traitement de ses affaires administratives, en particulier s'agissant du paiement des émoluments du Registre foncier.

Il y a premièrement lieu d'observer que le recourant avait bien saisi qu'il fallait consigner le montant de 26'000 fr. et qu'il a laissé une note en ce sens à sa secrétaire. En raison de son caractère peu clair, celle-ci a toutefois mal interprété les instructions du recourant. On peut également reprocher au recourant d'avoir confié à sa secrétaire l'exécution des paiements et non seulement leur préparation. L'erreur est toutefois moins importante que si le recourant avait simplement oublié de consigner cette somme.

En outre, il convient de tenir compte du comportement du recourant qui a immédiatement cherché à réparer les conséquences de l'erreur en contactant la bénéficiaire du paiement, puis en intentant une action en répétition de l'indu pour tenter d'en obtenir le remboursement. Même si, comme le relève l'autorité intimée, on ne peut exclure à ce stade que l'autre courtier, mandaté par le dénonciateur, agisse en justice pour faire valoir une éventuelle prétention en paiement, il n'existe aucun indice au dossier en ce sens. L'instruction devant le tribunal civil a en outre permis d'établir que les acheteurs avaient visité à plusieurs reprises la maison avec E.________ avant qu'ils n'aient de contact avec l'autre courtier si bien que le risque que celui-ci ait droit à une commission paraît limité. Quoi qu'il en soit, même s'il avait été consigné, le montant de 26'000 fr. ne permettait pas de payer deux commissions. Bien qu'elle ne soit pas sans gravité, la faute commise par le recourant doit donc être relativisée. Au terme de son rapport, l'enquêteur de la Chambre des notaires avait d'ailleurs conclu au prononcé d'une sanction "très modérée" compte tenu des circonstances qui précèdent. En revanche, la décision attaquée tient insuffisamment compte du fait que le recourant a tout mis en œuvre pour chercher à limiter les conséquences du paiement effectué à tort.

La pratique du recourant n'a jusqu'ici pas donné lieu à des sanctions disciplinaires. Certes, le recourant a fait l'objet d'un avertissement en 2011, mais les faits sont relativement anciens. En outre, les inspections menées par la Chambre des notaires n'ont pas conduit à l'ouverture d'une enquête disciplinaire; il apparaît en outre que les retards dans les paiements des émoluments du registre foncier constatés lors de l'inspection de 2010 et pour lesquels le recourant avait été convoqué par la Chambre des notaires étaient dus au moins en partie à une situation conflictuelle entre ce dernier et le conservateur. Cela ne saurait les excuser mais ne doit pas être considéré comme un indice d'une gestion négligente des paiements de la part du recourant. L'inspection la plus récente menée par la Chambre des notaires, en 2017, n'a d'ailleurs donné lieu à aucune remarque de ce point de vue.

Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'autorité intimée a violé le principe de proportionnalité en prononçant une amende alors qu'un blâme constitue une mesure suffisante et adéquate pour réprimer le comportement du recourant.

4.                      A suivre le recourant, l'émolument et les frais d'enquête mis à sa charge devraient être réduits si un blâme est prononcé en lieu et place d'une amende.

a) Selon l'art. 105 al. 4 LNo, un émolument de 100 à 5'000 fr. ainsi que les frais d'enquête sont mis à la charge du notaire lorsqu'il fait l'objet d'une peine ou d'une mesure disciplinaire ou encore d'un avertissement. La Chambre peut laisser tout ou partie de ces frais à charge de l'Etat.

b) Le recourant perd de vue que la mise à la charge du notaire de l'entier de l'émolument et des frais d'enquête est justifiée, indépendamment de la quotité de la sanction, dès lors qu'il a fait l'objet d'une peine ou d'une mesure disciplinaire ou d'un avertissement. En l'espèce, dès lors que son comportement a donné lieu à une sanction disciplinaire, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, les montants de l'émolument et des frais d'enquête mis à la charge du recourant doivent être confirmés.

5.                      Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre partiellement le recours et de réformer la décision attaquée à son ch. I en ce sens qu'un blâme est prononcé à l'encontre du recourant. Le recourant obtenant gain de cause sur la question principale de la quotité de la sanction disciplinaire, on renoncera à percevoir un émolument pour la procédure devant la cour de céans (art. 49 et 50 LPA-VD). Pour les mêmes motifs, le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'une mandataire professionnelle, a droit à une indemnité légèrement réduite à titre de dépens, laquelle sera mise à la charge de l'Etat de Vaud (art. 55 LPA-VD).


Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est partiellement admis.

II.                      La décision de la Chambre des notaires du 8 mars 2019 est réformée à son ch. I en ce sens qu'un blâme est prononcé à l'encontre de A.________; elle est confirmée pour le surplus.

III.                    Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV.                    L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Département des institutions et de la sécurité, versera à A.________ une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 1er octobre 2019

 

Le président:                                                                                             La greffière:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.