TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 mai 2022

Composition

M. François Kart, président: M. Alex Dépraz, juge et M. Etienne Poltier, juge suppléant.

Recourants

A.________, à ********,

B.________, à ********,

C.________, à ********

tous représentés par Philippe DUCOR, avocat, à Genève,

Autorité intimée

Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne.

Objet	Santé publique (EMS' prof. médicales' etc.)
	Recours A.________ et consorts c/ « décision » du Département de la santé et de l'action sociale du 4 novembre 2021 (refusant l'octroi de la prime Covid pour le personnel de santé découlant de la Directive du DSAS du 31 mars 2021).

Vu les faits suivants:

A. A.________, société dont le siège est à ******** a pour but de fournir toute prestation favorisant le maintien, l'autonomie et la qualité de vie des personnes à domicile (extrait du registre du commerce de cette société inscrite le 30 juillet 2018). Cette société est par ailleurs au bénéfice d'une autorisation d'exploiter délivrée par le Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud, cela au titre d'organisation de soins à domicile (ci-après : OSAD).

Durant la pandémie du COVID 19, cette société a mis du personnnel à disposition de l'hôpital Riviera Chablais, à titre de renfort (pièce 3 de la recourante).

B. a) Le 16 décembre 2020, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une résolution Raphaël Mahaim et consort, pour "une juste reconnaissance pour le personnel impliqué dans la réponse sanitaire"; cette résolution se lit comme suit:

"Le Grand Conseil tient à exprimer solennellement sa plus vive reconnaissance à l'égard de toutes les personnes actives dans la réponse sanitaire à la seconde vague de covid-19 dans le canton.

Le Grand Conseil invite le Conseil d'Etat à témoigner cette reconnaissance du canton de Vaud par une amélioration des conditions de travail et par une "prime covid-19" à toutes les personnes fortement impliquées dans cette réponse sanitaire, dans le secteur public et parapublic. Le Conseil d'Etat est également prié d'user de toute sa marge de manoeuvre pour soutenir les établissements de droit privé qui prendraient les mêmes dispositions, que le Grand Conseil appelle également de ses voeux."

b) Le Conseil d'Etat, dans un communiqué de presse du 19 février 2021, souhaitant donner suite à la résolution précitée, s'exprime comme suit:

"Communiqué de presse Etat de Vaud

COVID-19

Le canton de Vaud octroie une mesure de reconnaissance de CHF 900.- au personnel de santé pour son investissement exceptionnel durant la crise.

Afin d'exprimer sa reconnaissance au personnel des institutions socio-sanitaires publiques, parapubliques et privées qui ont fait preuve d'une mobilisation hors-norme sur le front de la pandémie, le Conseil d'Etat lui octroie CHF 900.-

Dans les hôpitaux, EMS et autres institutions, le personnel qui se trouve au front face à la pandémie se dévoue sans compter depuis une année. Grâce à son investissement et sa persévérance dans une situation hors du commun, la première et la deuxième vague ont pu être maîtrisées sans que le système de santé n'implose. Cette mobilisation exceptionnelle est aujourd'hui encore à l'oeuvre dans les établissement hospitaliers, auprès des patients gravement atteints par le Covid-19. Dans les institutions de la santé communautaire, souvent durement touchées elles aussi, le personnel a également répondu à ces circonstances inédites par un engagement sans faille. Le Conseil d'Etat tient à exprimer sa très vive reconnaissance à toutes ces personnes de manière concrète et tangible. Il est heureux de pouvoir le faire aujourd'hui, par une mesure de reconnaissance de 900.-.

Le Conseil d'Etat attribue cette mesure à 14'000 personnes qui ont été directement au contact des malades et exposées au virus. Elle ne concerne donc pas le personnel administratif ni les médecins-cadres et membres de direction. La somme de 900 francs correspond à un emploi à 100% et est garantie nette: les charges sociales de l'employeur et de l'employé sont assumées par l'Etat. Cette somme correspond ainsi à un supplément de salaire brut d'environ 1'080 francs. Le coût prévisionnel se monte à près de 15 millions de francs, à charge de l'Etat.

Sont concernées les institutions publiques, parapubliques et privées qui ont été réponse ( ?) à la pandémie, c'est-à-dire:

· Hôpitaux, y compris CHUV

· Etablissements médico-sociaux (EMS)

· Etablissements socio-éducatifs du domaine du handicap adulte (ESE)

· Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD)

· Centres de dépistage et équipes mobiles

· Services d'ambulances relevant du Dispositif cantonal des urgences préhospitalières (DisCUP)

· Fondation Urgences Santé (FUS)

· Cliniques privées (pour la partie mobilisée par l'Etat et contractualisée dans la réponse à le pandémie)

Concrètement, il appartiendra aux établissements concernés de préciser le cercle des personnes bénéficiant de cette mesure sur la base des critères définis par le Conseil d'Etat et de leur verser la prime qui leur revient. Un décompte sera adressé au Département de la^- Santé et de l'Action Sociale (DSAS) pour obtenir le paiement correspondant. Le DSAS s'assurera de l'application uniforme de la décision du gouvernement, qui s'appuie également sur le souhait exprimé par le Grand Conseil en décembre 2020.

Il reste bien entendu loisible aux établissements de décider d'octroyer une mesure de reconnaissance à leur personnel qui ne serait pas compris dans le cercle défini par le Conseil d'Etat. Cette décision relève de leur responsabilité, d'entente avec les partenaires sociaux, et devra dès lors être financée par leurs fonds."

c) Le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: DSAS ; pour mettre en oeuvre une décision du Conseil d'Etat du 3 février 2021) a adopté, le 31 mars 2021, une directive intitulée "Mesure de reconnaissance envers le personnel impliqué dans la réponse sanitaire à la crise du Covid-19. Directive d'application". On en reproduit ci-dessous divers extraits:

"1. Préambule

Le Conseil d'Etat souhaite reconnaître l'effort du personnel, en première ligne, depuis le début de la pandémie qui n'aurait pas pu être stoppée sans une mobilisation exceptionnelle du personnel du système socio-sanitaire vaudois.

Il est néanmoins souligné que cette mesure est attribuée à bien plaire, c'est-à-dire que les institutions sont libres de verser ou non cette mesure à leurs employés. Si elles souhaitent financer une mesure pour les employés non visés par la présente mesure, elles conservent cette latitude.

2. Périmètre des institutions concernées

Les institutions concernées par la mesure sont les suivantes :

a. Hôpitaux de la Fédération des hôpitaux vaudois

b. CHUV

c. Etablissements médico-sociaux (EMS, EPSM, HNM et PPS)

d. Etablissements socio-éducatifs (ESE) du handicap adulte

e. Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD)

f. Centres de dépistage et équipes mobiles

g. Services d'ambulance du Dispositif cantonal des urgences préhospitalières (DisCUP)

h. Fondation urgence santé (FUS)

i. Cliniques privées (pour la partie mobilisée par l'Etat et contractualisée dans la réponse à la pandémie)

3. Collaborateurs ayant droit à une mesure de reconnaissance

3.1 Principe

La mesure concerne le personnel salarié des institutions précitées (y compris les apprentis) qui, du fait de la nature de ses activités, a été directement et concrètement exposé au risque de contamination et a donc dû travailler de façon effective, récurrente et prolongée au contact de patients-résidents malades du Covid-19. [...]

3.2 Cas de rigueur

L'institution concernée demeure libre de soumettre dans le décompte ci-dessous, au titre des cas de rigueur, les rares collaborateurs salariés placés dans une situation exceptionnelle qui justifierait, selon elle, l'attribution de tout ou partie de la mesure.

A titre d'illustration, une considération particulière pourra être portée aux collaborateurs salariés non présents dans l'institution du fait d'un départ en retraite intervenu' postérieurement au 1er janvier 2021.

4. Montant de la mesure et calcul ( ?)

Le montant de la mesure est calculé

- Au prorata du taux de présence sur la période concernée (15 octobre 2020 au ler janvier 2021);

- Au prorata du taux d'activité sur cette période de présence effective.

Ainsi, pour un collaborateur salarié présent à un taux d'activité de 100% sur la totalité de la période allant du 15 octobre 2020 au 1 er janvier 2021, le montant de la mesure

s'élève à CHF 900.- nets .[...]

5. Mise en oeuvre et contrôle

La détermination concrète des personnes pouvant bénéficier de la mesure incombe, sur la base des critères de la présente directive, aux institutions, sous le contrôle de la Direction générale de la santé (DGS), respectivement de la Direction générale de la cohésion sociale (DGCS).

Etapes :

a. L'institution transmet à la DGS/DGCS un décompte provisoire indiquant le détail des collaborateurs éligibles pour le versement de la mesure et le coût y relatif (mesures + charges sociales employés et employeurs). Ce décompte précise et documente également les indemnités et avantages en nature déjà octroyés, ainsi que les éventuels cas de rigueur.

b. La DGS/DGCS valide le décompte provisoire et donne son accord à l'institution pour le versement de la mesure.

c. Compte-tenu du délai nécessaire à la mise en application de la mesure, il est convenu entre les partenaires que l'institution effectuera le versement de la mesure sur les salaires du mois de juin 2021.

d. A cette suite, l'institution transmet le décompte final à la DGS/DGCS pour remboursement. Ce décompte sera validé par les services, qui effectueront dans la foulée un versement à l'institution.

En outre l'institution remplit à la fin de l'opération le formulaire d'auto-déclaration qui leur sera remis par le DSAS attestant du respect des critères de la présente directive.

Par ailleurs, les institutions demeurent libres de déroger au champ d'application et/ou au montant de la mesure de reconnaissance octroyée à leurs collaborateurs ; dans une telle hypothèse, elles prennent à leur charge l'éventuel différentiel de coût lié à leur décision dérogatoire."

d) La directive précitée, du 31 mars 2021 n'a été diffusée que par voie électronique sur le site du département, dès le 13 avril 2021. Ce dernier l'a accompagnée d'un autre document intitulé "Mesure de reconnaissance Covid-19 – Foire aux questions". En effet, la directive précitée soulevait des problèmes d'interprétation, auxquels ce dernier document devait répondre (une trentaine de questions concernaient notamment la définition du périmètre des catégories de collaborateurs concernés; voir pièce 9 du bordereau de la recourante).

C. a) Le 19 octobre 2021, A.________ ont adressé au département, par courriel, une demande portant sur la prime cantonale Covid-19 (elle concernait 44 collaborateurs, pour un montant de Fr. 36’105.09). Par courriel également, daté du 4 novembre 2021, le département a répondu négativement à cette demande, en indiquant brièvement que "les OSAD privées ne sont pas reconnues comme institution éligible pour le versement d'une prime Covid dans la directive du 31 mars 2021". Agissant au nom de la société précité, l’avocat Ducor est intervenu auprès du département, par ettre du 12 novembre 2021 ; il renouvelait la demande relative à la prime, en y ajoutant un cas de rigueur concernant l’un des employés, C.________, lequel avait subi une longue période d’hospitalisation, durant laquelle il avait été intubé, après avoir contracté le COVID (le montant formulé était désormais de Fr. 37'070.52), puis avait dû quitter son emploi en raison des séquelles de cette maladie. Ce courrier demandait expressément au département la notification d’une décision formelle, avec indication des voies de droit.

Le DSAS a communiqué sa prise de position à ce sujet dans un courrier du 30 novembre 2021. On en extrait le passage suivant:

"Comme cela a été expliqué à votre mandante par courriel du 4 novembre 2021, les organisations de soins à domicile ne sont pas reconnues comme institutions éligibles pour le versement de la prime COVID-19, à teneur de la Directive d'application du Département de la santé et de l'action sociale du 31 mars 2021, en libre accès sur le site de l'Etat de Vaud depuis sa publication'. A cet égard, il nous parait légitime que vous puissiez en connaitre les raisons, en toute transparence.

Dans le raisonnement ayant conduit à la délimitation du périmètre de cette mesure, le gouvernement a pris en compte le fait que d'importantes aides financières avaient déjà été octroyées en faveur des institutions du système socio-sanitaire vaudois pour près de 200 millions de francs. Il a également considéré qu'une mesure trop large et coûteuse pourrait être mal comprise au sein de la population, en particulier quand des dizaines de milliers de salariés vaudois ont touché des prestations de chômage partiel. Enfin, face à cet engagement financier conséquent, la nécessité d'utiliser les deniers publics avec parcimonie, surtout en période de crise, ne devait pas être perdue de vue.

Pour ces raisons, le Conseil d'Etat a souhaité réserver cette mesure aux institutions publiques comme privées sollicitées directement par l'Etat, et en leur sein aux personnes qui, du fait de la nature de leurs activités, ont été directement et concrètement exposées au risque de contamination et ont dû travailler de façon effective, récurrente et prolongée au contact de résidentes et résidents malades du COVID-19 au sein des institutions.

A titre d'exemple, les cliniques privées ne font partie des institutions concernées que dans la mesure où une partie de leurs ressources a été expressément mobilisée par l'Etat dans le cadre de la lutte contre la pandémie.

Or, force est de constater que les organisations privées de soins à domicile n'ont pas été mobilisées de manière particulière par l'Etat dans le cadre de la lutte contre la pandémie, mais ont, au contraire, poursuivi leurs activités usuelles. Certes, les soignants actifs au sein de ces organisations ont potentiellement été confrontés à des cas de coronavirus, mais de telles situations se sont rencontrées dans toute une série d'autres professions de la santé qui n'ont pas non plus bénéficié de cette mesure de reconnaissance (dentistes, médecins en pratique privée, physiothérapeutes, etc.).

Au-delà de cette mesure, le fait que l'intégralité des collaboratrices et collaborateurs du personnel de la santé n'en bénéficient pas ne signifie aucunement que le Conseil d'Etat n'est pas conscient des efforts qui ont été fournis collectivement. En ce sens, d'autres secteurs professionnels et économiques, ainsi que la population, ont également fait preuve de mobilisation, de mérite et de résilience. Pour les raisons précitées toutefois, il a été nécessaire.de poser certaines limites à un geste financier de reconnaissance qui a été accordé à bien plaire par l'Etat et annoncé comme tel.

Cela étant, la Directive d'application précitée précise qu'il appartient bien aux institutions de déterminer concrètement les personnes concernées par la mesure. Dans ce contexte, l'Etat de Vaild n'a re^,du aucune décision concrète vis-à-vis des différents acteurs. C'est ainsi cette Directive, qui a fondé le périmètre d'action, qui pourrait éventuellement être considérée comme la seule et unique décision, au sens juridique du terme, de l'Etat dans ce contexte, si tant est qu'elle en ait été une, puisque la mesure était accordée à bien plaire."

b) Entre temps, soit le 1^er décembre 2021, A.________, agissant par l'intermédiaire de l'avocat Philippe Ducor, a déposé auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après CDAP) un recours à l'encontre du refus signifié par courriel le 4 novembre 2021; peu après, soit par courrier du 3 décembre 2021, la société précitée, toujours par l'intermédiaire de l'avocat Ducor a étendu son pourvoi au courrier du DSAS du 30 novembre 20 et C.________; l'une comme l'autre ont été affectés et testés positifs au Covid-19; le second a d'ailleurs été atteint gravement, puisqu'il a dû être hospitalisé aux soins intensifs (et intubé durant une période de 17 jours), puis a dû quitter son emploi en raison des séquelles de cette maladie. Les recourants concluent en substance à l'octroi de la prime Covid-19 pour le personnel de la société (pour un montant de Fr. 37'070.52), ainsi qu'à une modification de la directive du 31 mars 2021 dans le sens des considérants (soit à une extension du prérimètre de la directive aux OSAD privées, voire à certaine d'entre elles).

D. Le DSAS a déposé sa réponse le 21 janvier 2022, en concluant à l'irrecevabilité du recours. En substance, la directive du 31 mars 2021 – certes mal désignée – doit être considérée comme une décision collective; en agissant au courant du mois d'octobre (date de la demande) ou le 1^er décembre 2021 (date du recours), le pourvoi, en tant qu'il est dirigé contre la directive/décision, doit être considéré comme tardif ; les recourants le contestent, dans une écriture de leur Conseil du 11 février 2022. Dans une écriture complémentaire du 8 mars suivant, le département s'exprime au susplus sur le fond ; à ses yeux, le grief tiré d'une violation du principe de l'égalité de traitement doit être écarté.

Considérant en droit:

1. Dans une première ligne d'argumentation, l'autorité intimée conteste que le courriel du 4 novembre, comme aussi la lettre du 30 novembre 2021 constituent des actes attaquables; il s'agirait à ses yeux de simples informations. Par ailleurs, la directive du 31 mars 2021 constituerait bien une décision attaquable (en l'occurence une décision collective ; quand bien même cet acte n’avait pas été désigné comme tel); or, les recourants seraient aujourd'hui de toute manière à tard pour s'en prendre à cette directive par la voie d’un recours. Pour ces derniers, au contraire, le courriel du 4 novembre et la lettre du 30 novembre 2021, qui le confirme, consacrent un refus de la prime COVID 19, ce qui constitue à leurs yeux une décision, susceptible de recours conformément à l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).

a) Il convient, dans un premier temps de procéder à quelques rappels relatifs à la notion de règle de droit (infra aa), par opposition à celle de décision administrative (bb), et, parmi de telles décisions, à propos des décisions collectives (cc). La distinction entre ces différentes notions revêt une grande importance. En effet, les normes cantonales (soit des règles de droit) sont sujettes à une requête auprès de la Cour Constitutionnelle (art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle ; LJC – BLV 173.32); seules les décisions, par ailleurs, peuvent être attaquées par la voie de recours auprès de la CDAP (art. 92 LPA-VD). De surcroît, le recourant a la faculté, dans le cadre d'un pourvoi dirigé contre une décision, de demander le contrôle concret de la conformité de la norme appliquée au droit supérieur; il n'est en revanche pas possible, en principe, dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision rendue en exécution d'une précédente décision, entrée en force, d’obtenir le contrôle de la légalité de cette première décision.

aa) Pour le législateur, la notion de "règle de droit" doit recevoir la même acception que celle qui résultait de l'art. 5 al. 2 de l'ancienne loi fédérale sur les rapports entre les conseils (Exposé des motifs et projet de loi sur la juridiction constitutionnelle, BGC septembre 2004, p. 3650). Sont réputées règles de droit les dispositions générales et abstraites qui visent un nombre indéterminé de personnes et de situations et qui imposent des obligations ou confèrent des droits aux personnes physiques ou morales, règlent l'organisation, la compétence ou les tâches des autorités ou fixent une procédure (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5^e éd., Zurich 2006, p. 80, n° 383; art. 22 al. 4 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'Assemblée fédérale [RS 171.110]; ATF 125 I 316 consid. 2a, 106 Ia 307). Deux éléments caractérisent la norme: d'une part sa nature générale et abstraite, et d'autre part son objet, qui est de relier une conséquence juridique à un état de fait et de déterminer ainsi des rapports juridiques entre sujets de droit, y compris les autorités (Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3^e éd., Berne 2012, ch. 2.1.1.2, p. 58). Par sa généralité et son abstraction, la norme s'oppose à la décision, qui fixe un régime juridique soit individuellement, par rapport aux destinataires, c'est-à-dire les personnes dont les droits et obligations sont touchés, soit concrètement, par rapport aux circonstances dans lesquelles il s'applique, soit enfin sous les deux rapports. Il y a acte individuel, donc décision et non pas norme, lorsque, par l'objet même du régime juridique sur lequel porte l'acte, la personne même des destinataires (quel que soit leur nombre) est déterminée, cela au moment où l'acte est décidé, et même si l'autorité ne connaît pas encore leur identité. Il y a acte concret, donc décision et non pas norme, lorsque par l'objet même sur lequel porte l'acte, les conséquences juridiques sont rattachées à une situation singulière, une chose désignée, une date précise (Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3^e éd., Berne 2011, ch. 2.1.2.6, p. 198).

bb) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. La notion de décision est définie à l'art. 3 LPA-VD. On entend par là toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations (al. 1 let. a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (al. 1 let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (al. 1 let. c). Cette disposition définit la notion de décision de la même manière que l'art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). Cela vise donc tout acte individuel et concret d'une autorité, qui règle de manière unilatérale et contraignante des droits ou des obligations (cf. notamment ATF 143 II 268 consid. 4.2; ATF 135 II 38 consid. 4.3). En d'autres termes, constitue une décision un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2). En revanche, de simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant (arrêt TF 1C_310/2020 du 17 février 2021 consid. 2.1.2 et les références; AC.2016.0452 du 7 mars 2017 consid. 1).

cc) Les décisions collectives forment une catégorie particulière de décisions; il s'agit d'actes dont les destinataires sont en nombre indéterminé, mais réglant une situation individuelle ou concrète: elles portent sur un objet déterminé, à raison duquel sont fixés les droits ou obligations d'un nombre inconnu de destinataires, tel que la réglementation du trafic à un endroit déterminé (Moor/Poltier, op. cit., ch. 2.1.2.6, p. 201; RDAF 2000 I 468, consid. 1). Dans l'ATF 112 Ib 249, le Tribunal fédéral a examiné la nature d'un blocage des autorisations de vente de maisons de vacances à des étrangers décrété par un parlement communal. Il a considéré que, pour être qualifi.de décision collective, ce décret aurait dû certes viser un nombre indéterminé de destinataires, mais également avoir pour objet des immeubles exactement désignés; or, le décret s'appliquait à l'ensemble des terrains situés dans les limites du territoire communal, de sorte que l'on ne pouvait pas, selon le Tribunal fédéral, parler de réglementation d'une situation concrète (ATF 112 Ib 249 consid. 2c). Selon le Tribunal fédéral, les décisions collectives se caractérisent aussi par leur applicabilité directe à une pluralité d'intéressés, sur la base de l'énoncé d'un état de fait suffisamment concret, sans qu'un autre acte d'autorité soit nécessaire (ATF 134 II 272 consid. 3.2). Pour certains auteurs, le "critère le plus adéquat est celui de l'immédiateté de la définition que [l']acte donne de la situation régie. Si le sens de l'acte est de poser les critères auxquels est liée la survenance de conséquences juridiques, il indique ainsi un champ d'application, et il s'agit d'une norme (exemple, le prix à payer pour les vignerons d'une région pour leur récolte de l'année; ou le tarif à payer dans l'ensemble des parkings publics autour d'un aéroport). Si, au contraire, l'acte désigne exclusivement et directement une ou plusieurs situations précises pour en faire le fondement direct d'un droit ou d'une obligation, c'est cette situation qui reçoit ainsi un régime juridique, et on se trouve en présence d'une décision - par exemple le tarif à payer dans un parking déterminé: la situation est "Anordungsobjekt"" (Moor/Poltier, op. cit., ch. 2.1.2.6 b, p. 201).

dd) La distinction entre norme et décision collective peut être délicate, en particulier s'agissant de tarifs. La Cour constitutionnelle a qualifié de norme un arrêté du Conseil d'Etat fixant pour une année les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents d'établissements médico-sociaux, contenant notamment des règles générales relatives au mode de fixation des tarifs; dès lors que le tableau des tarifs faisait partie intégrante d'un acte normatif, il se justifiait de soumettre le tableau au même régime juridique que l'arrêté dans son ensemble (arrêts de la Cour constitutionnelle CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 consid. 1, CCST.2013.006 du 12 novembre 2014; voir aussi arrêt TF 2C_330/2013 du 10 septembre 2013 consid. 3.4.7 et 3.4.8). La Cour constitutionnelle a aussi qualifié de norme une directive prévoyant une répartition du contingent 2007 des logements de vacances susceptibles d'être vendus à des personnes à l'étranger (CCST.2006.0012 du 10 avril 2007 consid. 1a) ainsi qu'un arrêté d’imposition qui frappait uniquement une requérante, qui était la seule à ce moment à offrir, sur le territoire de la commune, les services d’un centre thermal. La Cour constitutionnelle a considéré que cela pouvait changer, car il n’était pas exclu que d’autres sociétés viennent exploiter un tel centre; elles seraient alors soumises à l’arrêté d’imposition, dont le cercle des destinataires restait, dans cette mesure, indéterminable (CCST.2013.0001 du 2 juillet 2013). La Cour constitutionnelle a par contre qualifié de décision collective la fixation par le conseil communal du montant des indemnités de ses membres (CCST.2011.0005 du 15 novembre 2011). La présence des membres du conseil aux séances, attestée par le procès-verbal, suffisait à conférer à ceux-ci une créance contre la bourse communale, sans qu'un autre acte soit nécessaire pour concrétiser la règle. Dans ce même arrêt, la Cour constitutionnelle a aussi qualifié de décision collective la fixation de la contribution exigée des membres du conseil en cas d'absence, considérant que la qualification de cette dernière (excusée ou non excusée) ne dépendait pas d'une décision du conseil sur la validité de l'excuse, mais bien du seul fait, là encore consigné au procès-verbal, que l'absence avait été annoncée ou pas.

b) Il convient maintenant de qualifier les différents actes successifs ici en cause.

aa) S'agissant de la directive du 31 mars 2021, l'autorité intimée l'a requalifiée de décision collective, alors que les recourants y voient plutôt une norme. On peut tout d'abord convenir avec le département que la directive concerne une action ponctuelle, visant à marquer la reconnaissance de l'Etat à l'égard des personnes qui ont été fortement impliquées dans la réponse sanitaire à la crise du Covid-19; d'ailleurs, il est prévu dans le cadre de cette action de verser une prime unique de 900.- (nette de charges sociales). Il demeure que cette directive ne paraît pas cerner une situation unique, dont elle définirait le régime juridique; elle paraît bien plus tôt définir, de manière générale et abstraite, le champ d'application de la mesure en cause; elle le fait à l'aide de nombreux critères qui sont loin d'être d'une application évidente (comme cela résulte du document "Foire aux questions" cité plus haut). Il en découle que cette directive, dans la mesure où elle ne remplit pas le critère d’immédiateté évoqué plus haut, contient bien plutôt des règles de droit, susceptibles d'être appliquées au cas concret par le biais de décisions ; elle n’a pas pour objet une situation précise, clairement délimitée, mais définit plutôt un champ d’application, en vue du prononcé de mesures particulières. On rappelle par exemple que, dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive, selon son chiffre 5, les institutions requérantes transmettent tout d'abord un décompte provisoire au département, lequel valide celui-ci; en outre, dans une deuxième étape, l'institution transmet un décompte final au département, en vue de remboursement. Un tel décompte (provisoire ou définitif) constitue un acte qui concrétise les droits de l’institution et arrête le montant de sa créance au titre de la prime COVID 19, tels qu’ils découlent de la directive ; ce faisant, cet acte appararaît bien créateur de droit, au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LPA-VD et il est de ce fait constitutif d’une décision formatrice. Le département intimé le qualifie donc à tort de simple information, ayant pour seul effet de confirmer un tel droit (préexistant en quelque sorte).

Dès lors, en première analyse, la directive du 31 mars 2021 comporte plutôt des règles de droit et ne saurait être « requalifiée » de décision collective ; par voie de corollaire, les courriel/lettre des 4 et 30 novembre 2021 constituent des décisions administratives sujettes à recours.

bb) On relève encore que de nombreuses décisions collectives sont suivies de décisions d'exécution, elles-mêmes sujettes à recours. La question se pose alors de savoir si dans le cadre de la contestation de la décision d'exécution, l'auteur du pourvoi peut faire valoir l'illégalité de la décision collective exécutée. Le département admet que tel peut être le cas dans certaines hypothèses, qui ne seraient pas réalisées dans le cas d'espèce. Selon la jurisprudence citée par le département (ATF 134 II 272, consid. 3.3 ; voir aussi ATF 125 II 313, consid. 2; dans cet arrêt, le TF avait à connaître d’un acte du Conseil d'Etat bernois qui avait suspendu, pour l'année scolaire, les augmentations annuelles de salaire de l'ensemble des enseignants; il avait considéré dans ce cas qu'il s'agissait d'une décision collective), un tel contrôle préjudiciel de la décision collective serait limité aux situations dans lesquelles la décision collective initiale vise un cercle indéterminé de destinataires et les touche virtuellement seulement: or, en l'espèce, la directive du 31 mars 2021 vise divers groupes cibles, dont il est difficile d'affirmer qu'il s'agit d'un cercle déterminé de personnes; bien sûr, dans ce contexte, l'Etat entendait adresser un geste de reconnaissance qu'il voulait comme sélectif (on a voulu éviter un versement selon le système de l'"arrosoir"); il n'en reste pas moins que la délimitation du champ d'application de la directive présentait une certaine indétermination (voir le document "Foire aux questions"), dont il découlait que les bénéficiaires potentiels n'étaient que virtuellement concernés.

Quoi qu'il en soit, contrairement à la position défendue par le département, il faut bien plutôt considérer en l'occurrence que la directive ici en cause, à supposer qu’elle doive être qualifiée de décision collective, peut faire l'objet de décisions d'application ; dès lors, dans le cadre d'un pourvoi dirigé contre une telle décison d'application, il est possible de faire valoir l'illégalité de la décision initiale (ici de la directive ; ou de la norme appliquée ; voir à ce sujet Moor/Poltier, Droit administratif II page 200 ss et les références).

En d'autres termes, que l'on retienne, pour la directive ici en cause, la qualification de norme ou celle de décision collective, le contrôle concret de celle-ci apparaît possible dans le cadre d'un acte d'application précis.

cc) On relève encore que la directive du 31 mars 2021, pour autant toujours qu'on la qualifie de décision collective, aurait dû faire l'objet d'une notification par voie de publication dans la FAO; en effet, la notification par la voie d'un avis individuel (conforme à l'art. 44 al.1 et 2 LPA-VD), n'est guère possible, de sorte que seule la publication est envisageable, mais les formalités de l'art. 44 al. 3 LPA-VD doivent alors être respectées (en effet, le législateur a renoncé à prévoir la possibilité d'une notification par voie électronique: voir à ce sujet Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise, deuxième édition 2021, chiffre 1.7 à l'art. 44 LPA-VD et les références, ainsi que chiffre 1 ad art. 44 a LPA-VD; autrement dit, la notification par voie électronique n'est possible qu'aux parties qui ont donné leur accord explicite à une telle communication).

En principe, les règles de droit devraient elles aussi faire l'objet d'une publication dans la FAO, de sorte que, s'agissant de leur communication, ces deux types d'actes suivent des règles identiques ou tout au moins similaires.

Ainsi, dans la mesure où la directive constituait bien une décision (quand bien même elle n'avait pas été désignée comme telle), il faudrait considérer qu'elle n'a pas été communiquée de manière régulière; de surcrcoît elle ne comportait pas d'indication des voie et délai de recours. Dans ces conditions, il n'est pas évident d'affirmer que le délai de recours contre un tel acte - s'il s'agit d'une décision - était échu au 1^er décembre 2021.

dd) On a vu que la directive du 31 mars 2021, qui consiste en un texte touffu, définissait un périmètre d'application assez diversifié ; certes, il ne semblait pas viser les OSAD. Quoi qu'il en soit, la société recourante a déposé une demande en vue de l'obtention de la prime, de manière à obtenir une décision formelle sur ce point; l'autorité intimée a estimé ne pas avoir à rendre une telle décision, ce qui apparaît extrêmement discutable (et qui pourrait être considéré comme un déni de justice). Elle a néanmoins signifié à la recourante, par sa lettre du 30 novembre 2021, son refus. Quoi qu'en pense le département, ce refus apparaît bel et bien comme une décision négative, au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPA-VD, partant sujette à recours (la jurisprudence a d'ailleurs souligné que l'absence de requête à la CCst contre une norme générale et abstraite, n'empêchait pas le recourant, dans le cadre d'un recours, d'obtenir ultérieurement le contrôle concret de cette règle de droit: CDAP arrêt du 23 octobre 2014, GE.2011.0046, consid. 3).

ee) En fin de compte, il convient de retenir qu'il y a bien en l'espèce un acte attaquable auprès de la CDAP ; le refus de la prime opposé à la société recourante constitue en effet une décision administrative, au sens de l’art. 92 LPA-VD. Il y a ainsi lieu de considérer que le recours est dirigé contre un acte d'application de la directive (soit le refus précité) et d'admettre que le recours peut tendre au contrôle concret (ou préjudiciel) de la légalité de la directive.

c) Au surplus, il va de soi que la société recourante bénéficie d'un intérêt digne de protection à obtenir pour ses employés la prime Covid. On doit admettre en outre que les deux employés recourants bénéficient eux aussi d'un intérêt digne de protection à obtenir la correction de la décision attaquée; certes, la prime est versée directement à la société, mais elle doit être reversée aux employés concernés. Dès lors, cet intérêt indirect des employés apparaît suffisant pour admettre leur légitimation à recourir.

Il convient ainsi d'entrer en matière et d'examiner le pourvoi sur le fond.

2. Sur le fond, les recourants font valoir une violation du principe de l'égalité de traitement, consacré par l'art. 8 Cst. Avant d'examiner cette argumentation (ci-après au considérant 3), il convient d'analyser la contribution sollicitée et d'en définir la nature.

a) En droit privé du travail, il est fréquent que l'employeur verse à ses collaborateurs des primes ou des gratifications, en guise de reconnaissance ou pour récompenser des services rendus. On peut rencontrer le même type de prestation dans le cadre d'emplois publics; à cet égard, il semble que le droit vaudois a abrogé la base légale permettant ce type de prestation, tout en maintenant une règle permettant des versements spécifiques pour services rendus (art. 27 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l’État de Vaud, abrogé en 2004 ; LPers – BLV 172.31 ; voir cependant art. 26 al. 3 LPers).

Dans la mesure où la prime ici en cause devait être versée aux employés au service de l'Etat, au service du CHUV par exemple, telle serait la qualification qu’il conviendrait de retenir en l'espèce. Mais cet aspect n’est pas litigieux.

b) Pour le surplus, la volonté a été exprimée sur le plan politique (Grand Conseil, Conseil d'Etat) de ne pas limiter le geste de reconnaissance en lien avec la pandémie du Covid-19 au personnel de l'Etat, mais au contraire de l'étendre à des institutions para-publiques et privées également; cependant, l'idée était de ne pas élargir ce geste outre mesure.

aa) Le mécanisme mis en place implique que l'Etat prenne en charge la prime que ces institutions privées versent (ou verseraient) à leur personnel, fortement impliqué lors de la pandémie. Autrement dit, l'employeur privé doit, en quelque sorte, prendre la décision d'accorder une telle prime à son personnel ; il doit ensuite en demander le remboursement à l'Etat. Cette prestation de l'Etat doit être qualifiée de subvention.

bb) Le préambule de la directive du 31 mars 2021 précise par ailleurs que la mesure étatique est accordée à bien plaire. En outre, l'institution privée peut renoncer au versement de cette prime; elle peut également élargir le cercle des membres de son personnel susceptible de prétendre à une telle prime.

cc) Quoi qu'il en soit, parmi les subventions, il faut en distinguer deux catégories: celles pour lesquelles le droit positif reconnaît un droit à leur octroi et celles pour lesquelles un tel droit n’existe pas (sur cette distinction, voir Etienne Poltier, Les subventions, in: Andreas Lienhard, édit., Finanzrecht, SBVR, vol. X, spécialement Partie E, p. 401 s.). En l’absence d’un droit aux subventions, les autorités compétentes ont la faculté de limiter l’octroi de subventions et de les refuser, même aux requérants qui rempliraient l’ensemble des conditions prévues par les textes, pour autant que cela repose sur des motifs objectifs. L’adoption de directives à cet effet apparaît comme un instrument adéquat pour cela, puisqu’elles permettent de guider le pouvoir d’appréciation des autorités d’application (sur la notion d’ordonnance administrative et de directives, voir Pierre Moor / Alexandre Flückiger / Vincent Martenet, Droit administratif vol. I, p. 420 ss, spécialement p. 423 ss pour les ordonnances interprétatives; s’agissant du contrôle de ces ordonnances, que le juge peut et doit exercer, p. 431 s.).

Faute d’un droit à l’octroi de la subvention, l’autorité compétente dispose donc d’une liberté d’appréciation à cet égard. Il va cependant de soi que cette autorité doit exercer sa marge de manœuvre conformément aux principes généraux applicables et respecter notamment le principe de la prohibition de l’arbitraire et celui de l’égalité de traitement. L’autorité de recours est habilitée à sanctionner un excès ou un abus de ce pouvoir d’appréciation; elle est en revanche tenue de ménager la marge de manœuvre attribuée à l’autorité compétente (Poltier, op. cit, p. 402 ; sur les différents points qui précèdent, voir CDAP, arrêt du 21 juin 2021, GE 2021.0062, consid. 2c).

dd) Force est en l'occurence de retenir que le droit positif ne fonde pas un droit à la subvention ici en cause. Il en découle ainsi une marge de manoeuvre très large pour l'autorité intimée dans la définition du cercle des bénéficiaires de cette prestation ; celle-ci vaut d’ailleurs aussi bien dans le cadre de la directive que dans les décisions d’application de ce texte.

3. Les recourants, on s'en souvient, soutiennent que le refus litigieux heurte, comme la directive du 31 mars 2021, le principe d'égalité de traitement (ce grief, on l’a vu, est recevable, tant contre le refus prononcé que contre la directive elle-même).

a) En appui de cette argumentation, les recourants procèdent à une comparaison entre les OSAD privées, d'une part, les EMS privés et les cliniques privées, d'autre part. Pour le département, il s'agit là d'entités totalement différentes, de sorte qu'une différence de traitement apparaît d'emblée justifiée. On remarque tout d'abord que les EMS, comme les cliniques privées, dispensent des soins stationnaires dans des établissements dédiés, alors que les OSAD privées offrent des prestations à domicile. Il y a là en effet une différence assez fontamentale; le domaine des soins est marqué par la distinction entre soins stationnaires et soins ambulatoires, à quoi s’ajoutent ici les soins à domicile. On ne voit pas que la mise en place de solutions différentes pour ces différentes catégories de soins (p. ex. le domaine des soins ambulatoires n’est pas compris ou guère dans le périmètre de la directive) soit arbitraire. Au demeurant, la situation découlant de la pandémie était beaucoup plus aigüe dans les établissements de soins stationnaires, ce qui constitue aussi un motif justifiant un traitement différent.

b) Les recourants critiquent ensuite le traitement très différent accordé aux centres médico-sociaux (ou CMS), membres de l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile; ceux-ci entrent en effet dans le périmètre des institutions bénéficiaires, au contraire des OSAD privées.

aa) Selon l'art. 1^er de la loi du 6 octobre 2009 sur l'association vaudoise d'aides et de soins à domicile (LAVASAD; BLV 801.O), l'AVASAD est une association de droit public autonome dotée de la personnalité juridique et placée sous la surveillance de l'Etat. A teneur de l'art. 2 de cette loi, l'AVASAD est chargée de mettre en oeuvre sur l'ensemble du territoire vaudois la politique d'aide et de soins à domicile, ainsi que des mesures en matière de promotion de la santé de prévention (al. 1); elle a pour mission générale d'aider les personnes dépendantes ou atteintes dans leur santé à rester dans leur lieu de vie; à cet effet, elle assure la fourniture de prestations pour promouvoir, maintenir ou restaurer la santé, maximiser leur niveau d'autonomie, maintenir leur intégration sociale et faciliter l'appui de leur entourage (al. 3; la mission de l'AVASAD est en outre précisée à l'al. 4). Quoi qu'il en soit, il faut retenir de ce texte que l'AVASAD est chargée d'une tâche publique; elle accomplit ses missions par l'intermédiaire de ses associations ou fondations régionales ainsi qu'avec les centres médico-sociaux (al. 5; en particulier le devoir de prise en charge au sens de l'art. 4b de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public ; LPFES - BLV 810.01). Enfin, en l’absence de conventions collectives, le Conseil d’État peut poser des exigences en matière de conditions d’engagement et de travail pour l’ensemble du personnel travaillant pour l’AVASAD et les institutions qui en dépendent (art. 27 LAVASAD).

bb) Par ailleurs, les organisations d'aide et de soins à domicile privées sont régies par les dispositions de police de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01), ainsi que par le règlement du 16 juin 2021 (auparavant un règlement du 8 janvier 2001) sur les organisations d'aides et de soins à domicile (ROSAD; BLV 801.15.1). On note à ce sujet que l'organisation privée qui entend exercer ces activités doit bénéficier d'une autorisation d'exploiter; pour ce faire elle a le choix de définir le périmètre dans lequel elle entend déployer ses activités, ainsi que le type de prestation qu'elle délivre et à quel type de clientèle (voir aussi pièce 103 produite par l'autorité intimée). Autrement dit, contrairement aux CMS et aux entités dépendantes de l'AVASAD, les OSAD privées n'ont aucune obligation de prise en charge. A vrai dire, la différence résulte assez naturellement du fait que l'AVASAD assume une tâche publique, alors que les OSAD privées déploient leur activité sur le marché privé en bénéficiant de la latitude que leur confère la liberté économique.

cc) En fin de compte, la différence de traitement retenue par la directive entre l'AVASAD et les CMS qui en dépendent, d'une part, les OSAD privées, d'autre part, apparaît pleinement justifiée par des motifs objectifs. Il en découle que le moyen tiré d'une violation de principe de l'égalité de traitement doit être rejeté. Cela conduit au rejet du recours, aussi bien en tant qu’il est dirigé contre la directive (pour autant qu’il s’agisse d’une décision) que contre la décision du 30 novmbre 2021.

4. Vu l'issue du pourvoi, les recourants, qui succombent, devraient supporter l'émolument d'arrêt; ils n'ont au surplus pas droit à l'allocation de dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

S’agissant plus préccisément des frais, il faut relever que le département n'a pas gain de cause s'agissant de ses conclusions en irrecevabilité du recours ; cela devrait conduire au prononcé d'un émolument réduit. Toutefois, le présent litige s’inscrit dans un contexte très particulier, puisqu’il s’agit d’allouer ou non un prime en reconnaissance des services rendus durant la pandémie ; ainsi, même si la recourante ne peut en définitive y prétendre, il sied de statuer sans frais.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours, en tant qu’il est recevable, est rejeté.

II. La décision du Département de la santé et de l'action sociale du 30 novembre 2021 refusant la demande de A.________ de versement de la prime Covid pour son personnel est confirmée

III. Il n'est pas prélevé d’émolument d’arrêt ni alloué de dépens.

Lausanne, le 11 mai 2022

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.