TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 octobre 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Imogen Billotte et Mme Annick Borda, juges.

Recourants	1.	A.________, à ********,
	2.	B.________, à ********,
	3.	C.________, à ********,
	4.	D.________, à ********,
	5.	E.________, à ********,
	6.	F.________, à ********,
	7.	G.________, à ********,
	8.	H.________, à ********,
	9.	I.________, à ********, tous représentés par Me Thierry AMY, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Municipalité de Bavois, représentée par Me Alain THÉVENAZ, avocat, à Lausanne,

Autorité concern.

Département des institutions, du territoire et du sport (DITS), à Lausanne.

Objet	Divers
	Recours A.________ et consorts c/ rapport de la Municipalité de Bavois du 24 mai 2022 déclarant la motion demandant un moratoire éolien sur la commune de Bavois irrecevable et refusant d'y donner suite

Vu les faits suivants:

A. Le Plan directeur cantonal identifie différents sites d'exploitation pour l'énergie éolienne dans le cadre de la mesure F51 relative aux ressources énergétiques et à la consommation rationnelle d'énergie. Une partie du territoire de la Commune de Bavois figure dans l'un des sites d'exploitation retenus.

B. Le 8 juin 2021, A.________, membre du Conseil communal de la Commune de Bavois (ci-après: le conseil communal), a déposé une motion intitulée "moratoire éolien sur la commune de Bavois" (ci-après: la motion A.________) demandant que la municipalité interdise sur l'ensemble du territoire communal la construction de toute éolienne de plus de 50 m de hauteur jusqu'au 31 décembre 2031, que tout projet relatif à la construction d'éoliennes de plus de 50 m de hauteur soit interdit jusqu'au 31 décembre 2031 et que la municipalité s'oppose à la construction d'éoliennes sur le territoire des communes voisines.

Lors de sa séance du même jour, le conseil communal a décidé de renvoyer cette motion à une commission, laquelle a recommandé de refuser sa prise en considération.

Dans sa séance du 5 octobre 2021, le conseil communal a décidé, contrairement à l'avis de la commission, de prendre en considération la motion et de la renvoyer à la municipalité.

Le 29 novembre 2021, la municipalité, qui se fondait sur l'analyse des services de l'Etat, a adopté un rapport-préavis concluant à l'irrecevabilité de la motion A.________ parce qu'elle ne serait pas conforme au droit supérieur – soit à la mesure F51 du Plan directeur cantonal – ainsi qu'à la répartition des compétences entre le conseil communal et la municipalité s'agissant du traitement des oppositions.

Le 10 décembre 2021, la commission ad hoc du conseil communal en charge de l'examen du rapport-préavis précité a rendu son rapport et a conclu à ce qu'un avis de droit externe soit demandé sur la recevabilité de la motion A.________. Se fondant sur une analyse de l'étude d'avocats BianchiSchwald qui conclut à la recevabilité de sa motion, A.________ a rédigé un rapport de minorité dans lequel il conclut en substance à ce que sa motion soit renvoyée à la municipalité pour présentation d'un projet de décision au conseil communal.

Lors de sa séance du 14 décembre 2021, le conseil communal a décidé de renvoyer sa décision à une date ultérieure afin de pouvoir disposer d'un avis de droit supplémentaire.

La municipalité a mandaté à cet effet le Professeur honoraire Etienne Grisel, dont l'avis de droit du 20 février 2022 conclut en substance que la position prise par la municipalité dans son rapport-préavis est soutenable mais que le conseil communal peut considérer la motion comme recevable et adopter le projet de moratoire proposé par la motion.

Dans sa séance du 8 mars 2022, le conseil communal a décidé d'accepter la recevabilité de la motion A.________ "ainsi que son traitement par la municipalité".

Le 24 mai 2022, la municipalité a adressé au conseil communal un rapport relatif à la motion A.________ dans laquelle elle conclut à l'irrecevabilité de la motion au motif qu'elle n'est pas conforme à la mesure F51 du Plan directeur cantonal et indique qu'elle n'y donnera aucune suite. Elle a indiqué au terme de ce rapport que celui-ci n'a pas à faire l'objet d'un débat ou d'un vote du conseil communal et que la "décision" de la municipalité était susceptible d'un recours au Conseil d'Etat en application de l'art. 145 de la loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; BLV 175.11).

C. Par acte du 23 juin 2022 de leur mandataire, A.________ et huit autres recourants, tous membres du Conseil communal de Bavois, ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre le rapport de la municipalité du 24 mai 2022 en concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à la municipalité de rendre un projet de décision sous la forme d'une modification du plan d'affectation communal ou de l'instauration d'une zone réservée en vue de l'interdiction sur l'ensemble du territoire communal de la construction de toute éolienne de plus de 50m de hauteur jusqu'au 31 décembre 2031.

L'instruction a dans un premier temps été limitée à la recevabilité du recours. Dans sa réponse du 3 août 2022, la municipalité a conclu à l'irrecevabilité du recours au motif que son acte du 24 mai 2022 ne constituait pas une décision susceptible de recours au sens de l'art. 3 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Dans leurs déterminations spontanées du 5 août 2022, les recourants ont conclu à la recevabilité du recours. Dans son écriture du 31 août 2022, le Département des institutions et du sport (DIS), représenté par la Direction générale du territoire et du logement (DGTL), a également conclu à l'irrecevabilité du recours.

Il n'a pas été ordonné d'autre mesure d'instruction.

Considérant en droit:

1. L'acte attaqué est un rapport de la municipalité adressé au conseil communal par lequel la municipalité déclare la motion déposée par l'un des recourants irrecevable et refuse de proposer un projet de décision au conseil communal.

Il convient d'abord d'examiner la recevabilité du recours.

a) Selon l'art. 92 LPA-VD en lien avec l'art. 83 de la loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire (LOJV; BLV 173.01), la CDAP est compétente pour connaître des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (al. 1). Les décisions du Grand Conseil et du Conseil d'Etat, en première instance ou sur recours, ne sont pas susceptibles de recours au Tribunal cantonal (al. 2).

L'art. 145 LC prévoit que les décisions prises par le conseil communal ou général, la municipalité ou le préfet revêtant un caractère politique prépondérant, de même que les contestations portant sur des vices de procédure ou d'autres irrégularités susceptibles d'avoir affecté la décision du conseil ou de la municipalité, peuvent faire l'objet d'un recours administratif au Conseil d'Etat (al. 1).

Selon la jurisprudence (GE.2018.0226 du 5 décembre 2018 consid. 1b et les réf. citées), le recours au Conseil d'Etat n'est ouvert contre une décision du conseil communal ou de la municipalité que pour autant que celle-ci revête un caractère politique prépondérant; en l'absence de caractère politique prépondérant, le recours à la CDAP est ouvert (voir également Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, LPA-VD annotée, ch. 4.1 ad art. 92 et la référence aux travaux préparatoires). La CDAP a récemment précisé cette jurisprudence en admettant sa compétence, plutôt que celle du Conseil d'Etat, pour statuer sur un recours contre une décision statuant sur une demande de récusation de la municipalité lorsque la procédure au fond conduit à une décision susceptible de recours devant la CDAP et que le refus de récusation est contesté par une personne qui aurait la qualité de partie si un tel recours au fond devait être ouvert devant la CDAP (arrêt AC.2021.0157 du 12 septembre 2022 consid. 3).

b) En l'occurrence, les recourants, qui se réfèrent notamment à la première des jurisprudences précitées, soutiennent que l'acte du 24 mai 2022 ne revêt pas un caractère politique prépondérant, si bien que le recours à la CDAP serait recevable. La question de savoir si l'acte précité revêt un caractère politique prépondérant ne se pose toutefois que dans la mesure où cet acte doit être qualifié de décision au sens de l'art. 3 LPA-VD. En l'absence d'une décision, le recours à la CDAP fondé sur l'art. 92 LPA-VD n'est en effet pas ouvert.

Il convient donc préalablement d'examiner si l'acte du 24 mai 2022 constitue une décision susceptible de recours.

2. L'art. 3 LPA-VD a la teneur suivante:

"¹ Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet:

a. de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;

b. de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue des droits et obligations;

c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations.

² Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.

[…]".

La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 135 II 38 consid. 4.3 et les réf. cit., 121 II 473 consid. 2a). En d'autres termes, elle constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2, 121 I 173 consid. 2a). N'y sont pas assimilables l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (cf. RDAF 1999 p. 400; 1984 p. 497 et réf. citées; ég. GE.2008.0229 du 14 octobre 2009 consid. 2a).

L'on oppose en particulier dans ce contexte la décision à l'acte interne ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration. Deux critères permettent généralement de déterminer si l'on est en présence d'une décision ou d'un acte interne. D'une part, l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel. D'autre part, le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches (ATF 136 I 323 consid. 4.4 et les réf. cit., 131 IV 32 consid. 3). L'art. 29a Cst. exige toutefois que la protection juridique soit garantie à tout le moins lorsqu'un acte matériel ou une mesure d'organisation (interne à l'administration) porte atteinte à des intérêts juridiques individuels dignes de protection (ATF 143 I 336 consid. 4.2). On est en présence d'intérêts juridiques dignes de protection (ou d'une position juridique digne de protection [schützenswerte Rechtsposition]) en tout cas lorsqu'est allégué de manière soutenable un droit à ce que l'Etat se comporte de telle manière ou s'abstienne de tel comportement, droit qui serait violé par l'acte attaqué (ATF 143 I 336 consid. 4.3.1; cf. aussi ATF 143 I 344 consid. 8.2).

La distinction entre décisions et actes internes s'applique non seulement au fonctionnement de l'administration étatique entendue au sens étroit mais aussi à celui des autorités politiques. Ainsi, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours dirigé contre le refus du Bureau du Grand Conseil du Canton du Valais d'admettre le caractère urgent d'un postulat au motif que cet acte constituait un acte interne ou d'organisation du parlement cantonal (arrêt 2C_1061/2017 du 2 août 2018). Il a également, sous l'angle de l'art. 6 CEDH, qualifié de pur acte d'organisation interne du Parlement qui ne déploie aucun effet externe et ne porte pas atteinte à des droits de caractère civil, le rejet par le Bureau du Conseil national de désigner un membre au sein d'une commission (arrêt 1C_65/2012 du 14 février 2012, consid. 2.2.). Dans une affaire vaudoise, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la CDAP considérant qu'un préavis de la municipalité à l'intention du Conseil communal ne constituait pas une décision au sens de l'art. 3 LPA-VD mais un acte interne (arrêt 1C_251/2011 du 21 juillet 2011 confirmant l'arrêt CDAP GE.2011.0052 du 14 avril 2011). Pour sa part, la CDAP a qualifié d'acte interne et non de décision le refus du Conseil d'Etat de dessaisir un de ses membres de certains dossiers (arrêt GE.2018.0050 du 4 avril 2018, consid. 1). Elle a en revanche qualifié de décision, en l'assimilant à une mesure disciplinaire de suspension de la compétence de l'autorité de surveillance, le fait pour une municipalité d'écarter l'un de ses membres de toute responsabilité au sein du collège, de le priver des informations données aux autres membres et de le retirer de toutes les fonctions de représentation ou commissions communales (arrêt GE.2010.0019 du 30 juillet 2010, consid. 2). Plus récemment, la CDAP a qualifié le refus d'un président d'un conseil communal de convoquer une séance, respectivement de mettre certains points à l'ordre du jour, d'acte interne et non de décision (arrêts GE.2020.0068 et GE.2020.0071 du 8 juin 2020).

b) En l'occurrence, les recourants soutiennent en substance qu'en refusant de donner suite à la motion A.________, la municipalité porterait atteinte à leur droit d'initiative en tant que membres du conseil communal si bien que le rapport litigieux devrait être qualifié de décision.

aa) L'art. 31 LC prévoit que chaque membre du conseil général ou communal peut exercer son droit d'initiative. Il distingue différents instruments dont la motion, qui charge la municipalité de présenter une étude sur un objet déterminé ou un projet de décision de compétence du conseil général ou communal et a un caractère contraignant pour la municipalité (art. 46 al. 3 Cst-VD; art. 31 al. 1 let. b LC; cf. Etienne Grisel, Les relations entre la municipalité et le conseil général ou communal en droit vaudois, RDAF 2013 I p. 45 ss, spéc. p. 59; David Equey, Aspects juridiques de l'institution communale en droit vaudois – le droit d'initiative des membres du conseil général ou communal et de la municipalité en droit vaudois, RDAF 2010 hors série, p. 119 ss, spéc. p. 142 ss; le même, La réforme de la loi vaudoise sur les communes, RDAF 2013 I, p. 231 ss, spéc. p. 255 ss).

Les art. 32 et 33 LC décrivent la procédure à suivre. Le conseil général ou communal doit d'abord examiner si la proposition est recevable (art. 32 al. 3 LC). Tel n'est notamment pas le cas si elle est contraire au droit supérieur, au principe de l'unité de rang, au principe de l'unité de forme ou au principe et de l'unité de matière (art. 32 al. 4 let. e LC) ou si elle porte sur une compétence qui n'entre pas dans les attributions de l'autorité communale concernée par le type de proposition ou sur une compétence exhaustivement attribuée par la loi à une autorité cantonale ou fédérale (art. 32 al. 4 let. f LC).

S'agissant comme en l'espèce d'une motion, le conseil décide de sa prise en considération soit sur la base d'un rapport d'une commission ad hoc (art. 33 al. 2 let. a) soit immédiatement (art. 33 al. 2 let. b). Une fois la motion prise en considération, la municipalité doit impérativement la traiter et y répondre dans le délai prévu par le règlement du conseil ou, à défaut, dans l'année qui suit le dépôt de la proposition, en présentant l'étude ou le projet de décision demandé et en l'assortissant cas échéant d'un contre-projet (art. 33 al. 4 let. b et 5 LC). Les propositions qui, selon la municipalité, contreviennent aux exigences prévues par l'art. 32 al. 4 LC font l'objet d'un rapport de celle-ci (art. 33 al. 6 LC).

bb) En l'occurrence, le conseil communal a considéré que la motion A.________ était recevable et l'a prise en considération. Dans son rapport du 24 mai 2022, la municipalité considère au contraire que cette motion n'est pas recevable et expose qu'elle n'y donnera pas suite en proposant au conseil communal le projet d'acte demandé. La municipalité indique en outre que son rapport n'a pas à faire l'objet d'un débat ou d'un vote du conseil communal mais qu'il est susceptible de recours au Conseil d'Etat en application de l'art. 145 LC.

Sous l'angle matériel, le rapport de la municipalité du 24 mai 2022 représente une étape dans le traitement d'une motion d'un membre du conseil communal ou général. Le rapport s'adresse au conseil communal en tant qu'autorité politique et non aux recourants. Les dispositions qui précèdent ne confèrent d'ailleurs pas d'autre droit aux membres du conseil communal que celui de déposer un postulat, une motion ou un projet de règlement ou de décision. Une fois la motion déposée, son traitement relève uniquement des compétences de la municipalité et du conseil communal: la question de sa recevabilité ou de sa prise en considération n'atteint donc pas la motionnaire dans sa situation juridique.

On relèvera que, bien que la municipalité paraisse considérer que son rapport mette un terme au traitement de la motion, cette conclusion ne ressort pas clairement des dispositions légales. Il n'est donc pas exclu que le conseil communal, qui a par ailleurs déjà considéré au moins implicitement dans sa séance du 5 octobre 2021 et expressément dans celle du 8 mars 2022 que la motion A.________ était recevable, soit compétent pour apprécier la réponse de la municipalité et avoir le dernier mot sur ce point (cf. Equey, op. cit., p. 260 avec les références aux travaux parlementaires). Quoi qu'il en soit, les recourants conservent la possibilité de demander une modification de l'ordre du jour, voire de faire à nouveau usage de leur droit d'initiative pour instaurer un moratoire sur la construction d'éoliennes. Ils peuvent également s'adresser aux organes de surveillance des communes, soit le Conseil d'Etat par le Département des institutions, du territoire et du sport ainsi que le préfet (art. 138 LC; voir dans ce sens Equey, op. cit RDAF 2010 Hors série, p. 185 ss). Il n'appartient en revanche pas à la CDAP d'agir en qualité d'autorité de surveillance des communes pour contraindre la municipalité à présenter un projet d'acte au conseil communal comme le requièrent les recourants.

cc) L'acte de la municipalité ne saurait non plus être assimilé à un acte matériel contre lequel il serait nécessaire d'ouvrir une voie de droit. En effet, la question de savoir si un éventuel moratoire sur la construction d'éoliennes sur le territoire communal est conforme au droit supérieur pourra être portée devant l'autorité judiciaire par les personnes dont les intérêts dignes de protection sont touchés. La procédure applicable à une modification du plan général d'affectation communal ou à l'instauration d'une zone réservée est régie par les art. 34 ss de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; BLV 700.11). Ces dispositions prévoient notamment l'organisation d'une enquête publique (art. 38 LATC), une adoption par le conseil communal qui statue sur les oppositions formulées pendant l'enquête publique (art. 42 LATC) et une approbation par le département (art. 43 LATC). Les décisions du département et les décisions communales sur opposition sont susceptibles d'un recours à la CDAP, laquelle dispose d'un libre pouvoir d'examen. Dans l'hypothèse, qui ne peut être exclue à ce stade, où le moratoire sur la construction des éoliennes ferait l'objet d'un règlement communal, la conformité de ce règlement au droit supérieur pourra être examinée sur requête par la Cour constitutionnelle dans un délai de 20 jours à compter de la publication officielle de son approbation ou du refus de son approbation par l'autorité cantonale (cf. loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle [LJC; BLV 173.32], en particulier art. 3 al. 3, art. 5 al. 2 et art. 10 LJC; voir TF 1C_490/2021 du 25 août 2022 où le TF a examiné la conformité au droit supérieur d'une règlementation communale interdisant la construction d'éoliennes à moins de 500 m des habitations). En outre, la CDAP peut aussi examiner à titre préjudiciel cette question lorsqu'elle est saisie d'un recours contre une décision d'application du règlement communal (pour un cas d'application voir GE.2015.0078 du 20 août 2015 consid. 3c).

Tant les recourants que les autres justiciables, pour autant qu'ils soient directement atteints dans leurs intérêts (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD), auront donc la possibilité de saisir une autorité judiciaire pour contrôler la conformité au droit supérieur d'un moratoire sur la construction d'éoliennes de plus de 50 m de hauteur, si bien que l'art. 29a Cst n'impose pas l'accès à un juge à ce stade.

c) Le rapport de la municipalité ne constituant pas une décision au sens de l'art. 3 LPA-VD, il n'est pas nécessaire d'examiner si le Conseil d'Etat est compétent au motif qu'il s'agirait d'une décision à caractère politique prépondérant (art. 7 LPA-VD et 145 LC).

3. Il résulte de ce qui précède que le recours est irrecevable. Les frais de la cause seront mis à la charge des recourants (art. 49 LPA-VD). La municipalité ayant procédé par l'intermédiaire d'un avocat, la commune a droit à une indemnité à titre de dépens qui sera mise à la charge des recourants (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est irrecevable.

II. Les frais de la cause, par 1'000 (mille) francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

III. Les recourants, solidairement entre eux, verseront à la Commune de Bavois une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 5 octobre 2022

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.