TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 décembre 2023

Composition

M. Raphaël Gani, président; M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourant

A.________ à Amsterdam, représentée par Me Rayan HOUDROUGE, avocat à Genève,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,

À L

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Contrôle des habitants
	Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 octobre 2022 - dossier joint: PE.2022.0144 Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 octobre 2022.

Vu les faits suivants:

A. A.________ (ci-après: A.________) est une société de droit néerlandais, dont le siège se situe à ******** aux Pays-Bas. Son unique actionnaire est B.________, dont le siège est aussi à ********. Selon le site internet du registre du commerce néerlandais, A.________ est active dans la détention de participations financières en tant que holding et dans d'autres activités liées aux technologies de l'information et aux services informatiques. A.________ fait partie du groupe ********, dont la société mère est C.________, sise à ******** aux Etats-Unis. ******** est l'une des plateformes numériques développées par le groupe ********. Elle propose un service de livraison de plats à domicile. A.________ détient les droits sur cette application.

B. Le 9 février 2022, les inspecteurs de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) ont procédé à un contrôle administratif de l'entreprise A.________. Dans le cadre de l'instruction du dossier, ils ont relevé des infractions au droit des étrangers, constatant notamment que plusieurs livreurs avaient été occupés sans respecter les prescriptions du droit des étrangers (livreurs sans permis de travail ni titre de séjour, livreurs titulaires d'un permis B étudiant, livreur avec un permis N de requérant d'asile, livreurs avec un permis L de stagiaire).

Après avoir donné l'occasion à A.________ de s'exprimer à ce sujet, la DGEM a rendu, le 24 octobre 2022, une décision intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois. Elle a mis par ailleurs à la charge d'A.________ un émolument administratif de 250 francs.

Par décision distincte du 24 octobre 2022, intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge d'A.________ les frais occasionnés par le contrôle effectué le 9 février 2022, par 9'075 fr., correspondant à 60h30 de travail détaillées comme suit: 55h30 pour la vérification des autorisations des 1'668 personnes en relation avec A.________ et 5h pour la rédaction de courriers et rapport. La DGEM retenait que les infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle.

C. Par actes de son avocat du 24 novembre 2022, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru à l'encontre de ces deux décisions auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant pour chacune, principalement à leur annulation, subsidiairement à leur annulation et au renvoi du dossier à la DGEM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

La cause a été enregistrée avec la référence PE.2022.0144 s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2022.0278 pour ce qui concerne les frais de contrôle.

Les causes GE.2022.0278 et PE.2022.0144 ont été jointes en cours de procédure devant la CDAP. Elles ont été suspendues jusqu'à droit connu sur la cause parallèle GE.2022.0279, portant sur l'applicabilité de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) aux employés de la recourante.

Par arrêt du 29 juin 2023, la CDAP a confirmé la décision sur recours du Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine du 24 octobre 2022, qui retenait que la LTr s'appliquait aux coursiers utilisant l'application ******** pour effectuer des services de livraison (cause GE.2022.0279). Cet arrêt, qui n'a pas été déféré au Tribunal fédéral, est désormais entré en force.

L'instruction de la cause a été reprise le 5 septembre 2023.

Invitée à se déterminer, la recourante a déclaré maintenir ses recours le 25 octobre 2023. L'autorité intimée a encore indiqué par écriture du 15 novembre 2023 maintenir les décisions attaquées. La recourante s'est ensuite déterminée spontanément en date du 29 novembre 2023.

Considérant en droit:

1. Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicables par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur la sanction et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère.

a) La LTN vise, comme son titre l'indique, à lutter contre le travail au noir. On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). La LTN institue dans ce but des mécanismes de contrôle et de répression en lien avec d'éventuelles infractions aux différents devoirs d'annonce et d'autorisation relevant du droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source (cf. art. 1 et 6 LTN; arrêt TF 2C_588/2022 du 3 juillet 2023 consid. 4.2.1).

Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

b) En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part, en vertu de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Aucun des employés de la recourante contrôlés n'étant un ressortissant communautaire, le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

c) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Selon cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3; CDAP GE.2022.0066/PE.2022.0040 du 8 août 2022 consid. 2). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; CDAP GE.2022.0073/PE.2022.0041 du 20 octobre 2022 consid. 2b; GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b; PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées).

d) En l'occurrence, la CDAP a reconnu, dans son arrêt GE.2022.0279 du 29 juin 2023, que la recourante était une employeuse, au sens de la LTr, en particulier à l'égard des coursiers qui effectuent des livraisons dans le cadre de l'application ********. Il ne fait dès lors plus aucun doute que la recourante se trouve, à l'égard des coursiers, liée par un contrat de travail. Il ressort en effet de l'arrêt en question que la recourante a bénéficié des services des coursiers qui utilisent son application. De ce fait, la recourante est soumise aux exigences de l'art. 91 LEI.

La recourante soutient toutefois qu'aucun manquement à son devoir de diligence ne peut lui être reproché, dès lors que la question de sa qualité d'employeuse n'avait pas été tranchée lorsqu'ont été constatées les infractions qui lui sont reprochées. Elle estime que la question de savoir si elle était employeuse ou pas était tellement controversée jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2022 (désormais publié aux ATF 148 II 226) qu'aucune faute ne peut lui être reprochée. Dans ses dernières déterminations du 29 novembre 2023, la recourante insiste sur le fait que les jurisprudences disponibles à cette époque concernaient uniquement les chauffeurs utilisant l'application et pas les coursiers. Elle s'appuie sur différents arrêts de tribunaux étrangers, aux termes desquels les coursiers de son entreprise ou d'autres utilisant d'autres applications ont été considérés comme des indépendants. Or, toujours selon la recourante, une sanction présupposerait une faute de sa part, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce.

On relèvera à cet effet que les premières démarches entreprises par les autorités vaudoises en vue de reconnaître le statut d'employeuse de la recourante remontent au mois d'août 2020. Le 19 février 2021, l'Inspection du travail de la Ville de Lausanne (ITL) a ainsi informé D.________ qu'elle la tenait pour l'employeuse des coursiers ********. D'autres procédures, initiées dès 2019, ont par ailleurs visé la recourante, en lien avec l'activité de chauffeur ou de coursier dans le Canton de Genève (cf. notamment ATF 148 II 426). La problématique de la qualification d'employeuse de la recourante et des sociétés qui lui sont apparentées s'est également très rapidement posée en ce qui concerne le prélèvement des cotisations sociales. La recourante ne peut dès lors de bonne foi soutenir qu'un doute suffisant subsistait quant à sa qualification d'employeuse (le cas échéant de fait) sous l'angle de la loi sur les étrangers. Ce n'est pas parce que certains coursiers ont fait l'objet de décisions en 2022 et 2023, en France (Pièce 4 produite le 29 novembre 2023), admettant un statut d'indépendant, que la recourante pouvait ignorer, tant que ce statut n'était pas clairement défini en Suisse et en fonction de la législation de cet Etat, qu'elle n'était pas libérée de tout contrôle jusqu'à l'établissement du contraire. Le système de sanction prévu par l'art. 122 LEI précité n'est en outre pas conditionné à la reconnaissance préalable du statut d'employeur d'une entreprise, ni ne prévoit un premier contrôle sans émolument de surveillance. Sous cet angle déjà, le grief lié à l'incertitude quant au statut d'employeur de la recourante, ne saurait prospérer.

Mais il y a plus. En effet, si, éventuellement, le statut de la recourante au regard de la LTr peut être considéré comme ayant été contesté jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2022, le fait que la recourante devait être considérée comme employeuse de fait en application de la LTN, ne l'était assurément pas. Or, comme relevé ci-avant (consid. 2c), cette notion, conçue à dessein très largement, est quoi qu'il en soit définie de manière autonome. Il importe peu dès lors que les litiges portant sur la qualification d'employeuse de la recourante n'aient pas été définitivement tranchés par le Tribunal fédéral lors du contrôle litigieux. La recourante, qui peut décider qui utilise son application et qui tire profit de l'activité déployée par les coursiers, ne pouvait en effet ignorer qu'elle serait qualifiée d'employeuse (de fait) au sens de la LTN. Or, cette jurisprudence était déjà clairement établie et ne permettait pas de douter de ce statut sous l'angle de la LTN. En plaidant avoir commis une "erreur quant à son statut d'employeur", la recourante ne saurait dans un tel cadre être suivie. En sa qualité d'employeuse (de fait le cas échéant), il incombait à la recourante de s'assurer, avant de bénéficier des services des travailleurs ayant œuvré pour elle, qu'ils disposaient des autorisations de travail requises. En effet, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituait déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes.

C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne disposaient effectivement pas des autorisations requises. La recourante pouvait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).

e) La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité.

Au vu de ce qui précède, la première décision attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès lors être intégralement confirmée.

3. La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais du contrôle effectué le 9 février 2022, par 9'075 francs.

a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir – OTN; RS 822.411); le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. Selon l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

b) L'émolument administratif lié à la sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère également bien fondée.

4. En définitive, les recours doivent être rejetés et les deux décisions attaquées confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Les recours sont rejetés.

II. Les décisions rendues le 24 octobre 2022 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail sont confirmées.

III. Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 décembre 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.