TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 juin 2022

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Stéphane Parrone et Mme Annick Borda, juges; M. Matthieu Sartoretti, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Philippe DAL COL, avocat à Pully,

Autorité intimée

Etat-major cantonal de conduite (EMCC), à Gollion.

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision de l'Etat-major cantonal de conduite du 11 octobre 2021 (avertissement avec menace de fermeture du musée).

Vu les faits suivants:

A. A.________ (ci-après: la société ou le fort), de siège à ********, a pour but l'exploitation du ******** sous la forme d'un musée. Outre la visite du fort, la société propose un service de restauration et de vente d'articles divers (shop) à l'intérieur du site. B.________, au bénéfice d'un droit de signature individuel, en est l'une des trois administratrices.

B. Le 8 septembre 2021, le Conseil fédéral a adopté une modification de l'ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26) étendant l'utilisation du certificat COVID-19 (RO 2021 542). Les nouvelles mesures, entrées en vigueur le 13 septembre 2021 et abrogées le 17 février 2022, prévoyaient notamment que, pour les personnes de 16 ans et plus, les installations et les établissements accessibles au public des domaines de la culture, du divertissement, des loisirs et du sport dans lesquels les espaces extérieurs n'étaient pas les seuls à être ouverts aux visiteurs devaient limiter l'accès à celles disposant d'un certificat sanitaire (art. 13 al. 2 ordonnance COVID-19 situation particulière). Selon l'art. 3 ordonnance COVID-19 situation particulière, qui se référait à l'ordonnance du 4 juin 2021 sur les certificats attestant de la vaccination contre le COVID-19, la guérison du COVID-19 ou la réalisation d'un test de dépistage du COVID-19 (ordonnance COVID-19 certificats; RS 818.102.2), le certificat COVID-19 (ci-après: le certificat ou le certificat sanitaire) pouvait attester d'une vaccination contre le COVID-19, d'une infection guérie ou d'un résultat de test négatif (règle dite des 3G pour geimpft, genesen, getestet).

C. Le 7 octobre 2021, un inspecteur de la Police cantonale du commerce (PECC) s'est rendu au fort afin de vérifier le respect des mesures sanitaires en vigueur.

Il ressort du rapport y relatif dressé le même jour (ci-après: le rapport), qu'un autocollant apposé à l'entrée du musée indiquait: "Zone libre – ici, on respecte votre liberté, votre dignité et le secret médical – tous bienvenus avec ou sans pass sanitaire." Un écriteau rédigé en trois langues exposait que le fort était "entr[é] en 'Grève éthique contre l'obligation du contrôle du pass sanitaire' imposé[e] aux entreprises suisses" et "refus[ait] donc de trier, de surveiller, de discriminer les visiteurs et clients". A la caisse, l'inspecteur a constaté que l'employée présente n'exigeait pas des visiteurs la présentation d'un certificat COVID-19, ni même n'évoquait le sujet, et que les visiteurs entraient ensuite dans le musée sans porter de masque.

Interrogée par l'inspecteur, l'employée a confirmé qu'elle refusait, par conviction et non sur ordre de son employeur, de contrôler les certificats COVID-19 des visiteurs. En l'absence de représentants de la société, le responsable des employés sur place a confirmé que le certificat COVID-19 n'était pas exigé des visiteurs car les administrateurs de la société s'opposaient aux mesures COVID.

Une fois à l'intérieur du musée, l'inspecteur a constaté que le personnel ne portait pas de masque. Le responsable précité – qui n'en portait pas non plus – a précisé que "tous les employés étaient solidaires et qu'ils n'agissaient pas par crainte de déplaire à leur employeur", ce qui était également le cas de l'exploitant du café-restaurant du fort. Contactée téléphoniquement, B.________ a confirmé qu'elle attendait ce contrôle qui permettrait à la société de contester judiciairement les mesures sanitaires en vigueur.

Les conclusions du rapport étaient formulées en ces termes: "Les dirigeants de cette société agissent par conviction pour refuser le certificat COVID. Ils sont conscients qu'ils s'exposent à des mesures pouvant entraîner la fermeture du musée. Ils laissent entendre que l'objectif est de créer un précédent pour pouvoir combattre leur cause devant les tribunaux. Ils invoquent notamment une violation de la constitution fédérale pour ne pas respecter les règles COVID. Leur adresser un avertissement et les menacer de conséquences administratives et pénales ne devrait pas avoir d'impact sur leur position. Ils attendent au contraire la confrontation juridique."

D. B.________ a été auditionnée le 8 octobre 2021 par trois membres de la PECC, en présence de son conseil. A cette occasion, elle a indiqué ne pas avoir été présente lors du contrôle et ne pouvoir ainsi confirmer que les employés portaient ou non un masque à cette occasion, avant d'ajouter que si tel n'était pas le cas, les personnes concernées étaient certainement au bénéfice de certificats médicaux ou d'attestations de dispense. Elle ajoutait que, d'un point de vue éthique, elle ne pourrait jamais mettre en place une organisation susceptible de discriminer les gens et respecterait toujours la Constitution. Interrogée au sujet du personnel de la société, B.________ a indiqué ne pas savoir si les employés étaient ou non vaccinés, que le port du masque ne leur était pas imposé et qu'ils étaient donc libres de le porter ou non. Elle ajoutait détenir des attestations de dispense de port du masque pour certains de ses employés et pour elle-même, qui n'émanaient pas de médecins. Invitée à indiquer si la société respecterait à l'avenir les mesures sanitaires imposées, l'intéressée a sollicité un délai pour se déterminer par écrit à ce sujet.

Par courriel du 11 octobre 2021, la société s'est déterminée sur l'application future des mesures de lutte contre le COVID à l'intérieur du fort. Opposée au contrôle des certificats COVID-19 à l'entrée du musée, elle proposait "la réactivation du plan de protection en vigueur avant qu'il ne soit plus obligatoire, soit la limitation du nombre de personnes par salle, le rappel de la distance de sécurité, etc. [et] indiquait en outre ne voir aucun inconvénient à rappeler la nécessité du port du masque". Elle s'engageait enfin à informer ses employés de l'obligation de porter un masque "quand la distance de sécurité ne p[ourrait] être respectée". Si ces modalités devaient s'avérer insuffisantes, la société était ouverte à discuter avec les autorités afin de trouver une solution alternative.

E. Le 11 octobre 2021, l'Etat-major cantonal de conduite (EMCC) a adressé à la société une "décision d'avertissement avec menace de fermeture" en raison de l'absence de vérification des certificats COVID-19 des visiteurs à l'entrée du musée et de l'absence de port du masque par ses employés. Sur cette base, l'EMCC enjoignait à la société de se conformer sans délai aux dispositions légales et réglementaires applicables en matière de lutte contre le COVID-19 et l'informait que tout nouveau manquement au droit fédéral et cantonal y relatif engendrerait la fermeture immédiate du musée, y compris le café-restaurant.

Le 13 octobre 2021, la PECC a effectué un nouveau contrôle du fort et constaté que le site était fermé à titre "exceptionnel". Le lendemain, l'EMCC a exigé de la société qu'elle l'informe de toute modification dans l'exploitation du musée, en particulier en cas de réouverture du site. Divers échanges ont eu lieu par la suite à ce sujet.

F. Le 11 novembre 2021, la société (ci-après: la recourante) a interjeté recours contre la décision du 11 octobre 2021 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation. En substance, elle soutient que l'introduction du certificat sanitaire et les restrictions d'accès fondées sur celui-ci contrevenaient à divers droits fondamentaux (liberté personnelle; intégrité physique; liberté de mouvement; égalité de traitement; liberté économique). Ces mesures étaient par conséquent admissibles pour autant qu'elles respectent les conditions posées par l'art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. RS 101) relatif à la restriction des droits fondamentaux. Or, elles ne reposaient pas sur une base légale suffisante, n'étaient pas justifiées par un intérêt public et s'avéraient disproportionnées, ce qui justifierait l'annulation de la décision entreprise. De surcroît, affirme la recourante, la vérification des certificats par les établissements actifs dans le domaine de la culture et du divertissement constituait une délégation de tâche publique dont les conditions n'étaient pas non plus réunies. Au soutien de son argumentaire, la recourante a fourni divers articles et extraits de revues médicales, des communiqués de presse de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), ainsi que des articles de presse.

L'EMCC (ci-après: l'autorité intimée) a déposé sa réponse le 10 décembre 2021, concluant au rejet du recours et à la confirmation de sa décision, motif pris que les mesures sanitaires respectaient l'art. 36 Cst. De son point de vue, la décision attaquée était en outre conforme au principe de la proportionnalité dans la mesure où il s'agissait d'un avertissement avec menace de fermeture en cas de récidive et non d'un ordre de fermeture immédiate.

La recourante s'est encore déterminée le 11 février 2022. A cette occasion, elle a étayé son argumentation et persisté dans ses conclusions.

G. L'ordonnance COVID-19 situation particulière du 23 juin 2021 a été abrogée le 17 février 2022 et remplacée, dès la même date, par l'ordonnance du 16 février 2022 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière. Depuis lors, les installations et les établissements accessibles au public des domaines de la culture, du divertissement, des loisirs et du sport ne sont plus soumis à l'obligation de limiter l'accès aux seuls détenteurs du certificat sanitaire et le port du masque n'y est plus obligatoire.

Considérant en droit:

1. Le tribunal examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

a) Aux termes de l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître.

La notion de décision est définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD. Dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a; 103 Ib 350 consid. 2; ég. arrêt GE.2021.0026 du 19 novembre 2021 consid. 3b et les références citées).

b) En l'espèce, l'avertissement avec menace de fermeture du 11 octobre 2021 a été pris sur la base de l'ordonnance COVID-19 situation particulière. Chargée de vérifier le respect des obligations relatives à l'élaboration d'un plan de protection comprenant notamment des mesures garantissant les restrictions d'accès (art. 10 al. 3 ordonnance COVID-19 situation particulière et ch. 2 Annexe I y relative), l'autorité intimée était habilitée, en cas de manquement, à émettre un avertissement, fermer des installations ou des exploitations et interdire des manifestations ou y mettre fin (art. 24 al. 3 ordonnance COVID-19 situation particulière et art. 8 de l'arrêté du 30 juin 2021 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière [BLV 818.00.300621.1]).

L'avertissement entrepris, qui enjoint à la recourante "de se conformer immédiatement aux dispositions légales et réglementaires en matière de lutte contre le COVID-19" peut être considéré comme une décision sujette à recours au sens de l'art. 3 LPA-VD, même s’il ne s'avère pas "impérativement nécessaire" avant qu'une sanction, par exemple une fermeture, ne soit prise. Il n’en reste pas moins que l’acte attaqué prépare et favorise clairement une mesure ultérieure – la fermeture dont l'autorité intimée a du reste expressément menacé la recourante – qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité. Il ressort d'ailleurs de la réponse de l'autorité intimée que le choix de prononcer un avertissement plutôt qu'une décision immédiate de fermeture résulte de l'application de ce principe.

c) Déposé dans le délai légal auprès la CDAP, le recours, qui répond en outre aux exigences de forme prévues par la loi, est recevable (art. 92, 95, 75 et 79 applicables par renvoi de l'art. 99 LPA-VD; cf. GE.2021.0207 du 11 janvier 2022 consid. 1).

2. a) D'emblée, il convient de déterminer si la recourante dispose encore d'un intérêt actuel à contester la décision litigieuse.

b) aa) En vertu de l'art. 75 let. a LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'intérêt n'est digne de protection que s'il est actuel et pratique. Il faut ainsi un préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du recourant (cf. ATF 125 V 339 consid. 4a; ATF 124 II 499 consid. 3b; ATF 123 II 376 consid. 2). Ce dernier doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés (cf. ATF 138 II 162 consid. 2.1.2; 137 II 40 consid. 2.3; 135 II 145 consid. 6.1). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable, ce qui exclut l'"action populaire" (cf. ATF 139 II 499 consid. 2.2; 137 II 30 consid. 2.2.3; 135 II 145 consid. 6.1). Par ailleurs, le caractère actuel implique que l'intérêt existe tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; 139 I 206 consid. 1.1). Si l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (cf. ATF 139 I 206 consid. 1.1 et la référence citée).

bb) Selon la jurisprudence, il est exceptionnellement fait abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (cf. ATF 140 IV 74 consid. 1.3.3; 137 I 23 consid. 1.3.1 et la jurisprudence citée).

cc) Sur la base des principes qui précèdent, le tribunal de céans a récemment jugé que le recours déposé par un administré contre le refus communal d'autoriser une manifestation en novembre 2020, soit durant la pandémie de COVID-19, avait perdu son objet, de sorte que la cause a été rayée du rôle (cf. décision GE.2020.0207 du 9 décembre 2020). Dans cette décision, le juge instructeur a rappelé que la manifestation s'était déroulée le 12 novembre 2020, au bénéfice d'une décision sur mesures d'extrême urgence rendue le même jour. Le recourant ne pouvait ainsi plus se prévaloir d'un intérêt actuel postérieurement à cette date. Par ailleurs, les conditions jurisprudentielles permettant exceptionnellement de statuer en l'absence d'intérêt actuel n'étaient pas réunies puisqu'il ressortait des écritures de l'autorité intimée qu'elle était disposée à autoriser des manifestations à l'avenir, selon des modalités non contestées par le recourant (v. ég. arrêt GE.2021.0001 du 2 septembre 2021consid. 1b/dd).

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté contre cette décision après avoir en particulier confirmé qu'il ne se justifiait pas de déroger à l'exigence d'un intérêt actuel (cf. arrêt TF 1C_47/2021 du 21 juillet 2021). En effet, s'il n'était certes pas exclu que la contestation puisse se reproduire, les motifs retenus pour restreindre le droit de manifester se fondaient néanmoins sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19. Or, "compte tenu de l'évolution rapide de la situation et de la réglementation dans ce domaine (cf. notamment les assouplissements instaurés dans [l'ordonnance COVID-19]), rien ne permet[tait] de penser qu'une nouvelle demande de manifestation serait soumise à des règles identiques ou analogues au cas d'espèce, s'agissant à tout le moins du nombre de personnes autorisées à manifester" (cf. arrêt TF 1C_47/2021 du 21 juillet 2021 consid. 3.2; dans le même sens, v. ég. arrêt TF 1C_524/2021 du 12 août 2021 consid. 1.2).

Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a en revanche considéré que l'obligation générale pour tous les élèves du cycle d'orientation valaisan de porter un masque facial – abandonnée avant la reddition de l'arrêt – soulevait une question d'importance susceptible de se poser à nouveau dans des termes semblables, notamment si, en raison de la situation épidémiologique, une telle obligation générale était réintroduite par l'exécutif, sans que le Tribunal fédéral ne soit en mesure de se prononcer en temps utile. Il est partant entré en matière même si la mesure n'était plus en vigueur au moment de l'arrêt (cf. arrêt TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 1.2). Plus récemment, le Tribunal fédéral a au contraire jugé qu'une recourante qui contestait l'obligation du port du masque dans les écoles primaires du Canton d'Obwald à partir de la 5^ème année, ne disposait plus d'un intérêt actuel puisque la mesure avait été abrogée dans l'intervalle. Il ne se justifiait de sucroît pas de faire exception à cette condition dans la mesure où le Tribunal fédéral avait récemment statué sur une question similaire (cf. arrêt TF 2C_83/2022 du 12 mai 2022 consid. 1.4.3).

c) aa) En l'espèce, après le prononcé de l'avertissement, la recourante n'a fait l'objet d'aucun contrôle ayant débouché sur une nouvelle sanction telle la fermeture. Par ailleurs, l'ordonnance COVID-19 situation particulière a été abrogée le 17 février 2022 et remplacée par l'ordonnance du même nom du 16 février 2022. Dès cette date, la restriction d'accès aux musées fondée sur un certificat sanitaire, l'obligation de porter un masque dans ces lieux, de même que la compétence de contrôler et sanctionner d'éventuels manquements à cet égard ont été supprimés. C'est dire que si l'avertissement était susceptible, jusqu'à la date précitée, d’entraîner, en cas de récidive, une sanction plus grave au sens de l'art. 24 al. 3 ordonnance COVID-19, tel n'est plus le cas depuis le 17 février 2022.

Il en résulte que, depuis lors, l'avertissement n’est plus susceptible de porter atteinte à la situation juridique de la recourante, si bien que celle-ci ne dispose plus d'un intérêt actuel à ce que le bien-fondé de la décision du 11 octobre 2021 soit examiné. A noter que les conditions permettant exceptionnellement de statuer en l'absence d'intérêt actuel ne sont manifestement pas réunies. D’ailleurs, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de trancher une affaire similaire et en particulier de juger que la limitation d’accès à l’intérieur des restaurants aux personnes titulaires d’un certificat sanitaire était conforme à la Constitution (arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2002 concernant la fermeture immédiate d’un café-restaurant en raison du non-respect des mesures sanitaires destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19).

3. Il s’ensuit que le recours doit être déclaré sans objet et que la cause doit être radiée du rôle. La recourante, qui aurait succombé si le tribunal avait dû trancher au fond, doit supporter des frais judiciaires réduits (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est sans objet.

II. La cause est rayée du rôle.

III. Les frais judiciaires, par 1’000 (mille) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 juin 2022

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.