TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 décembre 2020

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Claude Bonnard et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseurs ; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière

Recourant

A.________, à ********, représenté par Me Hüsnü YILMAZ, avocat à Lausanne,

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Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne,

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Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

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Objet

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi du 23 janvier 2020 (infraction au droit des étrangers [dossier joint PE.2020.0048] et frais de contrôle [dossier GE.2020.0030])

Vu les faits suivants:

A. A.________ (ci-après: le recourant) exploite le café-bar "B.________", à ********, sous la raison de commerce individuelle "C.________".

Le 19 septembre 2019, trois inspecteurs du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), ont procédé au contrôle inopiné de l'établissement. Ils y ont trouvé pour seule personne une certaine D.________, ressortissante serbe dépourvue d’autorisation de séjour et de travail, occupée à passer la serpillière. Un deuxième contrôle a eu lieu le 3 octobre 2019 et divers documents ont été requis du recourant.

Par préavis du 18 novembre 2019, le SDE a averti le recourant que, selon ses informations, D.________ avait travaillé pour le compte son entreprise sans être au bénéfice d’une autorisation de travail, soit en violation des prescriptions du droit des étrangers. L’autorité attirait dès lors son attention sur les sanctions administratives pouvant en résulter et l’invitait à se déterminer sur les faits reprochés.

Dans ses déterminations du 3 janvier 2020, le recourant a affirmé que D.________ n’avait jamais travaillé dans son établissement, qu'elle n’était que de passage pour boire un café car ils avaient "plusieurs connaissances communes" et que lorsqu'il s’était absenté quelques minutes pour aller faire de la monnaie, elle avait voulu lui rendre service en finissant de passer la serpillière avant la fermeture. Le recourant contestait qu’il s’agît d’un rapport de travail, puisqu’il n’y avait aucune volonté d’engagement de part et d’autre ni prestation salariale, et affirmait qu’il avait déjà suffisamment de personnel, diverses pièces à l'appui.

Par deux décisions distinctes du 23 janvier 2020, le SDE a sommé le recourant, sous la menace de rejeter ses futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pendant une durée de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère, ainsi que de rétablir immédiatement l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné, d’une part, et mis les frais de contrôle, par 750 fr. (5h x 150 fr.), à sa charge, d’autre part. Dites décisions relevaient ce qui suit:

"[…] Vous avez contesté les faits reprochés en expliquant que Mme D.________ n’a jamais travaillé dans l’établissement. Vous indiquez qu’elle était présente dans l’établissement ce jour-là pour y boire un café et qu’elle s’est saisie de la serpillière de son propre chef lorsque M. A.________ s’est absenté.

Or, les trois inspecteurs ont vu M. A.________ sortir de B.________ puis sont entrés directement dans l’établissement. Quelques secondes après le départ de M. A.________, Mme D.________ était déjà en train de passer la serpillière dans l’entrée. Ceci représente une activité lucrative même si elle est exercée gratuitement. Elle était seule dans l’établissement, sa veste et son sac à main se trouvaient derrière le bar. Au vu de ces éléments, nous considérons que Mme D.________ était en train de travailler. Nous rappelons en outre que même si elle était exercée gratuitement, cette activité doit être considérée comme lucrative".

Parallèlement, le SDE a dénoncé pénalement le recourant, en tant qu'employeur, au ministère public.

B. Par mémoire de son conseil du 24 février 2020, le recourant a déféré ces deux décisions à la Cour de céans, en concluant à leur annulation "en ce sens qu'un acte de pure complaisance, exécuté sans qu'il y ait une quelconque responsabilité de sa part, ne constitue pas une activité lucrative au sens de la LEI". Il maintient la version des faits qu’il a exposée le 3 janvier 2020, en soulignant que son "amie" avait décidé spontanément "d’accomplir un seul acte unique et isolé" en son absence, sans qu'il ait demandé son aide ni retiré aucun gain en retour.

Le 10 mars 2020, le juge instructeur a joint les causes GE.2020.0030 et PE.2020.0048 sous la première référence.

Par réponse du 19 mai 2020, le SDE conclut au rejet du recours. Il relève en particulier que D.________ était seule au moment des faits, manifestement en charge de l’établissement, et que l’activité de nettoyage qu’elle y déployait avant la fermeture est usuelle dans le domaine de la restauration et se fait en général contre rémunération, si bien qu’elle doit être qualifiée d’activité lucrative. Il ajoute que le recourant a déjà été condamné en date du 2 novembre 2018 pour emploi d’étranger sans autorisation.

Le 13 mars 2020, le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer, tout en produisant son dossier. Y figurent notamment un courrier de l’autorité concernée du 27 janvier 2020, annonçant son intention d’expulser D.________ pour cause de séjour illégal et de travail sans autorisation, ainsi qu’une lettre de l’intéressée du 30 janvier 2020, disant être arrivée en Suisse le 26 juillet 2019 pour rendre visite à ses sœurs et confirmant les explications du recourant.

En réplique du 9 juillet 2020, le recourant reproche au SDE de procéder à une "interprétation extensive de la notion d’activité lucrative", en invoquant la jurisprudence rendue en matière d’assurances sociales.

La cour a ensuite statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la sommation et les frais infligés au recourant pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère.

3. La première décision attaquée retient que le recourant a occupé à son service, le 19 septembre 2019, une travailleuse étrangère qui n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN). On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF 2002 3371, spéc. p. 3374; CDAP GE.2019.0050 du 24 juillet 2020 consid. 1a). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), doit ainsi examiner le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (cf. art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8, 1^ère phrase, LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1, 1^ère phrase, LTN).

b) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

La notion d'activité lucrative salariée est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée, selon l’al. 1 de cette disposition, toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire.

Les directives et commentaires édictés par le Secrétariat d’Etat aux migrations dans le domaine des étrangers (Directives LEI), actualisées le 1^er avril 2020, spécifient encore à cet égard ce qui suit:

"4.1.1 Notion d’activité lucrative (Art. 1-3 OASA)

En vue de l'application d'une politique d'admission contrôlée, l'extension donnée à la notion d’activité lucrative (activité lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l'art. 11, al. 2, LEI et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si l'activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, la distinction repose sur des critères objectifs et non subjectifs. La définition de l’activité lucrative selon l’art. 11, al. 2, LEI correspond à celle de l’art. 6 de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers). Dans l’esprit de la loi, la notion d’activité lucrative doit être interprétée de manière large au sens d’une politique d’admission contrôlée des travailleurs. Cependant, la possibilité d’exercer une activité non lucrative ne saurait être totalement exclue. Est normalement réputée orientée sur le gain toute activité qui est exercée par un étranger et a un effet sur le marché suisse du travail. Concrètement, la question ne consiste donc pas à savoir si l’étranger va exercer une activité en vue de gagner sa vie en Suisse, mais si son activité sur le marché suisse du travail est en principe exercée contre rétribution […]

4.8.8.3 Que veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du droit des étrangers?

Les étrangers qui veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEI) […]".

c) La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (cf. ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b; PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées).

d) Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

e) En l’espèce, les faits à l’origine des décisions attaquées ne sont pas contestés. En effet, le recourant a expressément reconnu que D.________ avait passé la serpillière en son absence. Il a également admis que la susnommée était seule dans son établissement au moment du contrôle et l’a reconnue sur les photographies prises à cette occasion. Enfin, il n’a jamais prétendu que les affaires personnelles de celle-ci (sac à main et veste) n’étaient pas derrière le bar, ni que le matériel de nettoyage dont elle s’était servie n’appartenait pas à l’entreprise.

Le recourant soutient néanmoins que D.________ n’était qu’une amie de passage pour boire un café, qui avait décidé de son propre chef de l’aider pendant les quelques minutes qu’il lui avait fallu pour aller faire de la monnaie. Il soutient qu’il s’agit d’un "acte de pure complaisance", à l’instar d’un client qui ramènerait lui-même son verre au comptoir, qui ne peut être assimilé à une activité lucrative, ce d’autant moins qu'il n’en a retiré aucun profit.

Ces explications n’emportent pas la conviction. Comme le relève justement l’autorité intimée, il est plus que courant, dans le domaine de la restauration, de confier le nettoyage des locaux au personnel de service, contre rémunération. Le fait que D.________ était seule dans l’établissement lorsqu’elle passait la serpillière juste avant la fermeture et qu’elle avait préalablement posé ses effets personnels derrière le bar illustre parfaitement le comportement typique d’une serveuse qui exécute son cahier des charges, non pas celui d'une "connaissance" ou d'une "amie" souhaitant rendre un menu service après s'être attablée. Il est en outre moins commun de rendre service en passant la serpillère qu'en rapportant un verre ou une tasse de café. Ce faisant, l’intéressée a d’ailleurs effectivement servi les intérêts du propriétaire, à qui cette tâche aurait sinon incombé. Peu importe qu’elle n’ait pas été rétribuée en contrepartie, puisqu’en vertu de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est le cas en l’occurrence.

A cela s’ajoute que l’assertion du recourant selon laquelle il aurait suffisamment de personnel est infirmée par les documents qu’il a dû fournir au SDE. A leur lecture en effet, il appert que la dernière employée de l’établissement a cessé son activité au 31 mars 2019, de sorte qu’au moment du contrôle du 19 septembre 2019, le recourant n’avait plus personne pour l’assister depuis plusieurs mois, à l’exception de son épouse à bien plaire.

Dans ces conditions, même s'il s'agit d'un cas limite, l’autorité intimée était fondée à considérer que D.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte du recourant et que celui-ci avait failli à ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son employée. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit d’adresser au recourant une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise et respecte ainsi le principe de la proportionnalité, étant rappelé qu’il s’agit de la deuxième infraction de ce type.

La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.

4. La deuxième décision litigieuse condamne le recourant au paiement des frais de contrôle, par 750 francs.

a) L’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, le recours ne contient aucune motivation sur la question de la facturation des frais de contrôle. Or, il a été établi précédemment que le recourant a occupé à son service une ressortissante étrangère sans autorisation (cf. consid. 3e supra). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle. Pour le surplus, le recourant ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée " frais de contrôle", s'avère également bien fondée.

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Les décisions rendues le 23 janvier 2020 par le Service de l'emploi sont confirmées.

III. Un émolument judiciaire de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 décembre 2020

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.