TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 juillet 2022

Composition

M. Serge Segura, président; Mme Danièle Revey et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Adrian SCHNEIDER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 janvier 2022 (infraction au droit des étrangers/facturation des frais de contrôle) - dossiers joints: GE.2022.0030/PE.2022.0014.

Vu les faits suivants:

A. A.________ est une société à responsabilité limitée dont le siège est à ********. Elle a pour but l’exploitation d’une entreprise de peinture et plâtrerie, toutes activités de pose de papiers peints et la décoration, transformation et rénovation d’immeubles. Son inscription au registre du commerce remonte au 24 janvier 2020. Son associé gérant disposant de la signature individuelle est B.________.

B. Par contrat de travail daté du 24 janvier 2020, A.________ a engagé C.________ comme directeur technique pour une durée indéterminée au taux de 80 %. Par lettre du 15 octobre 2020, non signée mais portant le timbre humide de la société, A.________ a résilié le rapport de travail de C.________, avec effet immédiat, invoquant des raisons économiques et un report des projets en raison d’intempéries et du Covid-19. D’après le certificat de salaire figurant au dossier, A.________ a toutefois à nouveau employé C.________ du 1^er janvier au 31 mars 2021.

C. En date du 26 février 2020, à 9h15, un inspecteur du marché du travail de la branche de la construction a effectué un contrôle sur le chantier qui était en cours dans des appartements sis à la rue ********, à ********. A cette occasion, il a constaté la présence de 5 travailleurs effectuant des travaux de plâtrerie. Tous les travailleurs, ressortissants de l’UE/AELE d’après les documents d’identité fournis, ont déclaré être des employés de l’entreprise A.________. L’un d’entre eux a fourni une pièce d’identité dont la photographie ne lui ressemblait pas, indiquant qu'il se nommait D.________, de nationalité espagnole. L’inspecteur n’ayant pas réussi à établir la véritable identité de cette personne et malgré des doutes, il a utilisé dans son rapport pour ce travailleur le nom figurant sur le document officiel présenté. Un autre travailleur, du nom de E.________, ressortissant espagnol, a déclaré qu’il travaillait à l’essai depuis le 24 février 2020 auprès de A.________ et qu’auparavant, et jusqu’au mois de novembre 2019, il travaillait auprès de l’entreprise F.________, désormais déclarée en faillite. Dans son rapport du 5 mars 2020, l’inspecteur a noté devoir procéder à diverses vérifications en matière de paiement de cotisations sociales, de charges fiscales, par exemple, et a constaté l’absence de contrats écrits, en violation de la CCT et l’absence d’annonces pour certains travailleurs UE/AELE, également. Dans le cadre de la présente procédure (recours p. 6), A.________ a reconnu que le dénommé D.________, qui s’appelait en réalité G.________, lui avait fourni un faux passeport espagnol afin d’être engagé sur le chantier d’Aubonne et que, pour cette raison, elle avait connu des difficultés.

D. Par ailleurs, le samedi 7 août 2021, à 11h00, un inspecteur du marché du travail de la branche de la construction a procédé à un contrôle dans les locaux de la H.________, à la rue ********, à ********, où se déroulaient des travaux. Il a constaté que trois travailleurs, identifiés comme E.________ (01), I.________ (02) et G.________ (03) – dont la photographie ressemble à celle de la personne dénommée D.________ prise lors du contrôle du 26 février 2020 –, étaient occupés au montage de cloisons sèches. Dans son rapport du 31 août 2021, l’inspecteur a relevé que tous trois avaient déclaré être des employés de l’entreprise A.________ et œuvrer le jour en question sur demande de C.________. E.________, ressortissant espagnol, a en outre déclaré qu’il ne travaillait que depuis le matin pour A.________, auprès de laquelle il était prévu qu’il soit contractuellement engagé dès le lundi 9 août 2021 suivant, que son employeur, C.________, l’avait contacté la veille pour lui demander d’effectuer le samedi en question les travaux et qu’il n’avait pas discuté avec lui de ses conditions d’engagement et ne savait pas combien il serait rémunéré. Inscrit à l’ORP et percevant des indemnités de l’assurance-chômage, E.________ a ajouté qu’il n’avait pas encore avisé l’ORP de son nouvel engagement auprès de A.________. Par ailleurs, G.________, de nationalité colombienne, ne disposait pas d’une autorisation de travail. Le rapport fait état en outre de ce qui suit:

"A savoir: au début de notre contrôle, les travailleurs 01 et 02 ont tenté de nous induire en erreur en fournissant oralement de fausses identités, ceci afin d’échapper à notre contrôle et aux possibles sanctions découlant de celui-ci.

Après que nous ayons vérifié lesdites identités au Bureau de Renseignements de Police (BRP) et que ce dernier nous informe que ces deux personnes sont totalement inconnues en Suisse, les deux travailleurs en question se ravisent, nous donnent enfin leur véritable identité et nous présentent leur permis de conduire.

Ils nous expliquent avoir agi ainsi par peur, n’ayant jamais fait l’objet d’un contrôle, ils ne connaissaient pas notre façon de procéder.

Contact avec l’employeur : au moment de notre visite M. C.________ est resté injoignable. Ce n’est qu’environ une heure après notre départ du lieu de notre contrôle que ce dernier nous rappelle. Il est dès lors avisé de notre contrôle et des faits constatés.

Ce dernier, qui est selon ses déclarations présentement en vacances à l’étranger, nous confirme être l’employeur des trois travailleurs identifiés dans le présent rapport. Il nous confirme également être le responsable des travaux, des chantiers et le recruteur du personnel pour l’entreprise A.________.

Il nous explique encore qu’il est seul à mener les activités de cette entreprise et que la partie administrative de la société est gérée par l’associé gérant inscrit au Registre du commerce, M. B.________, dont il nous donne les coordonnées téléphoniques.

Concernant les travailleurs contrôlés, M. C.________ nous informe que le travailleur 01 est un nouvel employé de la société A.________ qui aurait dû commencer officiellement son activité au sein de l’entreprise que le lundi 9 août 2021 et qu’au vu des travaux à effectuer ce samedi, il a débuté un peu plus vite. Il précise aussi que ce travailleur a déjà œuvré par le passé pour l’entreprise A.________ et qu’il est présentement inscrit au chômage.

M. C.________ nous dit par la suite, concernant le travailleur 02, que ce dernier est son frère à qui il a demandé un coup de main pour l’exécution des travaux à effectuer ce jour, malgré le fait qu’il le sait contractuellement engagé auprès d’une autre société de plâtrerie-peinture.

Pour finir, concernant le travailleur 03, M. C.________ nous dit que ce dernier n’a été engagé que pour aujourd’hui, qu’il ne l’a pas rencontré et qu’il n’était pas au courant de son statut en Suisse.

A la fin de notre conversation, M. C.________ est avisé qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés.

Le lundi 9 août 2021 nous réussissons à joindre par téléphone M. B.________, associé gérant de l’entreprise contrôlée. Ce dernier est également avisé de notre contrôle et des faits constatés.

M. B.________, nous confirme les déclarations de M. C.________ et nous déclare ne pas avoir été mis au courant par ce dernier de l’activité exercée par les travailleurs contrôlés samedi dernier.

Lors de notre discussion nous l’avisons également qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés.

L’employeur, M. B.________, assume cette situation et ne conteste pas les infractions relevées.

Contact avec le commanditaire : arrivée sur site au début de notre visite Mme J.________, responsable des opérations auprès de la H.________, est avisée de notre contrôle et des faits constatés.

Cette dernière nous déclare avoir adjugé oralement au prix de CHF 550.- la journée/par personne + TVA, les travaux de montage (les matériaux sont fournis par le commanditaire) de cloisons sèches en cours à la société de M. C.________ qui s’est présenté comme étant le patron de l’entreprise A.________.

Mme J.________ nous informe encore que ces travaux, qui n’ont débuté que ce matin, devaient être impérativement effectués les samedis afin de ne pas déranger (bruit) les autres locataires du bâtiment.

Concernant les travailleurs contrôlés et œuvrant ce jour sur ce site, elle nous assure qu’elle pensait qu’ils étaient tous trois des travailleurs de la société A.________ et que toutes les démarches, afin de pouvoir travailler les samedis, avaient été effectués par leur responsable, M. C.________.

A la fin de notre visite, Mme J.________, qui a assisté à l’entier de notre contrôle, est encore informée qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés."

Le rapport retient également que, selon le registre du commerce, C.________ était inscrit comme titulaire de l’entreprise individuelle "K.________", puis comme responsable, chef d’équipe auprès de l’entreprise "F.________", toutes deux radiées pour cause de faillite et ayant fait l’objet de plusieurs rapports de contrôle. Le rapport relate encore que G.________ a déclaré n’avoir travaillé que depuis le matin comme plâtrier, pour un montant de CHF 200.- la journée, auprès de l’entreprise A.________, qu’il vit en Suisse depuis 2 ans et demi et que c’est C.________ qui lui a demandé de venir travailler sur ce site le jour même.

E. Entendu par la police ensuite du contrôle, G.________ a notamment indiqué qu’il avait par le passé déjà fait un séjour en Suisse pour y faire de petits travaux. Suite à une procédure de violence domestique en janvier 2021, il était reparti en Espagne durant un mois avant de revenir en Suisse en mars 2021. L’intéressé a précisé que, depuis mars 2021, il faisait quelques petits travaux sur des chantiers, recevant environ 100 fr. à 120 fr. par jour, de main à main. Il a ajouté qu’il ne connaissait pas le nom des entreprises pour lesquelles il travaille et que celles-ci l’appellent quand elles en ont besoin. Il a précisé, s’agissant du jour même, que c’était son premier jour et qu’il ne savait même pas comment s’appelait l’entreprise. Il devait être payé 200 fr. et n’avait jamais signé de contrat de travail. C’était la première fois qu’il travaillait pour cette entreprise et il n’était pas prévu qu’il travaille d’autres jours la semaine suivante.

F. Le dossier contient l’impression d’un e-mail envoyé le mercredi 18 août 2021 à 00h26 par J.________ à l’adresse "********" libellé:

"Bonsoir C.________,

Comme discuté avant-hier je vous confirme que nous vous mandatons société A.________ pour finaliser les cloisons au deuxième étage côté nord. Merci d’avance de votre travail et à bientôt,

J.________."

G. Le 9 septembre 2021, le Service de l’emploi (SDE) a interpellé A.________ au sujet du fait qu’il avait employé un étranger qui ne disposait pas d’une autorisation en la personne de G.________ et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Dans une lettre reçue le 4 octobre 2021, l’entreprise A.________ a répondu qu’elle n’avait aucun contrat pour le chantier contrôlé, qu’elle contestait avoir recruté la personne mentionnée et qu’elle déclinait dès lors toute responsabilité en lien avec le contrôle effectué le 7 août 2021. Le SDE a relevé que ces affirmations étaient en contradiction avec celles effectuées sur site le jour du contrôle par la responsable des opérations auprès de la H.________, commanditaire des travaux. Le SDE a également relevé que les travaux avaient été adjugés oralement à la société de C.________ qui s’était par ailleurs présenté comme le patron de A.________. L’engagement de G.________ (pour la journée du 7 août 2021 à tout le moins), avait en outre été confirmé au téléphone à l’inspecteur tant par C.________ que par B.________. Pour finir, le SDE ajoutait que A.________ avait été contrôlée sur un chantier situé à Aubonne en date du 26 février 2020 et qu’un travailleur, identifié comme D.________, n’était pas en possession d’une autorisation de travail. Le SDE, en se référant à la photographie prise lors du contrôle du 7 août 2021 jugeait manifeste que les inspecteurs étaient en présence du même individu en la personne de G.________. L’entreprise A.________ était à nouveau requise de se déterminer sur ces faits, le 21 octobre 2021.

Le 8 novembre 2021, A.________ a répondu qu’elle n’avait jamais eu de contrat avec le chantier contrôlé, qu’elle ne reconnaissait pas avoir recruté G.________, lequel avait été dépêché par l’un de ses employés E.________, que C.________ était en négociation avec la fondation pour un projet mais il n’en avait jamais fait mention avant le contrôle, ni à l’associé gérant ni au service administratif de l’entreprise. A.________ déclinait toute responsabilité pour ce chantier qui n’avait rien à voir avec elle.

H. Des extraits du casier judiciaire suisse de C.________ et de B.________, il ressort que le premier a été condamné par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte, le 28 mars 2017, à la peine pécuniaire de 30 jours-amende à 50 fr. avec sursis et à une amende de 300 fr. pour emploi d’étrangers sans autorisation (du 9 au 21 novembre 2016) et, le 12 août 2021, à la peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. avec sursis ainsi qu’à une amende de 300 fr. pour délit contre la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (du 1^er janvier 2017 au 31 décembre 2018). Quant au second nommé, il a été condamné par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois à la peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis et à une amende de 300 fr. pour faux dans les titres (du 14 juin 2018 au 8 octobre 2019).

I. Le 14 janvier 2022, le SDE a rendu deux décisions à l’encontre de A.________. La première somme l’entreprise de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d’œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, pour avoir employé G.________ sans autorisation. La décision se réfère aux contrôles des "07.08.2021 et 26.02.2021" et met les frais liés à cette sommation par 250 fr. à la charge de A.________. Le SDE a retenu des contradictions entre les déclarations des travailleurs présents sur le chantier lors du contrôle et celles fournies ensuite lors des déterminations. La décision retient qu’en tant qu’employeur, A.________ est responsable des agissements de ses travailleurs dans le cadre normal de leurs activités et que le fait que C.________ ait manqué de l’informer du contrat existant avec la H.________ ne la libérait pas de ses obligations. La deuxième décision met à la charge de l’entreprise les frais du contrôle du 7 août 2021 par (10h x 150 fr. =) 1'500 fr. selon le décompte suivant:

- déplacement (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 1h00

- collaboration avec les Autorités de Police 2h00

- instruction (examen des pièces notamment) 0h40

- vérification auprès des instances concernées 1h20

- rédaction de courrier(s) et rapport 3h00

TOTAL 10h00

Le SDE a également dénoncé les faits au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne.

J. Par actes du 14 février 2022 de son avocat, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre les décisions du SDE. Elle a conclu, principalement, à leur réforme, en ce sens qu’il soit constaté qu’elle a respecté la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) et que les frais du contrôle du 7 août 2021 soient laissés à la charge de l’Etat. Elle a conclu, subsidiairement, à l’annulation des décisions et au renvoi de celles-ci à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelles décisions. La cause a été enregistrée avec la référence PE.2022.0014 s’agissant de la sommation et sous la référence GE.2022.0030 pour les frais de contrôle. La recourante a requis la tenue d’une audience, afin d’être entendue sur la cause. Elle a également requis l’audition de E.________, de J.________ et de L.________, en qualité de témoins. Elle a requis en outre la production du dossier pénal ouvert suite à la dénonciation de l’affaire par le SDE au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne.

Le 8 mars 2022, le juge instructeur a joint les causes GE.2022.0030 et PE.2022.0014.

Le Service de la population (SPOP) a produit le dossier de G.________ et a renoncé à se déterminer.

Le SDE s’est déterminé le 28 mars 2022 et a conclu au rejet du recours. Il s’est joint à la demande d’audition de J.________.

La recourante a également demandé la suspension de la procédure, jusqu’à droit connu sur la cause pénale. Le SDE a fait valoir qu’un jugement pénal ne liait en principe pas l’autorité administrative mais qu’il s’en remettait à l’appréciation de la Cour. Le 20 mai 2022, le juge instructeur a refusé de suspendre l’instruction de la cause. Le 3 juin 2022, la recourante, tirant argument en particulier de la nécessité d’éviter des décisions contradictoires, a maintenu sa réquisition tendant à la suspension de la procédure en attente de la décision pénale.

Le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a remis au tribunal son dossier en consultation, le 13 juin 2022. Le juge instructeur a versé au dossier de la CDAP les pièces qui n’y figuraient pas encore, savoir les extraits du casier judiciaire de B.________ et de C.________, le procès-verbal des opérations, dont il ressort en particulier qu’au vu des déclarations de C.________, la procureure en charge du dossier a renoncé à entendre B.________, ainsi que le procès-verbal d’audition de C.________ du 28 avril 2022. Au surplus, le juge instructeur de la CDAP a constaté qu’il n’y avait pas de nécessité de donner connaissance du dossier pénal aux parties, puisqu’elles y avaient déjà accès en tant que prévenu ou plaignante.

K. Comme dit ci-dessus, le 28 avril 2022, C.________ a été entendu par la procureure chargée d’instruire la plainte du SDE en présence de l’avocate-stagiaire en l’étude du défenseur de B.________. Il a déclaré ce qui suit:

"Cela fait plus de deux ans que je suis au chômage et je ne travaille plus pour la société A.________ depuis avril 2020. Il est exact qu’au mois d’août 2021, je n’étais plus responsable de la société. Le 7 août 2021, j’étais en Espagne. Avant cela, la dame responsable du chantier m’a téléphoné pour les travaux de cloisons. J’ai demandé à E.________, qui est un ami d’Espagne, de commencer les travaux et de me dire s’il fallait être payé à l’heure ou au mètre carré. J’ai aussi demandé à mon frère d’aller sur le chantier pour les travaux et pour qu’il me dise aussi comment il fallait être payé. J’allais ensuite téléphoner à la dame responsable du chantier pour le contrat. J’allais ensuite téléphoner à Monsieur B.________. Je précise que Monsieur B.________ ne savait pas qu’il y avait ces travailleurs sur ce chantier le jour en question. J’aurais pris contact avec Monsieur B.________ si un accord avait été trouvé avec la dame responsable du chantier. Ce n’est pas moi qui ai demandé à G.________ de venir sur le chantier. C’est E.________ qui lui a demandé de venir l’aider.

Pour vous répondre, G.________ avait déjà travaillé pour la société A.________ sur un chantier à Aubonne. Il n’avait pas le droit de travailler en Suisse. Nous ne le savions pas car il nous avait transmis un passeport et nous avait dit s’appeler M.________. Il est exact que la photo sur le passeport ne ressemble pas vraiment à G.________. Pour vous répondre, je connais G.________ et E.________ le connaît également. Mon frère ne le connaît pas.

Il est exact que j’ai été condamné en 2017 pour emploi d’étrangers sans autorisation. Un ouvrier m’avait dit avoir les autorisations pour travailler en Suisse et tel n’était pas le cas. J’ai commis l’erreur de ne pas lui demander ses papiers.

Je répète que c’est E.________ qui a demandé à G.________ de venir l’aider. En général, il faut deux ouvriers pour un montage de cloison. J’ai demandé à mon frère de venir pour qu’il contrôle comment les travaux avançaient et la façon dont nous pourrions être payés.

Pour vous répondre, je n’ai pas pris contact avec le Service de l’emploi pour leur expliquer la situation. J’aurais pu le faire.

J’admets mes erreurs et je reconnais ma responsabilité.

(…)".

L. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Les décisions attaquées, qui émanent du SDE en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère.

3. La recourante a requis l’audition de témoins, la tenue d’une audience et la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur la plainte pénale déposée par le SDE.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner suite aux réquisitions de la recourante, les faits résultant des pièces produites au dossier permettant de trancher la cause en l'état. En particulier, E.________ et J.________ ont été entendus le jour même des faits par l’inspecteur du marché du travail qui a contrôlé le chantier et toutes leurs déclarations figurent dans les rapports présents au dossier. Quant à la dernière personne proposée comme témoin, L.________, il s’agit d’un employé de la recourante. Son audition est proposée pour prouver que G.________ n’était pas employé par la recourante. Or, il ne revient pas à un témoin mais au tribunal de trancher une telle question qui relève du droit et non des faits. L’audition de ce témoin est également proposée pour prouver que la recourante n’a jamais été condamnée pour violation des réglementations en matière d’emploi d’étrangers. Or, le dossier contient les extraits de casiers judiciaires permettant d’établir les faits en question.

Il faut ensuite relever que la recourante a déposé des écritures et des pièces dans le cadre de l'instruction du présent recours, de sorte qu’elle a eu l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des faits de la cause ainsi que de développer ses motifs de recours et moyens juridiques sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit entendue à l’occasion d’une audience.

La recourante requiert également la suspension de la cause en attente de la décision pénale à intervenir suite à la plainte déposée par le SDE et en cours d’instruction devant le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, aux fins, principalement, d’éviter des décisions contradictoires, sur le plan pénal et administratif. Or, selon la jurisprudence, le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. L’autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (ATF 125 II 402 consid. 2; 119 Ib 158 consid. 3c/bb; arrêt CDAP PE.2020.0164 du 7 juillet 2021 consid. 2; PE.2019.0114 du 6 mai 2020 consid. 2b/aa). Dans le cas particulier, tant les déterminations de la recourante que les déclarations faites au procureur contredisent les déclarations faites par les divers intervenants à l’occasion du contrôle de l’inspecteur des chantiers. Or, en présence de versions contradictoires, il importe en principe de s’en tenir aux premières explications que le justiciable a données à l’enquêteur, alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a; 115 V 143 consid. 8c). En conséquence, il n’y a pas lieu d’attendre encore d’autres déclarations et, cas échéant, de nouvelles contradictions pour statuer, de sorte que la suspension de la cause en attente de la décision pénale ne se justifie pas.

4. La première décision attaquée retient que la recourante a occupé à son service un ressortissant colombien dénué d’autorisation. Bien que la décision se réfère à des contrôles effectués les 7 août 2021 et 26 février 2021 (recte: 2020), l’instruction menée par l’autorité avant de prononcer la sommation litigieuse ainsi que les déterminations de la recourante dans ce contexte, ne se rapportent en réalité qu’aux faits qui se sont produits le 7 août 2021, de sorte que seuls ces faits sont pertinents pour juger du cas.

a) La LTN institue à son art. 1 des mécanismes de contrôle et de répression du travail au noir. Dans le Canton de Vaud, la mise en œuvre des mesures de lutte revient au SDE (art. 1 al. 2 let. f et 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

b) Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

c) L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence; le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).

d) La recourante invoque comme motif de recours la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents (art. 98 al. 1 LPA-VD), estimant que l’autorité intimée aurait établi à tort sur la base des propos mensongers de C.________ qu’il était responsable des travaux, des chantiers et recruteur de son personnel, expliquant qu’il n’était plus son employé depuis le 15 octobre 2020, à l’exception d’un emploi de gain intermédiaire entre le 1^er janvier et le 31 mars 2021. La recourante expose par ailleurs que son associé gérant n’avait jamais eu de contact avec G.________ et qu’il ne connaissait même pas l’existence du chantier dans les locaux de la H.________ à Renens. Sur le plan juridique, C.________, n’aurait pas pu engager de travailleur au nom de la recourante puisqu’il n’est pas son directeur, malgré les déclarations faites en ce sens à l’inspecteur du marché du travail de la branche de la construction le jour du contrôle. En l’absence d’une chaîne de contrats reliant la recourante au travailleur contrôlé par l’intermédiaire de C.________, la recourante conteste qu’on puisse lui reprocher une violation du devoir de diligence lui incombant en application de l’art. 91 al. 1 LEI.

e) S’agissant des faits, le tribunal retient tout d’abord que, lors du contrôle, G.________ était occupé au montage de cloisons sèches dans les locaux de la H.________ à Renens, en compagnie de deux autres travailleurs, soit des travaux qu’exécute habituellement l’entreprise recourante, active dans le domaine de la construction.

Interpellée au sujet de l’emploi d’un travailleur sans autorisation, la recourante a exposé qu’elle n’avait aucun contrat pour le chantier en question et qu’elle n’avait pas engagé G.________, ajoutant par la suite que ce travailleur avait été dépêché par l’un de ses employés, E.________ et que seul C.________ était en négociation avec la fondation pour le chantier en question et qu’il n’en avait jamais fait mention avant le contrôle.

Ces affirmations sont en contradiction avec les déclarations que l’inspecteur du travail de la branche de la construction a recueillies à l’occasion du contrôle. En effet, le rapport de l’inspecteur indique que tous les travailleurs contrôlés ont déclaré qu’ils étaient employés par la recourante, à la demande de C.________, qui s’est par ailleurs présenté comme le responsable des travaux, des chantiers et recruteur du personnel de l’entreprise recourante, exposant qu’il était seul à mener les activités de cette société, seule la partie administrative revenant à B.________. Il ressort en outre du rapport précité, que C.________ a expressément reconnu avoir organisé la réalisation des travaux constatés le 7 août 2021, demandant à E.________ de débuter son activité pour la recourante plus tôt que prévu – ce dernier devait débuter son activité pour la recourante le lundi suivant – et à son frère de donner un coup de main pour l’exécution des travaux de cloisons sèches alors qu’il le savait contractuellement engagé auprès d’une autre société de plâtrerie-peinture. Au sujet de G.________, C.________ a déclaré qu’il n’avait été engagé que pour le jour même, qu’il ne l’avait pas rencontré et qu’il ignorait son statut en Suisse. Joint par téléphone le 9 août 2021, B.________ a confirmé les déclarations de C.________ et a déclaré ne pas avoir été mis au courant par celui-ci de l’activité exercée par les travailleurs contrôlés. Il a également indiqué assumer cette situation et ne pas contester les infractions relevées. Quant à J.________, responsable des opérations au sein de la H.________, arrivée sur place au début du contrôle, elle a indiqué à l’inspecteur avoir adjugé oralement au prix de 550 fr. la journée par personne plus TVA les travaux de montage de cloisons sèches en cours à la société de C.________, qui s’était présenté comme le patron de l’entreprise A.________. Il y a lieu d’accorder un poids prépondérant à ces déclarations, qui ont été faites alors que les intervenants n’en mesuraient pas les conséquences juridiques.

Il ressort ainsi de ce qui précède que le contrat de pose de cloisons sèches, négocié par C.________, a été effectivement conclu avec la recourante et que cette dernière a bénéficié des services des travailleurs présents sur place, lors du contrôle. Le tribunal relève à cet égard que l’existence d’un contrat passé entre la H.________ et la recourante est attestée non seulement par les déclarations de J.________ lors du contrôle, mais aussi par l’e-mail que cette dernière a adressé à la recourante, le 18 août 2021, confirmant qu’elle avait mandaté la société recourante pour finaliser les cloisons. Or, si la recourante était mandatée pour finir le travail, c’est qu’elle l’avait aussi été pour le débuter. Le tribunal ne saurait, dans ce contexte, tenir compte des dénégations ultérieures de l’associé gérant de la recourante, qui, interpellé par le SDE, a nié avoir eu un contrat pour le chantier en question.

Entendu par la procureure chargée d’instruire la plainte pénale déposée par le SDE, C.________ a déclaré qu’il ne travaillait plus pour la recourante depuis le mois d’avril 2020, ce qui est en contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort qu’il avait été engagé comme directeur technique de fin janvier à mi-octobre 2020, puis du 1^er janvier au 31 mars 2021. A ces contradictions s’ajoute le fait que le congé avec effet immédiat donné à l’intéressé par la recourante en octobre 2020 ne porte pas de signature manuscrite, de sorte que le tribunal s’interroge sur la valeur d’un tel document et la véritable intention des parties à ce propos. Quoi qu’il en soit, même si C.________ ne bénéficiait pas formellement d’un contrat de travail écrit avec la recourante au moment du contrôle, il était en contact suffisamment étroit avec celle-ci pour être joignable à l’adresse professionnelle de B.________ (en référence à l’e-mail du 18 août 2021 que J.________ a envoyé pour confirmer qu’elle avait bien mandaté la société recourante pour les travaux de cloisons). Qui plus est, lors de son audition devant la procureure, C.________ a aussi déclaré qu’après avoir négocié le contrat de pose de cloisons avec J.________, il aurait téléphoné à B.________ pour l’avertir. Ainsi, même s’il n’était pas formellement engagé comme responsable des travaux et recruteur de personnel auprès de la recourante au moyen d’un contrat écrit, C.________ a clairement agi comme tel en organisant les travaux de montage de cloisons dans les locaux de la fondation, négociant le prix et recrutant du personnel. La recourante ne saurait dans ces conditions se prévaloir de déclarations contradictoires et de pièces douteuses pour tenter d’échapper à son devoir de diligence en matière d’engagement de travailleurs de nationalité étrangère.

Enfin, dans ses déclarations au procureur, C.________ a exposé qu’il avait demandé à E.________ de commencer les travaux et que c’est ce dernier qui avait demandé à G.________ de venir l’aider. Or, peu importe en définitive de savoir qui de C.________ ou de E.________ a mis à disposition G.________ le jour du contrôle. La société recourante bénéficiait effectivement des services de ce travailleur le jour en question, de sorte qu’elle pouvait être qualifiée d’employeur de fait. Il lui incombait de s’assurer, avant de bénéficier des services du travailleur en question, qu’il disposait d’une autorisation de travail, ce qui n’a pas été fait. C’était d’autant plus vrai que G.________ avait déjà été contrôlé au mois de février 2020 et que tant E.________ que C.________ savaient que celui-ci s’était présenté sous une fausse identité et ne disposait pas d’une autorisation de travail.

C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité.

Partant, la décision attaquée doit être confirmée.

Il en va de même de l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

5. La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais de contrôle du 7 août 2021 par 1'500 francs.

a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu'un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d'un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l'organe de contrôle; le montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater l'infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l'art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d'application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit à son art. 44 al. 2 que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l’espèce, il est établi que la recourante a occupé un ressortissant étranger sans autorisation, alors qu’il lui appartenait, en sa qualité d’employeur de fait, de vérifier le statut légal de ce travail. Ce comportement est constitutif d’une infraction au droit des étrangers et, partant, d’une atteinte au sens de l’art. 6 LTN. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a, sur le principe, mis à la charge de la recourante les frais du contrôle du 7 août 2021. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d’heures effectuées, qui paraît admissible au regard de la nature de l’affaire, ni le tarif appliqué, qui n’est pas davantage critiquable.

Il s’ensuit que la deuxième décision attaquée s’avère également bien fondée.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées, aux frais de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Les recours sont rejetés.

II. Les décisions rendues le 14 janvier 2022 par le Service de l’emploi sont confirmées.

III. Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 juillet 2022

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.