TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 14 septembre 2022

Composition

M. François Kart, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant et
M. Guy Dutoit, assesseur; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée par Me Michael IMHOF, avocat à Bienne,

Autorité intimée

Service de la promotion, de l'économie et de l'innovation (SPEI).

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation "datée du 14 janvier 2021", recte 2022 (demande d'aide financière dans les cas de rigueur COVID-19)

Vu les faits suivants:

A. A.________ est une société anonyme, avec siège à ********, dont le but est, selon l'extrait du registre vaudois du commerce, "********". Elle vend divers articles de papeterie depuis son site internet mais surtout par le biais de plusieurs partenariats avec des entreprises telles que Manor et Payot, ainsi qu'avec les principales papeteries et boutiques-cadeaux de Suisse, qui les revendent ensuite aux consommateurs finaux.

B. En raison de la pandémie de COVID-19, les commerces suisses jugés non essentiels ont dû fermer leurs portes à partir du 16 mars 2020 jusqu'au 11 mai 2020, puis du 18 janvier 2021 jusqu'au 1^er mars 2021. Parmi ceux-ci se trouvaient des commerces avec lesquels A.________ était en relation d'affaires. Cette dernière s'est ainsi trouvée dans l'impossibilité d'exercer son activité comme auparavant; selon ses explications, elle a alors pris la décision de fermer et a subi une importante baisse de revenu. Elle expose à cet égard qu'elle a subi une perte pour le mois d'avril 2020 et que son chiffre d'affaires était de ******** pour le mois de février 2021. À titre de comparaison, les chiffres d'affaires des mois de février et avril 2019 étaient de respectivement ******** et de ********.

C. Le 14 avril 2021, A.________ a formé une demande d'octroi d'une aide financière pour les cas de rigueur auprès du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (SPEI).

Le 2 juillet 2021, le SPEI a rejeté la demande d'aide de A.________, au motif que l'entreprise n'avait pas subi un recul de chiffre d'affaires de plus de 40 %, par rapport au chiffre d'affaires de référence calculé sur la base des chiffres d'affaires 2018 et 2019, ni pour la période 2020 ni pour celle allant du 1^er avril 2020 au 31 mars 2021. En effet, le recul de chiffre d'affaires se montait à 30.86% pour 2020 et à 34.08% pour la période du 1^er avril 2020 au 31 mars 2021.

Par réclamation datée du 26 juillet 2021, A.________ a contesté la décision du 2 juillet 2021, demandant à pouvoir bénéficier de la dérogation prévue par l'art. 4a al. 1 de l'arrêté sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: l'arrêté COVID-19 cas de rigueur ou l'arrêté cantonal; BLV 900.05.021220.5), dès lors qu'elle s'était trouvée de facto dans l'obligation de devoir cesser toute activité en raison des fermetures imposées aux établissements vendant ses produits. Elle serait ainsi dispensée de prouver un recul de chiffre d'affaires de plus de 40 %.

Par décision portant la date du 14 janvier 2021, le SPEI a rejeté la réclamation formée par A.________ et a confirmé sa décision du 2 juillet 2021. Il relève que l'entreprise a pris elle-même la décision de fermer son établissement et qu'elle n'a pas été touchée directement par l'obligation légale de cesser toute activité. Elle ne peut dès lors pas bénéficier du régime dérogatoire instauré par l'art. 4a al. 1 de l'arrêté cantonal.

D. Par acte du 29 mars 2022, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en formant les conclusions suivantes:

"1. Annuler la décision du 14 janvier 2022;

2. Admettre la demande d'une aide financière pour les entreprises dans les cas de rigueur destinée à lutter contre les effets de la Covid-19 du 14 avril 2021;

3. Partant, indemniser la recourante sur la base des jours de fermeture effectifs et en conformité avec l'Arrêté cantonal applicable;

4. Subsidiairement à la conclusion n° 3, renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants en vue d'indemniser la recourante;

5. Le tout sous suite des frais et dépens."

La recourante estime que la décision attaquée ne prend pas en considération les conséquences économiques excessives de sa "fermeture forcée", entrainée par la fermeture légale de ses clients directs ainsi que de toutes les entreprises se trouvant dans son secteur d'activité. Elle reproche également au SPEI de ne pas tenir compte de sa situation particulière en raison de son business model. L'interprétation du SPEI, purement littérale, s'écarterait du but visé par la loi.

Le SPEI (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le 24 mai 2022 et a conclu à la confirmation de la décision attaquée. Il souligne que l'activité de la recourante ne saurait être assimilable à celle d'un commerçant de détail contraint de fermer et que c'est de son propre chef qu'elle a décidé de fermer son établissement. En effet, à aucun moment, la législation fédérale n'a prévu la fermeture des entreprises du domaine du commerce de gros. En outre, en 2021, la vente d'articles de papeterie n'a pas été interdite et figurait même expressément parmi la liste des articles non alimentaires de première nécessité autorisés à la vente dans les magasins, kiosques et supermarchés. Par conséquent, la recourante ne peut pas prétendre au régime dérogatoire instauré par l'art. 4a al. 1 l'arrêté COVID-19 cas de rigueur. L'autorité intimée rappelle aussi que le but de la disposition précitée consiste en un assouplissement des conditions d'octroi d'une aide financière à titre de cas de rigueur. En effet, elle pose le principe que les entreprises contraintes de fermer leurs établissements à la suite des décisions prises par les autorités entre le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 subissent un recul de chiffre d'affaires suffisamment important afin de bénéficier d'un cas de rigueur, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'établir une perte d'au moins 40% du chiffre d'affaires au sens du régime ordinaire. Tel n'est pas le cas de la recourante. Ainsi, son interprétation de l'art. 4a al. 1 de l'arrêté susmentionné ne serait pas en contradiction avec le but de ce dernier. Il ne saurait par conséquent être question d'une violation du principe d'égalité de traitement.

La recourante s'est déterminée le 3 juin 2022 et a confirmé les conclusions prises au pied de son recours. Elle conteste l'affirmation de l'autorité intimée, selon laquelle les papeteries pouvaient être ouvertes pendant la période litigieuse. En effet, l'autorisation d'ouverture ne concernait que les magasins qui vendaient des produits de papeteries dans le cadre de la vente de denrées alimentaires, dont aucun de ses clients ne faisait partie. Les papeteries en tant que telles et les librairies n'étaient pas en droit d'ouvrir.

Le 10 juin 2022, la recourante a transmis au tribunal une copie d'un courriel qui lui avait été adressée par l'entreprise Manor le 16 mars 2020, dont il ressortait que dite entreprise avait décidé non seulement de geler toute nouvelle commande mais également d'annuler toutes les commandes en cours, ceci depuis le 17 mars 2020.

Se déterminant en date du 28 juin 2022, l'autorité intimée a indiqué qu'elle maintenait ses déterminations et conclusions du 24 mai 2022.

Considérant en droit:

1. Sous le titre "Voies de droit", l'art. 16 al. 4 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur renvoie aux dispositions de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).

L'art. 95 LPA-VD dispose que le recours au Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision ou du jugement attaqués. En l'espèce, le dossier ne permet pas de déterminer à quelle date la décision attaquée a été notifiée. Il en ressort uniquement que la décision attaquée porte la date du 14 janvier 2021. Or tant le mois que l'année sont erronés dès lors que, d'une part, la réclamation a été déposée en juillet 2021 et que, d'autre part, un courriel de l'autorité intimée du 10 février 2022 promet à la recourante qu'il sera prochainement statué sa réclamation.

Le recours devant de toute manière être rejeté sur le fond, comme il ressort des considérants qui suivent, il n'y a pas lieu d'instruire plus en détail la question de la notification de la décision attaquée.

2. La recourante requiert l'audition des parties afin de documenter les conséquences économiques de sa fermeture forcée entraînée par la fermeture légale de ses clients directs ainsi que de toutes les entreprises se trouvant dans son secteur d'activité.

Selon la jurisprudence, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 et les réf. citées).

En l'espèce, comme on le verra plus loin (cf. consid. 5 ci-dessous), il n'est pas pertinent de connaître le détail des conséquences économiques de la fermeture décidée par la recourante, l'ampleur de celles-ci n'étant en soi pas contestée. Au vu de la nature juridique de la question qui se pose, le Tribunal s'estime suffisamment renseigné pour pouvoir statuer sur la base du dossier de l'autorité intimée.

3. L'arrêté COVID-19 cas de rigueur ayant été modifié à diverses reprises, la question se pose de savoir quelle est la version applicable dans le cas d'espèce.

Lorsque le droit matériel change en cours d'instance, il convient de tenir compte des éventuelles règles de droit intertemporel contenues dans l'acte normatif considéré; en l'absence de telles règles, il y a lieu de se référer aux principes généraux.

En l'espèce, selon l'art. 20 al. 2 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur, les demandes d'aide pendantes au 30 juin 2021 (respectivement au 31 décembre 2021 depuis le 19 mai 2021) restent soumises aux dispositions "du présent arrêté jusqu'à l'issue de la procédure". Le Tribunal de céans s'est demandé, sans trancher la question, si cette disposition transitoire devait laisser penser que c'était le droit en vigueur lors du dépôt de la demande qui s'appliquait (cf. arrêt GE.2021.0191 du 5 avril 2022 consid. 2, puis GE.2021.0096 du 17 août 2022 consid. 2; plus réticent GE.2022.0024 du 9 septembre 2022).

En l'espèce, l'autorité intimée indique avoir appliqué le droit en vigueur au moment où elle a statué.

Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner cette question plus en détail dès lors que la problématique porte uniquement sur l'applicabilité à la recourante de l'assouplissement des conditions d'octroi d'une aide financière à titre de cas de rigueur dont bénéficient les entreprises contraintes de fermer leurs établissements à la suite des décisions prises par les autorités (art. 4a de l'arrêté cantonal). Or ce point est réglé de manière identique selon la réglementation en vigueur du 20 janvier 2021 au 18 mai 2021 (qui correspond à celle prévalant lors du dépôt de la demande de la recourante le 14 avril 2021) et selon celle prévalant aux dates des décisions initiale du 2 juillet 2021 et sur réclamation du 14 janvier 2022 (cf. consid. 4 ci-après).

Quant à la manière dont le chiffre d'affaires de référence a été établi, la recourante ne conteste pas le calcul effectué, admettant même expressément que le recul de son chiffre d'affaires se monte à 34.08 % (cf. réclamation du 26 juillet 2021). Il n'y a dès lors pas lieu de revoir ce calcul, et notamment pas lieu de déterminer quelles sont les règles applicables.

4. a) L'ordonnance du Conseil fédéral du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26; abrogée au 26 juin 2021) dans sa version en vigueur du 18 janvier 2021 jusqu'au 28 février 2021 (RO 2021 7) prévoyait ce qui suit:

"Art. 5e Dispositions particulières pour les magasins et les marchés

1 Les magasins et les marchés à l’extérieur sont fermés au public. Seul est autorisé le retrait sur place de la marchandise commandée.

2 L’al. 1 ne s’applique pas aux établissements suivants, marchés à l’extérieur présentant la même offre inclus:

a. les magasins d’alimentation et les autres magasins, pour autant qu’ils vendent des denrées alimentaires ou d’autres biens de première nécessité et de consommation courante visés à l’annexe 2;

[…]"

L'annexe 2 énumère au titre de produits non alimentaires, à son point 2.5, les produits de papeterie.

b) aa) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité pour la Confédération de soutenir des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de COVID-19 en raison de la nature même de leur activité économique.

Aux termes de l'art. 12 de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (loi COVID-19; RS 818.102), dans sa formulation en vigueur à partir du 18 décembre 2020 (applicable lorsque l'autorité intimée a rendu sa première décision):

"[…]

^1bis Il y a cas de rigueur au sens de l’al. 1 si le chiffre d’affaires annuel de l’entreprise est inférieur à 60 % de la moyenne pluriannuelle. La situation patrimoniale et la dotation en capital globales doivent être prises en considération, ainsi que la part des coûts fixes non couverts.

[…]

⁵ Le Conseil fédéral peut assouplir les conditions d’éligibilité fixées dans le présent article pour les entreprises qui, en raison des mesures fédérales ou cantonales de lutte contre l’épidémie de COVID-19, doivent fermer ou restreindre considérablement leur activité pendant plusieurs semaines à partir du 1^er novembre 2020.

[…]"

Les art. 5 et 5b de l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 (OMCR 2020; RS 951.262), dans leur version en vigueur à partir du 13 janvier 2021, mettent ainsi en oeuvre l'art. 12 de la loi COVID-19:

"Art. 5 Recul du chiffre d'affaires

1 L’entreprise a prouvé au canton que son chiffre d’affaires 2020 est inférieur à 60 % du chiffre d’affaires moyen des exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19.

[…]

Art. 5b Dérogation en faveur des entreprises fermées par les autorités

Les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l’épidémie de COVID-19, doivent cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 ne sont pas tenues de remplir les conditions d’octroi d’un soutien financier visées aux art. 4, al. 1, let. b, 5, al. 1 et 1bis, et 5a."

Depuis le 1^er avril 2021 et au moment où l'autorité intimée a rendu sa première décision, l'art. 5b OMCR 2020 est formulé comme suit:

"¹ Les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l’épidémie de COVID-19, doivent cesser leur activité pour un total d’au moins 40 jours entre le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 ne sont pas tenues de remplir les conditions d’octroi:

a. visées aux art. 4, al. 1, let. b, 5, al. 1 et 1bis, et 5a si leur chiffre d’affaires annuel moyen réalisé en 2018 et 2019 atteint 5 millions de francs au plus;

b. visées à l'art. 5, al. 1 et 1bis, si leur chiffre d’affaires annuel moyen réalisé en 2018 et 2019 est supérieur à 5 millions de francs."

L'Administration fédérale des finances a commenté ainsi la modification introduite le 13 janvier 2021 (rapport explicatif des nouvelles dispositions, p. 6; accessible à l’adresse https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html > Travail > Pandémie de COVID-19 > Mesures pour les cas de rigueur > 13.01.2021 Coronavirus: la Confédération accroît l'aide fournie dans le cadre du programme pour les cas de rigueur):

"(1) Suppression de l'obligation de fournir la preuve du recul du chiffre d'affaires visée à l'art. 5, al. 1

On partira désormais du principe que si les fermetures décidées par les autorités entre le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 durent au moins 40 jours civils, les entreprises concernées subissent un recul du chiffre d'affaires suffisamment important pour justifier un cas de rigueur et qu'il n'est donc plus nécessaire qu'elles en établissent la preuve. Les entreprises susceptibles de bénéficier des solutions sectorielles prévues par certains cantons seront dorénavant éligibles pour les cas de rigueur, si tout le secteur est affecté par des fermetures de longue durée (par ex. les restaurants et les centres de fitness). Ces entreprises seront soutenues par la Confédération sans qu'il leur soit nécessaire de fournir la preuve du recul de leur chiffre d'affaires. Cet assouplissement non seulement accorde une sécurité financière aux cantons, mais facilite aussi notablement l'exécution des mesures.

Une entreprise est considérée comme fermée au moment où la décision est prise par les autorités et non à l'issue de toute la durée de fermeture.

Une entreprise est également considérée comme fermée même si elle est en mesure de réduire les pertes causées par la fermeture en proposant des activités autorisées par les autorités (par ex. un restaurant offrant des plats à l'emporter ou un commerce de détail proposant un service de récupération des articles précommandés). Est également réputée fermée une entreprise contrainte de fermer une part essentielle de son activité (par ex. un grand magasin vendant également des produits alimentaires). Les cantons définissent à leur convenance les règles concrètes à appliquer aux entreprises fermées partiellement. Dans leur calcul des contributions, les cantons peuvent et doivent prendre en considération, par la prise en compte des coûts fixes non couverts (ou au contraire couverts en majeure partie), le chiffre d'affaires qu'une entreprise fermée partiellement réalise encore, afin d'éviter un cumul d'indemnités."

Le droit fédéral ne fait que définir les conditions auxquelles la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons restent libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2; disponible sur https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html > Travail > Pandémie de COVID-19 > Mesures pour les cas de rigueur > 25.11.2020 Coronavirus: Le Conseil fédéral adopte l’ordonnance sur les cas de rigueur COVID-19).

bb) Au vu de la réglementation fédérale, le Conseil d’Etat a promulgué, le 2 décembre 2020, l’arrêté COVID-19 cas de rigueur, dont l'art. 1^er, intitulé "Buts", dispose ce qui suit:

"¹ Le présent arrêté régit les conditions dans lesquelles l'Etat peut octroyer un soutien financier aux entreprises, dans des cas de rigueur, en raison de la crise du coronavirus.

² Ces aides peuvent prendre la forme de contributions non remboursables (ci-après: «aides à fonds perdu») et de cautionnements de crédits bancaires.

³ Il n'existe aucun droit à l'obtention du soutien financier prévu par le présent arrêté."

L'art. 4 de l’arrêté COVID-19 cas de rigueur définit de la façon suivante le cas de rigueur, dans son état en vigueur au 20 janvier 2021:

"¹ Se trouve dans un cas de rigueur l'entreprise dont la marche des affaires a été atteinte par les mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 dans les proportions indiquées à l'alinéa 2.

² Un cas de rigueur existe si, en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre la pandémie COVID-19, la perte de chiffre d'affaires de l'entreprise durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaires de référence au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b du présent arrêté.

^2bis En cas de recul du chiffre d'affaires enregistré entre les mois de janvier 2021 et de juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l'épidémie de COVID-19, l'entreprise peut calculer le recul de son chiffre d'affaires sur la base du chiffre d'affaires des 12 derniers mois au lieu du chiffre d'affaires de l'exercice 2020.

³ Le chiffre d'affaires déterminant pour la perte de chiffre d'affaires est calculé sur la base de la valeur des biens vendus et des services fournis durant l'année civile 2020, respectivement durant les 12 mois concernés en cas d'application de l'alinéa 2bis."

L'art. 4a de l’arrêté COVID-19 cas de rigueur entré en vigueur le 20 janvier 2021 prévoit ce qui suit:

"Art. 4a Dérogation en faveur des entreprises fermées par les autorités

¹Les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de COVID-19, doivent cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021 ne sont pas tenues de démontrer une perte de chiffre d'affaires durant l'année 2020, ni durant les mois de janvier 2021 à juin 2021. Elles ne sont également pas tenues de remplir les conditions d'octroi fixées à l'article 6, alinéa 1, lettre b."

Le 19 mai 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté modifiant celui du 2 décembre 2020, en particulier l'art. 4:

"¹ Sans changement.

² Un cas de rigueur existe si, en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre la pandémie COVID-19, la perte de chiffre d'affaires de l'entreprise durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaire de référence au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b et alinéa 3 du présent arrêté.

^2bis Sans changement.

^2ter Lorsque la perte de chiffre d'affaires reconnue selon l'alinéa 2bis du présent article se poursuit durant les deux premiers trimestres 2021, celle-ci se calcule en comparant le chiffre d'affaires réalisé durant le trimestre 2021 concerné au quart du chiffre d'affaires annuel moyen de référence au sens de l'article 5 alinéa 1 lettre b ou alinéa 3. La présente disposition s'applique par analogie à l'article 4a.

5. La recourante estime que l'autorité intimée n'interprète pas correctement l'art. 4a de l’arrêté COVID-19 cas de rigueur en limitant son application aux entreprises fermées sur ordre des autorités. Dite interprétation irait à l'encontre du but visé par la norme et violerait le principe de l'égalité de traitement.

a) aa) En vertu du principe de la légalité, consacré aux art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 7 de la Constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat. Le principe de la légalité découle aussi de l'art. 161 Cst-VD, qui stipule que toute dépense repose sur une base légale. Il est admis par la doctrine unanime et la jurisprudence du Tribunal fédéral que le principe de la légalité ne s’applique pas seulement aux restrictions étatiques à un droit fondamental, mais aussi à l’administration de prestations. Cette exigence repose sur des considérations démocratiques et découlant de l’Etat de droit. L’administration ne saurait fournir ou refuser des avantages à des tiers selon son bon vouloir; elle doit se conformer à des critères objectifs, définis par une norme (cf. GE.2017.0090 du 21 janvier 2019 consid. 2a).

bb) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer. Il peut s'agir notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 144 V 313 consid. 6.1 p. 316; 142 IV 389 consid. 4.3.1 p. 397; 141 III 53 consid. 5.4.1 p. 59).

cc) Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175; 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348).

b) En l'espèce, l'art. 4a de l’arrêté COVID-19 cas de rigueur prévoit une dérogation en faveur des entreprises fermées par les autorités pendant au moins 40 jours. Celles-ci ne sont pas tenues de démontrer une perte de chiffre d'affaires durant l'année 2020, ni durant les mois de janvier 2021 à juin 2021.

La recourante ne prétend pas avoir été fermée par les autorités. Elle estime toutefois s'être trouvée dans une situation analogue à celle des entreprises fermées par les autorités et pouvoir ainsi bénéficier de la même dérogation.

La recourante ne peut pas être suivie dans son argumentation. Le texte de la loi est clair et distingue les entreprises fermées par les autorités (à savoir les entreprise qui "doivent cesser leur activité") des autres entreprises. L'interprétation téléologique à laquelle se réfère la recourante n'amène pas à une autre solution. Pour ce qui concerne spécifiquement l'art. 4a de l'arrêté, cette disposition vise en particulier à faciliter l'exécution des mesures, en se fondant sur la présomption que si les fermetures décidées par les autorités durent au moins 40 jours civils, les entreprises concernées subissent un recul du chiffre d'affaires suffisamment important pour justifier un cas de rigueur et qu'il n'est donc plus nécessaire qu'elles en établissent la preuve. Plus largement, l’arrêté COVID-19 cas de rigueur vise à apporter une aide financière aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de COVID-19. Ces deux objectifs n'impliquent pas que toutes les pertes économiques de toute entreprise doivent être compensées par l'aide publique.

Dans une affaire GE.2020.0105 du 8 septembre 2020, portant sur l'arrêté du Conseil d'Etat du 17 avril 2020 sur l'aide aux locataires et aux bailleurs dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, le Tribunal avait relevé ce qui suit (consid. 2e):

"Le recourant fait valoir en substance que la restriction de l'art. 10a al. 2 de l'ordonnance 2 COVID-19 a eu en pratique pour lui des effets comparables à un ordre de fermeture, puisque ses patients n'ont quasiment pas eu besoin de traitements urgents. Cette appréciation économique de la situation n'a pas à être mise en doute. La mesure prise par le Conseil fédéral ne constitue toutefois pas, contrairement à ce que prétend le recourant, une interdiction d’exercer sa profession (...). En définitive, dans une situation sanitaire très particulière, le Conseil d'Etat a voulu accorder une aide financière limitée (dans le temps et quant au montant) à certains locataires de locaux commerciaux et il a fixé des critères défendables, fondés sur une ordonnance du Conseil fédéral, pour délimiter le champ d'application de ce régime d'aide, qui a une portée restreinte et qui ne vise pas à indemniser tous les acteurs économiques ayant subi des pertes en raison des mesures étatiques prises pour lutter contre le nouveau coronavirus."

Dans cette affaire, dès lors que le texte de l'ordonnance du Conseil fédéral, auquel renvoyait l'arrêté du Conseil d'Etat, délimitait clairement le champ d'application de l'aide financière, le Tribunal a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'en rechercher une autre interprétation.

Dans l'affaire GE.2020.0186 du 24 novembre 2020 (consid. 2c), concernant également l'arrêté du 17 avril 2020 sur l'aide aux locataires et aux bailleurs dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, la recourante soutenait avoir été contrainte de fermer partiellement son commerce entre le 15 mars et le 30 mai 2020 en raison d'un risque de contamination et d'un manque flagrant de clients. Le Tribunal a relevé que les kiosques n'entraient pas dans le champ d'application de l'arrêté du 17 avril 2020, puisqu'ils faisaient précisément partie de ces établissements énumérés à l'art. 6 al. 3 de l'ordonnance 2 COVID-19 (abrogée le 22 juin 2020 et matériellement remplacée l'ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020), qui avaient bénéficié d'un régime d'exception et qui avaient pu demeurer ouverts et proposer leurs prestations habituelles. Même s'il était vraisemblable que la recourante ait dû faire face à une nette baisse de la clientèle, ce qui avait engendré une perte financière pour elle et l'avait conduite à fermer partiellement son commerce pour limiter les charges, il n'en demeurait pas moins qu'elle n'avait pas été contrainte de fermer. Le Tribunal a précisé que "[l]e régime d'aide mis en place par le Conseil d'Etat n'a toutefois pas pour vocation d'indemniser tous les acteurs économiques ayant été impactés par les mesures étatiques prises pour lutter contre le coronavirus; il se limite aux locataires de locaux commerciaux, qui ont été légalement contraints de cesser totalement ou partiellement leurs activités".

Il ressort de qui précède que la distinction entre entreprises fermées par ordre des autorités et entreprises s'étant retrouvées dans une situation analogue à celle des entreprises fermées a déjà, sur la base d'un texte légal clair, été considérée comme conforme au but des mesures de soutien octroyées par l'Etat en lien avec la pandémie de COVID-19.

Cette distinction est également conforme au principe d'égalité de traitement, qui permet de traiter de manière différente des situations différentes. Or, l'existence d'un ordre de fermeture émanant des autorités constitue un critère de distinction objectif et valable.

Est également conforme au principe d'égalité de traitement la distinction entre la recourante et les commerces ayant dû fermer uniquement partiellement sur ordre des autorités. Dans ce dernier cas de figure, même s'il ne s'agit que d'une fermeture partielle, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une fermeture imposée par les autorités.

Il découle de ce qui précède que le grief de constatation inexacte des faits en lien avec les "conséquences économiques excessives supportées par la recourante suite à sa fermeture forcée entrainée par la fermeture légale de ses clients directs ainsi que de toutes les entreprises se trouvant dans son secteur d'activité" n'est pas pertinent. En effet l'existence de telles conséquences n'est pas contestée, mais elle n'est pas déterminante pour définir si la recourante tombe, ou non, sous le coup de l'art. 4a de l’arrêté COVID-19 cas de rigueur.

Au surplus, pour ce qui concerne sa perte de chiffre d'affaires, la recourante ne conteste pas le calcul effectuée par l'autorité intimée, admettant même expressément que le recul de son chiffre d'affaires se monte à 34.08 % (cf. réclamation du 26 juillet 2021), ce qui ne lui permet pas de bénéficier d'une aide au sens l'art. 4 de l’arrêté COVID-19 cas de rigueur.

6. Au vu de ce qui précède, il convient de constater que l'autorité intimée n'a pas violé le droit, ni commis un quelconque excès ou abus de son pouvoir d'appréciation, en refusant l'octroi d'une indemnité pour cas de rigueur à la recourante.

Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée. Il sera statué sans frais, ni dépens (cf. art. 16 al. 3 arrêté COVID-19 cas de rigueur).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, du 14 janvier 2022, est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 14 septembre 2022

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.