TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 1er novembre 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin et Mme Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourante

 

A.________ à ******** représentée par Me Géraldine CHAPUS-RAPIN, avocate à Lausanne,  

  

Autorité intimée

 

Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne.    

   

 

Objet

Divers    

 

Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 23 juillet 2021 (cas de rigueur Covid-19).

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ (ci-après aussi: l'intéressée ou la recourante), inscrite au registre du commerce le ******** 2020, a acquis par contrat de vente du 20 janvier 2020 le fonds de commerce du bar exploité jusqu'alors à l'enseigne "********" à Lausanne par B.________. Ayant repris le bail des locaux avec effet au 15 février 2020, A.________ a commencé le 10 mars 2020 l'exploitation d'un bar à l'enseigne "********". Depuis l'ouverture de ce commerce, elle emploie deux personnes à temps plein et une personne à 80%.

B.                     Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en lien avec l'épidémie de coronavirus (Covid-19)  de "situation extraordinaire" au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une série de mesures visant à protéger la population, dont la fermeture de la plupart des établissements publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance 2 COVID-19; RO 2020 773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020 [RO 2020 783]). La réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020, moyennant l'observation de diverses règles sanitaires et une réduction des horaires d'ouverture. Par décision des autorités vaudoises prenant effet le 30 octobre 2020, les établissements publics ont été soumis à diverses restrictions, telles qu'une limitation de l'horaire d'ouverture à 23 h et la possibilité d'accueillir un maximum de quatre personnes par table.  Par la suite, les autorités vaudoises ont ordonné la fermeture des établissements publics dès le 4 novembre 2020, jusqu'au 10 décembre 2020. Une nouvelle fermeture a été ordonnée du 26 décembre 2020 au soir jusqu'au 31 mai 2021 (19 avril 2021 pour les terrasses).

C.                     Le 7 janvier 2021, A.________ a déposé une première demande d'octroi d'une aide pour cas de rigueur pour l'année 2020.

Le 22 mars 2021, le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (ci-après: le SPEI ou l'autorité intimée) a octroyé à A.________ une aide à fonds perdu d'un montant de 40'808 fr., dont a été déduit un montant de 10'200 fr. perçu à titre d'indemnité de fermeture (ci-après: la décision n° CDR-173).

Par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a formé une réclamation à l'encontre de cette décision, contestant les modalités du calcul de l'indemnité et requérant diverses mesures d'instruction.

D.                     Le 25 mars 2021, A.________ a déposé une demande d'aide financière complémentaire portant sur le premier trimestre 2021.

Par décision du 10 mai 2021, le SPEI a alloué une aide à fonds perdu d'un montant nul, au motif que le solde maximal d'aide aux cas de rigueur avait déjà été atteint lors de la première demande d'octroi (ci-après: la décision CDR-2681).

 Par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a formé une réclamation à l'encontre de cette décision et a requis diverses mesures d'instruction.

E.                     Par décision rendue sur réclamation du 23 juillet 2021, le SPEI, après avoir joint les causes CDR-173 et CDR-2681, a rejeté les réclamations et confirmé les décisions rendues le 22 mars 2021 (cause CDR-173) et le 10 mai 2021 (cause CDR-2681).

F.                     Agissant par acte de son avocate du 23 août 2021, A.________ a recouru à l'encontre de cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant principalement à sa réforme, en ce sens qu'une aide à fonds perdu d'un montant de 70'392 fr. lui est octroyée en sus du montant déjà alloué (soit un montant de 111'200 fr. au total), subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au SPEI (ci-après aussi: l'autorité intimée) pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre de mesure d'instruction, elle a requis la production de diverses pièces susceptibles d'établir la pratique de l'autorité intimée dans des situations similaires à la sienne.

L'autorité intimée, dans sa réponse du 22 novembre 2021, a conclu au rejet du recours.

Le 21 décembre 2021, la recourante a produit un échange de courriels entre l'un de ses administrateurs et la Cheffe du SPEI dont il résulte en substance que la procédure sur de nouveaux cas d'exception, dont la recourante fait partie, serait suspendue jusqu'à droit connu sur le présent recours. La recourante a requis la production de nouvelles pièces permettant d'établir la différence entre les dossiers d'exception et les dossiers de principe.

Le 19 janvier 2022, la recourante a déposé un "recours complémentaire" par l'intermédiaire de son avocate. Elle a modifié sa conclusion principale tendant à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu'une aide à fonds perdu d'un montant de 83'192 fr. lui est alloué en sus du montant déjà octroyé (soit un total de 124'000 fr.). Elle a en outre requis l'organisation d'une inspection locale du bar "********" ainsi que l'audition de plusieurs témoins.

Le 26 janvier 2022, la recourante a réitéré ses demandes de mesures d'instruction et a requis la tenue d'une audience avec comparution des parties en invoquant notamment l'art. 6 CEDH.  

Le 19 mai 2022, la recourante a produit une décision de l'autorité intimée du 4 mai 2022 statuant sur sa demande d'indemnisation complémentaire du 25 août 2021 pour le deuxième trimestre 2021 et fixant le montant de l'indemnisation à 0 fr. compte tenu d'une aide maximale théorique de 40'808 fr. pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 (CDR-7974). En se référant à l'argumentation développée dans son "recours complémentaire" du 19 janvier 2022, elle a fait valoir que le plafond de l'aide maximale serait de 124'000 fr. en se fondant sur le chiffre d'affaires réel du premier trimestre 2019, respectivement de 186'000 fr. compte tenu d'une baisse du chiffre d'affaires supérieure à 70% en 2020, et a à nouveau modifié sa conclusion principale en ce sens qu'une aide à fonds perdu d'un montant de 145'192 fr. lui soit octroyée en sus du montant déjà alloué (soit un total de 186'000 fr.). Elle a en outre renouvelé ses requêtes tendant à la mise en œuvre de mesures d'instruction.

Dans une écriture du 9 juin 2022, la recourante a requis l'audition du chef du DEIS en fonction jusqu'au 30 juin 2022 et de la cheffe du DEIEP en fonction depuis le 1er juillet 2022 afin qu'ils exposent les motifs de la modification de la méthode de calcul du chiffre d'affaires.

Le 12 juillet 2022, la CDAP a tenu une audience en présence des parties et de leurs conseils. La recourante a déposé, le 31 août 2022, un mémoire complémentaire.

G.                     Le Tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit:

1.                      La décision attaquée, rendue sur réclamation et qui n’est pas susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36). Le présent recours, déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par la requérante de la subvention disposant d’un intérêt digne de protection à la réforme de la décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.                      Il convient de déterminer en premier lieu l'objet du litige.

a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice par la voie d'un recours (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3; 134 V 418 consid. 5.2.1; 131 V 164 consid. 2.1). Le juge n'entre donc pas en matière, sauf exception, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3; 134 V 418 consid. 5.2.1; arrêt TF 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1). L'objet du litige peut être réduit par rapport à l'objet de la contestation. Il ne peut en revanche en principe s'étendre au-delà de celui-ci (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3; 136 II 457 consid. 4.2; 136 II 165 consid. 5). Le Tribunal cantonal ne peut donc pas se prononcer en dehors de l’objet de la contestation et il n’a pas à traiter les conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD) (cf. parmi d’autres arrêts CDAP PS.2020.0067 du 15 janvier 2021 consid. 2a; PS.2020.0093 du 17 décembre 2020 consid. 6; PS.2020.0091 du 15 décembre 2020 consid. 4).

b) En l'occurrence, la décision attaquée, rendue sur réclamation, confirme deux précédentes décisions de l'autorité intimée statuant sur les demandes d'indemnisation pour cas de rigueur déposées par la recourante respectivement le 7 janvier 2021 pour l'année 2020 et le 25 mars 2021 pour le 1er trimestre 2021 et allouant au total une aide à fonds perdu d'un montant de 48'808 fr. à la recourante. Est donc uniquement litigieux le montant de l'aide à fonds perdu allouée à la recourante pour l'année 2020 et le 1er trimestre 2021. Dans son mémoire, la recourante a conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le montant total de l'aide à fonds perdu soit fixé à 111'200 francs. Dans ses écritures ultérieures, en se prévalant de nouveaux éléments, elle a modifié cette conclusion en ce sens que le montant total de l'aide à fonds perdu soit fixé d'abord à 124'000 fr., puis à 186'000 francs. La recevabilité des conclusions augmentées postérieurement au délai de recours – ce qui n'est en principe pas possible, l'objet du litige ne pouvant pas être étendu après la litispendance (TF arrêt 8C_636/2020 du 8 juin 2021 consid. 3.2.1 et réf. citées) – peut rester indécise vu le raisonnement qui suit.

3.                      Dans un premier grief d'ordre formel, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, en ce sens que l'autorité intimée aurait refusé de donner suite aux mesures d'instruction sollicitées, telles que l'audition de témoins et la mise en œuvre d'une inspection locale, ainsi que la production de diverses pièces. La recourante se plaint également du fait que la décision attaquée serait insuffisamment motivée. La recourante a en outre renouvelé ses requêtes d'instruction dans le cadre de la présente procédure et en a formulé de nouvelles.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 et les références). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3; 141 I 60 consid. 3.3; 138 III 374 consid. 4.3.2; arrêt 2C_112/2020 du 9 juin 2020 consid. 3.1).  

Le droit d'être entendu impose également à l'autorité judiciaire de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF 142 II 154 consid. 4.2 et les références). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et les références).

b) La recourante a requis tant devant l'autorité précédente que devant la CDAP l'audition de témoins et la mise en œuvre d'une inspection locale pour établir que les conditions d'exploitation du bar "********" sont semblables à celle du bar "********", qui était exploité jusqu'en janvier 2020 et dont elle a repris le fonds de commerce. Comme on le verra ci-après, la question de savoir si les établissements précités doivent être tenus pour similaires – ce qui n'est guère contesté – n'est pas pertinente, dès lors que la détermination des valeurs pertinentes pour le calcul de l'indemnité pour cas de rigueur ne peut s'appuyer sur les résultats et les charges d'une entreprise tierce. C'est partant à juste titre que l'autorité intimée a rejeté ces requêtes par appréciation anticipée des moyens de preuve. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu non plus de les ordonner dans le cadre de la présente procédure.

La recourante entend par ailleurs obtenir la production de l'intégralité des décisions rendues dans le cadre d'une succession d'établissements publics intervenue entre 2019 et 2021, ainsi que les pièces sur lesquelles s'appuie la pratique de l'autorité intimée. Elle compte déduire de la comparaison entre ces dossiers et le sien une violation du principe de l'égalité de traitement. Elle requiert également pour ce motif l'audition des responsables politiques du département.  Ainsi qu'on le verra, ce grief peut être écarté sans qu'il soit nécessaire d'examiner le détail de ces diverses pièces (cf. consid. 9 ci-dessous). Il convient donc à la fois de confirmer la décision attaquée sur ce point et de ne pas donner suite à la requête de production de pièces formulée dans le cadre de la présente procédure.

S'agissant de la motivation prétendument insuffisante de la décision attaquée, il convient de retenir que l'autorité intimée a répondu de manière détaillée aux griefs soulevés par la recourante, en particulier celui qui concerne le grief d'inégalité de traitement. L'autorité intimée n'a pas non plus violé le droit d'être entendu de la recourante en invoquant, prétendument de manière inattendue, dans la décision sur réclamation, un risque de double indemnisation. En effet, contrairement à ce que paraît soutenir la recourante, la décision attaquée ne se fonde pas exclusivement ni même principalement sur le risque de double indemnisation pour justifier le calcul au moyen de la méthode dite alternative du montant de l'aide allouée par la recourante. L'élément déterminant est le fait que la recourante a débuté son activité commerciale après le 28 février 2020. Quoi qu'il en soit, la recourante a eu l'occasion de discuter cet argument juridique devant la cour de céans qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, si bien qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu devrait de toute manière être considérée comme étant guérie. Comme on le verra, c'est également en vain que la recourante invoque une violation du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) en lien avec les explications données par l'autorité intimée en cours de procédure (mémoire complémentaire du 31 août 2022, p. 9 ss). Le tribunal ne discerne en effet pas de contradictions dans l'argumentation fournie par l'autorit.intimée pour justifier la décision attaquée.

Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.

4.                      Le litige porte en l'occurrence sur le montant de l'aide à fonds perdu allouée à la recourante dans le cadre des mesures économiques destinées à lutter contre les effets du Covid-19 par un soutien aux cas de rigueur. Il convient en premier lieu d'exposer les bases légales de ce système et leur évolution dans le temps.

a) En lien avec l'épidémie de Covid-19, la Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de soutenir des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19 en raison de la nature même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de la restauration ("cas de rigueur"; cf. art. 12  de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de Covid-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 [OMCR 2020; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à atténuer les effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19: l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de l'entreprise et non de son secteur d'activité (EMPL Décret, p. 15). Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons étaient restés libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2).

b) Sur le plan cantonal, l'aide pour cas de rigueur était régie par le décret du 15 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: Décret CR; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la teneur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises (ci-après: Arrêté CR; BLV 900.05.021220.5). L'art. 19 Décret CR confère au Conseil d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de seuil découlant du droit fédéral (al. 2). Par la suite, le Conseil d'Etat a modifié à plusieurs reprises l'arrêté CR.

c) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée aux seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la crise du Covid-19 (art. 12 al. 2 Loi COVID-19, état le 26 septembre 2020; RO 2020 3285). Selon l'art. 3 OMCR 2020 (état le 1er décembre 2020; RO 2020 4919), l'entreprise devait ainsi être inscrite au registre du commerce avant le 1er mars 2020 ou, à défaut d'inscription au registre du commerce, avoir été créée avant le 1er mars 2020 (al. 1 let. a); avoir réalisé en 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 100'000 francs (al. 1 let. b) et payer la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). Si l’entreprise avait commencé son activité commerciale le 1er janvier 2020 ou plus tard, ou si elle avait été créée en 2018 ou en 2019 et présentait ainsi un exercice d’une durée supérieure à une année civile, le chiffre d’affaires moyen visé à l’al. 1, let. b, était celui qui avait été réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois (al. 2). Cette aide était en outre limitée aux entreprises dont le chiffre d'affaires durant l'année 2020 avait diminué d'au moins 60% par rapport au chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR 2020).  Par la suite, les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de Covid-19, devaient cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021, n'étaient pas tenues de remplir cette condition. Le montant des contributions non remboursables (aides à fonds perdu) était limité au maximum à 20% du chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 et au maximum à 750'000 fr. par entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 2020).

Ces conditions ont été reprises en droit cantonal d'abord par l'Arrêté CR (art. 5 dans sa teneur le 2 décembre 2020), puis, par la suite, par le Décret CR (art. 5; cf. Exposé des motifs et projet de loi du 2 décembre 2020, p. 15).

d) Le 19 mars 2021, le Parlement a adopté une modification de l'art. 12 Loi COVID-19 prévoyant un soutien de la Confédération pour l'aide fondée sur les cas de rigueur aux entreprises créées ou qui ont débuté leur activité commerciale avant le 1er octobre 2020, soit avant la deuxième vague de l'épidémie de Covid-19, et non plus avant le 1er mars 2020, soit avant le début de la crise sanitaire. L'OMCR 2020 a été adaptée par une modification du 31 mars 2021 de son art. 3 prévoyant que le soutien de la Confédération est accordé si l'entreprise est inscrite au registre du commerce ou a été créée avant le 1er octobre 2020 (al. 1 let. a), a réalisé pour les exercices 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000 fr. (au lieu de 100'000 fr. auparavant al. 1 let. b) et paie la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). S'agissant des entreprises créées entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre d'affaires moyen est celui qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois (al. 2 let. b).

Sur le plan cantonal, l'Arrêté CR a été adapté par une modification du 19 mai 2021 reprenant à son art. 5 les modifications précitées de l'Ordonnance COVID-19 Cas de rigueur.

5.                      a) En substance, la décision attaquée retient, à la suite des décisions rendues précédemment, que la recourante doit être considérée comme une nouvelle entreprise et qu'elle remplit les conditions pour obtenir une aide pour cas de rigueur puisqu'elle a été créée avant le 1er mars 2020 et qu'elle a été contrainte de fermer plus de 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021. Selon l'autorité intimée, il existerait une lacune proprement dite s'agissant de la situation des entreprises créées après le 1er janvier 2020. Il y aurait dès lors lieu d'appliquer à celles-là une méthode de calcul dite alternative pour calculer le chiffre d'affaires de référence, qui s'appuie sur le nombre de jours entre le début de l'activité commerciale et le 31 décembre 2020, en tenant compte du nombre de jours de fermeture imposés par l'autorité (taux de fermeture) et en annualisant le résultat. Il était également tenu compte du taux de fermeture dans le calcul des charges fixes d'exploitation. S'agissant de la recourante, son chiffre d'affaires 2020 était de 109'567 fr. et son taux de fermeture de 34,01% (soit 101 jours de fermeture sur 297 jours d'exploitation possibles) si bien que son chiffre d'affaires de référence se montait à 204'041 fr. (109'567 / (297-101) x 365). Le montant de l'aide à fonds perdu était en conséquence plafonné à 40'808 fr., ce qui correspondait au montant octroyé par la décision du 22 mars 2021.

b) La recourante critique la manière dont l'autorité intimée a appliqué les dispositions légales précitées à son cas particulier. Elle fait notamment valoir que le chiffre d'affaires de référence aurait dû être calculé en prenant en compte celui réalisé pour l'exploitation du bar "********" dont la recourante a repris le fonds de commerce. Elle critique également la manière dont l'autorité intimée a calculé le plafonnement de l'aide versée à la recourante; elle considère en substance qu'il y aurait lieu de tenir compte, pour déterminer le chiffre d'affaires de référence, du chiffre d'affaires réalisé en 2018 et en 2019 par la société qui exploitait le bar "********". Elle soutient aussi que la méthode de calcul dite alternative ne reposerait pas sur des bases légales suffisantes et que dans des situations similaires l'autorité intimée se serait fondée sur les chiffres d'affaires réalisés par de précédents exploitants.

6.                      a) Dans un premier temps, il convient de déterminer si la recourante doit, comme elle le soutient, être considérée comme une entreprise déjà existante ou si, comme l'a retenu l'autorité intimée, il s'agit d'une nouvelle entreprise créée le 7 février 2020.

aa) D'une manière générale, la notion d'entreprise ne reçoit pas une définition uniforme dans l'ordre juridique suisse (cf. notamment, Meier-Hayoz/Forstmoser, Droit suisse des sociétés, Berne 2015, p. 155 ss). Dans le langage courant, l'entreprise est définie comme "affaire agricole, commerciale ou industrielle, dirigée par une personne morale ou physique privée en vue de produire des biens ou services pour le marché; unité économique de production; firme: entreprise industrielle, commerciale." (cf. http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/ entreprise/48402). La notion d'entreprise peut ainsi avoir une acception économique et une acception juridique. Sur le plan économique, une entreprise est une organisation économique qui a pour vocation de produire des biens et des services destinés à la consommation. Elle a pour objectif la maximalisation du profit - c'est-à-dire qu'elle doit vendre ses produits à un prix supérieur à ses coûts de production (cf. http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/entreprise/48402).

En l'occurrence, les art. 2 OMCR 2020 et 3 Arrêté CR définissent la notion d'entreprise comme suit:

"Sont considérées comme des entreprises au sens du présent arrêté les entreprises en raison individuelle, les sociétés de personnes et les personnes morales au sens du droit suisse."

Parmi les conditions d'éligibilité définies aux art. 3 al. 2 OMCR 2020 et  5 Arrêté CR, figurent notamment l'exigence, pour l'entreprise, d'être inscrite au Registre du commerce et de disposer d'un numéro d'identification d'entreprise (IDE). Chaque entreprise active en Suisse reçoit un numéro d’identification des entreprises (IDE) unique. L'Office fédéral de la statistique définit la notion d'entreprise comme la plus petite combinaison d'unités juridiques qui, pour produire des biens et des services, dispose d'une certaine liberté de décision quant à l'utilisation des moyens procurés par cette production. Une entreprise accomplit en conséquence une activité. Les entreprises considérées dans le registre des entreprises et des établissements (REE) se composent d'une ou de plusieurs unités locales (établissement principal et succursales inscrites ou non à la FOSC). L'unité locale correspond à un établissement clairement délimité dans l'espace où une activité est exercée (https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/registres/registre-entreprises/registre-entreprises-etablissements/definitions.html). Sous l'angle juridique, l'entreprise est ainsi synonyme d'unité institutionnelle (cf. arrêt TF 2C_961/2016 du 30 mars 2017 consid. 4.4.3).  

bb) En l'occurrence, la formulation de l'art. 3 de l'arrêté permet de retenir sans ambiguïté que le législateur entendait viser, en utilisant le terme "entreprise", aussi bien des personnes morales que des entreprises en raison individuelle et des sociétés de personnes, dépourvues de la personnalité juridique. Les références, tant au registre du commerce, qu'au numéro IDE de l'entreprise indiquent en outre clairement que c'est l'unité institutionnelle qui est visée, et non les unités locales. Il n'est par conséquent pas possible de retenir, comme le soutient la recourante, que la notion d'entreprise se rapporte à l'établissement et non à l'entreprise elle-même. Le fait que l'autorité intimée ait également considéré comme des entreprises nouvelles des entreprises qui avaient conservé leur numéro IDE mais modifié substantiellement leur activité commerciale ne permet pas de tirer une autre conclusion, cette situation se distinguant de toute manière de celle de la recourante.

Dans sa teneur en vigueur au 1er avril 2021, l'OMCR 2020 prévoyait d'ailleurs expressément à son art. 3 al. 3 que le chiffre d’affaires au sens de la présente ordonnance se réfère au compte individuel de l’entreprise requérante. Le commentaire de cette disposition précise ce qui suit:

"Si la forme juridique d’une entreprise a changé après le 1er octobre 2020, une participation fédérale aux contributions cantonales pour les cas de rigueur est néanmoins possible. Dans ce cas, le principe de la prééminence de la substance sur la forme s’applique. [...] Le principe de la prééminence de la substance sur la forme est lié à l'entreprise. Un changement d'affermataire dans un restaurant ou un changement de locataire dans une boutique ne remplissent donc pas les conditions au sens de ce principe; dans le cas contraire, l'état risquerait de verser les contributions à double pour une seule et même exploitation".

En l'occurrence, si la recourante soutient que le concept d'exploitation, dont elle a repris le fonds de commerce, est demeuré identique, elle ne conteste pas qu'elle exploite son établissement au travers d'une société totalement distincte, détenue par de tierces personnes. Or, dans une telle hypothèse, le chiffre d'affaires précédemment réalisé n'est pas transposable. Il est en effet susceptible d'être influencé par de nombreux facteurs, dont certains sont inhérents à l'exploitant. S'agissant en particulier de l'exploitante précédente, on peut supposer que son intégration à un groupe multinational est susceptible d'impacter notablement la marche de ses affaires. La référence à ce critère est par conséquent de nature à induire d'autres inégalités, le montant du chiffre d'affaires étant corrélé à des choix de gestion inhérents à chaque exploitante. Il convient par conséquent d'admettre que les charges supportées par l'entreprise exploitante constituent une valeur de référence pertinente à elle seule, dans l'hypothèse où l'on ne dispose d'aucun chiffre d'affaires de référence. Cette valeur apparaît pertinente, dans la mesure où le but de la loi est de soutenir les exploitations contraintes à la fermeture par la prise en charge de leurs coûts fixes non couverts (cf. dans ce sens, commentaire de l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur du 20 janvier 2021, p. 7). Le but de la loi n'est en effet pas de couvrir toutes les charges de la recourante, mais bien de lui apporter une aide ponctuelle pour éviter des fermetures d'établissements publics. Il vise ainsi à soutenir les entreprises se trouvant dans un cas de rigueur, mais sans leur permettre de compenser l'entier du chiffre d'affaires qu'elles auraient pu espérer réaliser selon des prévisions optimistes dans une conjoncture économique favorable (cf. arrêt GE.2022.0024 du 9 septembre 2022, consid. 5).

La Cour constitutionnelle a relevé ce qui suit à ce propos dans son arrêt CCST.2021.0006 du 1er juillet 2022 consid. 2c:

"(...) la situation des entreprises nouvellement créées est fondamentalement et objectivement différente de celle d'entreprises anciennes. On ne peut en effet poser comme postulat de départ que toute nouvelle entreprise va se développer dans des proportions connues au moment de sa création ou peu de temps après celle-ci, et qu'ainsi un chiffre d'affaires peut être prévu, le succès d'une entreprise n'étant en soi pas certain. Des projections ou des "business plan" restent en effet des hypothèses de travail et ne reflètent pas forcément la marche future effective de toute nouvelle entreprise. L'arrêté attaqué et ses modifications subséquentes ont au demeurant prévu de prendre en compte le chiffre d'affaires moyen calculé sur douze mois, ou le chiffre d'affaires trimestriel le plus élevé ou encore pour les entreprises créées entre le 1er octobre 2020 et le 31 mars 2021, le chiffre d'affaires mensuel le plus élevé réalisé entre le début de l'activité et le 30 juin 2021. Le Conseil d'Etat a ainsi pris en compte dans une certaine mesure les particularités des entreprises nouvellement créées. On ne saurait ainsi considérer que le principe de l'égalité de traitement est violé par la prise en compte du chiffre d'affaires de référence même si l'impact de cette manière de calculer les aides est plus important pour les entreprises créées en 2019 ou 2020.

Par ailleurs, même si le système adopté n'est pas satisfaisant pour les jeunes entreprises, un système n'est pas arbitraire du seul fait que d'autres mesures auraient pu être prévues; enfin, il n'appartient pas à la Cour constitutionnelle de faire œuvre de législateur et de se prononcer sur d'autres systèmes".

Quoi qu'en dise la recourante, ces réflexions sont également valables pour les entreprises qui, comme la recourante, ont été créées antérieurement au 1er mars 2020 mais n'ont pas ou quasiment pas eu d'activité commerciale avant cette date (arrêt GE.2022.0024 du 9 septembre 2022, consid. 5).

La question de savoir si l'application de ces dispositions conduit néanmoins à une inégalité de traitement sera examinée ci-dessous. En outre, bien que cet argument ne soit pas déterminant, la personne morale qui exploitait précédemment l'établissement n'a pas disparu, si bien qu'un risque de double indemnisation existe bel et bien.

C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante devait être considérée comme une nouvelle entreprise et n'a pas tenu compte de l'ancienne exploitante pour déterminer le chiffre d'affaires de référence.

bb) Dans un second temps, il convient de déterminer si la recourante remplit les conditions pour obtenir une aide pour cas de rigueur et, cas échéant, quel est le montant de celle-ci.

En l'occurrence, la recourante a été inscrite au registre du commerce du Canton de Vaud le 7 février 2020 et elle a commencé son activité commerciale – soit l'exploitation du bar "********" – le 10 mars 2020. Contrairement à ce qu'expose l'autorité intimée, il est douteux qu'il existait au moment de l'adoption des dispositions sur l'aide pour les cas de rigueur une lacune proprement dite s'agissant des entreprises créées peu avant le 1er mars 2020 et qui ont débuté leur exploitation après cette date. En effet, comme on l'a vu, le droit en vigueur jusqu'à la modification de la Loi COVID-19 du 19 mars 2021 excluait des cas de rigueur les entreprises qui n'étaient pas rentables ou viables avant le début de la crise du Covid-19. Dans cette perspective, il était logique de considérer que les entreprises qui n'avaient pas été créées avant le 1er mars 2020 étaient exclues de l'aide pour cas de rigueur (art. 3 OMCR 2020 et art. 5 Arrêté CR). Certes, la recourante a été créée avant le 1er mars 2020; elle a toutefois débuté son exploitation commerciale peu après cette date, soit à un moment où la crise du Covid-19 avait déjà débuté. Il apparaît que, tant l'OMCR 2020 que l'Arrêté CR (respectivement le Décret CR), dans leur version initiale, considéraient que de telles entreprises ne pouvaient revendiquer une aide que pour autant que leur chiffre d'affaires réalisé entre le début de leur activité commerciale et le 29 février 2020, calculé sur douze mois, atteigne 100'000 francs (art. 3 al. 2 OMCR et art. 5 al. 2 Arrêté CR). Il résultait à première vue implicitement de cette disposition non pas une lacune improprement dite de la loi mais un silence qualifié, soit une volonté d'exclure de l'aide les entreprises qui avaient débuté leur activité commerciale après le 1er mars 2020 soit à un moment où la crise du Covid-19 avait déjà débuté. Toutefois, comme on va le voir, il n'est pas nécessaire de trancher cette question ni d'examiner les griefs que la recourante invoque à l'encontre de la méthode dite alternative développée par l'autorité intimée, en particulier en ce qui concerne l'application de cette méthode à d'autres situations similaires à la sienne.

En effet, le droit en vigueur après la modification de la Loi COVID-19 du 19 février 2021 – qui a étendu l'aide aux cas de rigueur aux entreprises créées avant la deuxième vague, soit le 1er octobre 2020 – prévoit que, pour une entreprise qui a été créée entre le 31 décembre 2017 et le 29 février 2020, respectivement après le 1er mars 2020, le chiffre d'affaires de référence est le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois (art. 3 al. 2 let. a ch. 2 et let. b OMCR 2020).  Comme le relève l'autorité intimée dans la décision attaquée, le chiffre d'affaires 2020 annualisé de la recourante se monte à 134'407 fr. et le montant maximal de l'aide qui serait accordée à 26'861 fr., soit un montant moins élevé que l'aide allouée par la décision attaquée. Si l'on admettait que l'on doive tenir compte des jours de fermeture pour calculer le chiffre d'affaires 2020 annualisé de la recourante – ce qui ne ressort pas du texte légal – on aboutirait au même résultat que celui auquel est parvenu l'autorité intimée en application de la méthode de calcul alternative (soit un chiffre d'affaires de référence de 204'041 fr. et un plafond de 40'808 fr.). Le tribunal renoncera toutefois à trancher entre ces deux calculs et à examiner s'il y a lieu de réformer la décision attaquée dans un sens défavorable à la recourante.

Pour le surplus, la recourante ne peut tirer aucun argument des modifications subséquentes de l'art. 5 Arrêté CR sur les modalités de calcul du chiffre d'affaires de référence en permettant la prise en compte du chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois. D'une part, il est établi que la recourante n'a réalisé aucun chiffre d'affaires en 2019. Peu importe donc qu'une modification récente de l'Arrêté CR ait supprimé cette référence, ce dont la recourante fait pourtant grand cas. Le fait que la référence à l'année 2019 dans les premières versions de l'Arrêté CR constituait vraisemblablement une erreur (cf. infra consid. 9b) ne modifie rien à la situation juridique ni ne constitue un comportement contradictoire de l'autorité intimée comme le prétend la recourante. D'autre part, elle n'a pas allégué ni démontré qu'elle aurait réalisé lors d'un trimestre 2020 un chiffre d'affaires plus élevé extrapolé sur 12 mois que celui dont a tenu compte l'autorité intimée (soit 204'041 fr. en prenant en compte le taux de fermeture). Les griefs de la recourante sont donc également infondés à cet égard.

En définitive, la décision attaquée est conforme aux dispositions légales dans la mesure où elle a arrêté le montant maximal de l'aide à fonds perdu allouée à la recourante à 40'808 francs.

7.                      La recourante se plaint ensuite d'une violation de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Elle se prévaut en substance de ce que les mesures de fermeture qui lui ont été imposées par les autorités fédérales et cantonales dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid-19 équivaudraient à une expropriation donnant droit à une pleine indemnité (art. 26 al. 2 Cst.).

a) La garantie de la propriété s'étend - outre à la propriété des biens meubles et immeubles - aux droits réels restreints, aux droits contractuels, aux droits de la propriété intellectuelle, à la possession, ainsi qu'aux droits acquis des citoyens face à la collectivité (ATF 128 I 295 consid. 6a p. 311), ces derniers ne pouvant résulter que d'une loi, d'un acte administratif ou d'un contrat de droit administratif (arrêt TF 1C_570/2010 du 10 avril 2012 consid. 3.1 et les références citées; cf. Bernhard Waldmann, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 20 ad art. 26 Cst., Vallender/Hettich, in St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, 3 e éd. 2014, n° 21 ss ad art. 26 Cst.). Cette disposition protège donc les droits patrimoniaux concrets des propriétaires, c'est-à-dire par exemple celui de conserver sa propriété, d'en jouir, de l'aliéner (Malinverni/Hottelier/Randall/Flückiger, Droit constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fondamentaux, 4e éd. 2021, n° 807). La propriété n'est cependant pas garantie de façon illimitée, mais seulement dans les limites tracées par l'ordre juridique dans l'intérêt public (ATF 144 II 367 consid. 3.2 et les références citées).

Selon l'art. 26 al. 2 Cst., une pleine indemnité est due en cas d’expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. Cette disposition consacre une exception au principe habituel selon lequel il n'y a pas d'obligation de l'Etat d'indemniser les dommages causés de manière licite (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 2ème édition, Berne 2011, p. 880 ss et réf. citées; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2ème édition, Genève 2018, p. 582 ss, n. 1708 ss et réf. citées). Il y a expropriation matérielle au sens de cette disposition lorsque l'usage actuel d'une chose ou son usage futur prévisible est interdit ou restreint de manière particulièrement grave, de sorte que l'intéressé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit de propriété.

Lorsque le contenu du droit de propriété reçoit une nouvelle définition, supprimant des possibilités dont disposait jusqu'alors le propriétaire, les personnes concernées ne peuvent en principe prétendre à aucune indemnité; nul ne saurait en effet faire valoir un droit au maintien de l'ordre juridique et de la réglementation du droit de propriété. Cela étant, pour les propriétaires concernés, une nouvelle définition du contenu du droit de propriété peut déployer les mêmes effets qu'une restriction de ce droit et exceptionnellement atteindre des propriétaires isolés de la même façon qu'une expropriation. La doctrine précise qu'il peut dès lors s'avérer nécessaire d'accorder des indemnités lorsque concrètement le passage de l'ancien au nouvel ordre juridique introduit des inégalités crasses que le législateur n'a pas envisagées et déploie des conséquences trop rigoureuses pour certains propriétaires particuliers (ATF 144 II 367 consid. 3.3 et les références citées; cf. également ATF 131 II 151 consid. 2.1 p. 155; 125 II 431 consid. 3a p. 433; 91 I 329 consid. 3 p. 338 s.). 

Le droit à une indemnisation suppose une atteinte à la propriété d'une certaine gravité, ce qui n'est en principe pas le cas d'une restriction temporaire (ATF 123 II 481 consid. 9 p. 497), à moins qu'elle ne dure particulièrement longtemps (cf. ATF 109 Ib 20 consid. 4a p. 22; Tanquerel, op. cit., n°1756, p. 596). La jurisprudence ne fixe pas de manière schématique et générale ce qu'il faut entendre par restriction à la propriété de longue durée. En règle générale, une interdiction limitée à cinq ans n'est pas constitutive d'une expropriation matérielle, alors qu'une interdiction d'une durée supérieure à dix ans l'est. Quoi qu'il en soit, il convient d'examiner sur la base des circonstances concrètes de chaque cas si l'intensité de l'atteinte équivaut à une expropriation matérielle (cf. ATF 123 II 481 consid. 9 in fine p. 497; 120 Ib 465 consid. 5e p. 473; 112 Ib 496 consid. 3a in fine p. 507; 109 Ib 20 consid. 4a p. 22; Piermarco Zen Ruffinen/Christine Guy Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p. 618 ss; Enrico Riva, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 126, 163 et 176 s. ad art. 5). 

En principe, un propriétaire doit supporter sans indemnité une restriction de son droit afférente à une mesure de police. Cela, sans égard à la question de savoir si cette mesure de police vise à protéger le propriétaire lui-même dans l'exercice de son droit (contesté), ou au contraire à protéger les tiers de l'exercice de son droit (Dubey/Zufferey, Droit administratif général, p. 629, n°1793; cf. toutefois Tanquerel, op. cit., p. 597, n°1757, qui se réfère à l'ATF 105 Ia 330 consid. 3 p. 335 pour retenir que les restrictions fondées sur des motifs de police, qui tendent donc à sauvegarder l'ordre public, ne donnent pas lieu à indemnisation si elles sont dirigées contre le perturbateur et visent à écarter un danger concret, c'est à dire sérieux et imminent).

b) En l'occurrence les mesures prises par les autorités en lien avec la fermeture des établissements publics ne sauraient être assimilées à une expropriation matérielle.

D'abord, ces mesures constituent des mesures de police, destinées à protéger la santé publique. L'ordonnance COVID-19 situation particulière repose sur l'art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies; LEp; RS 818.101). L'art. 40 LEp permet d'ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation des maladies transmissibles ou dans certains groupes de personnes, et permet notamment aux autorités de prononcer la fermeture des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées ou de réglementer leur fonctionnement (let. b; ATF 147 I 393 consid. 5.1.3 p. 398s.; arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2022 consid.5b). Il a déjà été jugé que la fermeture des établissements publics vise un intérêt public, soit la lutte contre la propagation du COVID-19. Autrement dit, la mesure s'inscrit dans le cadre plus large de la protection de la santé publique (cf. arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2022). Les restaurants étant des lieux de socialisation où les personnes se réunissent et ont des contacts rapprochés, notamment si elles partagent un repas,  ils peuvent donc être visés par des mesures dites d'éloignement social ayant pour objectif de réduire la probabilité d'être exposé au virus (voir Message du Conseil fédéral sur la loi sur les épidémies cité ci-dessus consid. 5b; FF 2011 372). En outre, contrairement aux dommages consécutifs à une vaccination (art. 64 et 65 LEp) ou aux mesures visant les individus (art. 63 LEp), les mesures fondées sur l'art. 40 LEp – à l'instar des fermetures de certains types de commerces ou des restaurants ordonnées pendant l'épidémie de Covid-19 – ne donnent lieu à une indemnisation en application de l'art. 63 LEp que si les conditions pour admettre une responsabilité de l'État sont remplies (voir Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la loi sur les épidémies, FF 2011 291 ss, spéc. p. 389).

A cela s'ajoute qu'il est douteux que la fermeture des cafés et restaurants pendant une durée limitée limite directement le droit de propriété de la recourante; il s'agit bien plutôt d'une mesure qui porte atteinte à la liberté économique (ATF 118 Ib 241).

Le grief de violation de la garantie de la propriété doit dès lors être rejeté.

8.                      La recourante se plaint également d'une violation de sa liberté économique. La différence de traitement entre les anciennes entreprises et les nouvelles entreprises induite par l'application de la législation relative à l'aide pour cas de rigueur enfreindrait le principe de la neutralité concurrentielle.  

a) Le principe de la neutralité concurrentielle de l'activité étatique résulte de la conjonction des art. 27 et 94 Cst. Alors que l'art. 27 Cst. garantit la liberté économique individuelle, l'art. 94 Cst. protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique à titre de maxime fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie de marché. Ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément. Les principes de l'égalité de traitement entre concurrents et la neutralité de l'État en matière de concurrence revêtent à cet égard une portée essentielle (ATF 143 II 425 consid. 4.2; 141 I 162 consid. 3.2.1; 138 I 378 consid. 6.1). Par ailleurs, ni l'exigence de neutralité en matière de concurrence ni la liberté économique ne confèrent en principe de droit à une prestation de la part de l'État (ATF 138 II 398 consid. 3.9.2, 191 consid. 4.4.1; 132 V 6 consid. 2.5.2).  

b) Dans son arrêt du 1er juillet 2022, la Cour constitutionnelle a relevé que la situation des entreprises nouvellement créées est fondamentalement et objectivement différente de celle d'entreprises anciennes. On ne peut en effet poser comme postulat de départ que toute nouvelle entreprise va se développer dans des proportions connues au moment de sa création ou peu de temps après celle-ci, et qu'ainsi un chiffre d'affaires peut être prévu, le succès d'une entreprise n'étant en soi pas certain. Des projections ou des "business plan" restent en effet des hypothèses de travail et ne reflètent pas forcément la marche future effective de toute nouvelle entreprise (consid. 2c). Contrairement à ce que soutient la recourante (mémoire complémentaire, p. 18), il n'est pas critiquable sous l'angle du principe de neutralité concurrentielle de fonder l'indemnisation des entreprises nouvellement créées sur le chiffre d'affaires effectivement réalisé, fût-ce pendant la crise sanitaire, et non pas sur de simples projections ou sur le chiffre d'affaires réalisé par des sociétés tierces pendant les années précédentes. Cette manière de calculer s'explique également au regard du but de l'indemnisation qui ne vise pas à compenser l'intégralité des pertes économiques dues aux fermetures – comme paraît le penser la recourante – mais uniquement à apporter une aide ponctuelle pour éviter le risque de fermeture définitive.

L'arrêté et ses modifications subséquentes ont au demeurant prévu de prendre en compte le chiffre d'affaires moyen calculé sur douze mois, ou le chiffre d'affaires trimestriel le plus élevé ou encore pour les entreprises créées entre le 1er octobre 2020 et le 31 mars 2021, le chiffre d'affaires mensuel le plus élevé réalisé entre le début de l'activité et le 30 juin 2021. Le Conseil d'État a ainsi pris en compte dans une certaine mesure les particularités des entreprises nouvellement créées.

Quoi qu'en dise la recourante, le calcul alternatif était en outre à son avantage, puisque l'indemnité à laquelle elle aurait eu droit à teneur de la réglementation applicable aux entreprises créées avant 2020 aurait été inférieure (cf. supra consid. 6).

Le grief de violation de la liberté économique doit par conséquent être rejeté.

9.                      La recourante soutient encore que la décision attaquée conduirait à une inégalité de traitement. Dans un grief qu'il convient d'examiner conjointement, elle se plaint d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire. 

a) En l'occurrence, le soutien aux entreprises, qui consiste en une aide individuelle, n'est pas directement visé par la loi sur les subventions (cf. art. 8 al. 1 let. c LSubv). L'art. 17 de l'arrêté cantonal renvoie toutefois expressément aux dispositions de cette loi, s'agissant du suivi et du contrôle des aides (cf. art. 17 arrêté). Il convient ainsi de retenir que l'aide litigieuse s'apparente à une subvention (cf. arrêt GE.2021.0096 du 17 août 2022 consid. 3b).  

Lorsqu'il octroie des subventions, le canton est tenu de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative (ATF 138 II 191 consid. 4.2.5 et les références), soit notamment le respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de la bonne foi, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire.

La protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Une décision ou un arrêté viole le principe d'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 146 II 56 consid. 9.1; 145 I 73 consid. 5.1; 144 I 113 consid. 5.1.1).

D'après le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, sont interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 100). A cet égard, la garantie de la liberté économique offre une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (ATF 147 I 16 consid. 5.3.3 p. 44; arrêts 2C_467/2008 du 10 juillet 2009 consid. 7.1 et 2P.94/2005 du 25 octobre 2006 consid. 4.2). 

b) En l'occurrence, il était admissible de traiter différemment les entreprises qui venaient d'être constituées et celles qui existaient déjà. Comme on l'a vu ci-dessus, la référence au chiffre d'affaires de la précédente exploitante peut ne pas être pertinente pour de nombreuses raisons, qui ont trait aux choix de gestion de chaque exploitante. Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs de retenir que d'autres établissements publics se trouvant dans une situation comparable à la recourante (reprise d'un établissement public et début de l'exploitation après le 1er mars 2020, ainsi que dépôt de la demande d'indemnisation avant le 19 mai 2021) auraient bénéficié d'avantages différents que la recourante. Il ne se justifie dans ces circonstances pas de requérir la production des pièces traitant de la situation d'autres établissements concernés par une demande d'indemnisation pour cas de rigueur.  

A l'appui de sa réplique, la recourante soutient qu'elle est victime d'une inégalité de traitement, à la suite de la modification, depuis le 7 juillet 2021, de l'art. 5 al. 3 let. c de l'arrêté.

Dans sa version en vigueur depuis le 19 mai 2021, l'arrêté précise en effet expressément les modalités de calcul du chiffre d'affaires de référence pour les entreprises créées ou qui ont commencé leur activité commerciale entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, en retenant qu'il s'agit du chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois.

Dans sa version en vigueur depuis le 7 juillet 2021, l'arrêté précise que le chiffre d'affaires de référence pour une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, se détermine selon la plus élevée des deux valeurs suivantes (art. 5 al. 3 let. c de l'arrêté):

"1. le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois, ou

2. le chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois."

L'argumentation développée par la recourante dans sa réplique et dans son mémoire complémentaire en lien avec la modification de l'art. 5 al. 3 let. c n'est pas pertinente. La référence à l'année 2019 dans cette disposition a été supprimée dans le texte de loi actuellement en vigueur, de sorte qu'il y a tout lieu de penser qu'il s'agit bien – comme l'a soutenu l'autorité intimée – d'une erreur que le Conseil d'État a rectifiée par la suite. On ne comprend en effet de prime abord pas comment le chiffre d'affaires réalisé en 2019 pourrait être pertinent s'agissant d'entreprises ayant débuté leur activité commerciale après le 1er mars 2020. Rien ne permet en particulier de soutenir que le Conseil d'État aurait voulu tenir compte de la situation des entreprises nouvellement créées qui, à l'instar de la recourante, ont repris un fonds de commerce. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'est pas invraisemblable compte tenu des circonstances, que cette erreur se soit reportée dans les versions successives de l'arrêté jusqu'à ce qu'elle soit détectée à la faveur de la présente affaire puis rectifiée en cours de procédure. On ne saurait donc y voir une volonté du Conseil d'État d'empêcher la recourante – ou d'autres entreprises dans la même situation – de se prévaloir du chiffre d'affaires réalisé par un précédent établissement dans le cadre d'une succession d'entreprises. En outre, la recourante n'est pas lésée par cette modification législative dès lors qu'elle n'a réalisé aucun chiffre d'affaires en 2019. Cette modification législative ne constitue enfin pas une violation du principe de la bonne foi, celui-ci ne protégeant pas le justiciable contre un changement de régime juridique.

On ne discerne enfin pas dans le courriel de l'autorité intimée du 15 décembre 2021 une volonté de traiter différemment les entreprises qui ont recouru de celles qui n'ont pas exercé leur droit de recours. L'autorité intimée a en effet réservé la possibilité de statuer sur l'existence d'un éventuel cas d'exception à l'issue de la présente procédure. L'autorité intimée ne soutient pas que la recourante ne pourrait y prétendre, mais diffère l'examen d'une telle demande. Ce procédé est admissible sous l'angle de l'égalité de traitement, dès lors que l'autorité intimée doit connaître le montant définitif de l'indemnisation accordée à la recourante pour déterminer si un cas d'exception se présente.

Il s'ensuit que le grief de violation de l'égalité de traitement, respectivement de l'interdiction de l'arbitraire, doit être également rejeté.    

10.                   Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision sur réclamation attaquée confirmée. Il sera statué sans frais (cf. art. 16 al. 3 Arrêté CR). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens dès lors que la recourante succombe (art. 55 LPA-VD). La recourante ne saurait non plus avoir droit à des dépens au motif qu'elle aurait cru pouvoir se fonder sur la référence à l'année 2019 dans la teneur de l'Arrêté CR pour soutenir sa demande.

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 23 juillet 2021 est confirmée.

III.                    Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

 

Lausanne, le 1er novembre 2022

 

Le président:                                                                                            La greffière:


                                                                                                                 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.