TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 mai 2023

Composition

M. Alain Thévenaz, président; M. Guy Dutoit et M. Christian Michel, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Police cantonale du commerce, à Lausanne

Autorité concernée

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Direction de la surveillance du marché du travail, à Lausanne.

Objet	Police du commerce
	Recours A.________ c/ décision de la Police cantonale du commerce du 28 novembre 2022, annulée et remplacée par décision du 19 janvier 2023 (avertissement).

Vu les faits suivants:

A. Le 8 mars 2021, Le Département de l’économie, de l’innovation et du sport (depuis le 1^er juillet 2022, Département de l’économie, de l’innovation, de l’emploi et du patrimoine; DEIEP) a délivré une licence de café-restaurant pour l’établissement la ******** à Lausanne, valable du 8 octobre 2020 jusqu’au 30 septembre 2025. L’autorisation d’exploiter a été accordée à A.________ – dont B.________ est l’associé gérant président – et celle d’exercer à C.________. Cet établissement public comprend une salle de consommation d’une capacité de 50 personnes et une terrasse sur le domaine privé. La licence délivrée le 8 mars 2021 annulait une précédente licence du 15 juillet 2020, valable du 19 février 2020 au 31 janvier 2025, avec autorisation d’exploiter accordée à A.________ et autorisation d’exercer accordée à D.________. Cette licence annulait elle-même une précédente licence, du 27 août 2018, valable du 10 juillet 2018 au 30 juin 2023, accordant une autorisation d’exploiter à E.________ et une autorisation d’exercer à D.________.

B. A.________ est une société à responsabilité limitée qui a pour but l’exploitation d’établissements publics, notamment d’un café-restaurant-bar. Elle est inscrite au registre du commerce depuis le 19 février 2020.

C. Les 19 mai et 20 juin 2022, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (DGEM) a procédé à des contrôles de la ******** et relevé plusieurs infractions au droit des étrangers, au droit de l’impôt à la source, à la Convention collective de travail ainsi qu’à la loi fédérale sur le travail. Le 29 mai 2022, la DGEM a transmis à la Police cantonale du commerce son rapport établi à la même date, dans lequel elle relève avoir constaté que F.________, ressortissante albanaise, avait été employée, à tout le moins du 1^er janvier 2020 au 29 février 2020, sans autorisation de séjour et de travail, qu’il n’y avait pas de planning prévisionnel, que l’enregistrement des temps de travail, non quittancé, n’était que partiellement conforme, que les pauses-repas étaient invérifiables, de même que l’amplitude de travail, le repos journalier, les heures supplémentaires et le travail de nuit et que le délai de paiement du salaire n’était pas conforme. Le rapport relevait également le défaut d’annonce d’un employé pour l’impôt à la source pour 2020 et, sur le plan de la sécurité, l’absence de point de rassemblement affiché. La DGEM a imparti au président de A.________ un délai pour lui envoyer les preuves de la régularisation de la situation sur les points relevés. L’entreprise n’a pas réagi.

Le 21 octobre 2022, la Police cantonale du commerce (PCC) a indiqué à A.________ que, selon le rapport de la DGEM du 29 août 2022, elle avait employé une personne sans autorisation de séjour et de travail, qu’elle n’avait pas fourni de planning prévisionnel, que l’enregistrement des temps de travail était partiellement conforme, non quittancé, que les pauses-repas, l’amplitude de travail, les repos journaliers, les heures supplémentaires et le travail de nuit étaient invérifiables et que le délai de paiement du salaire n’était pas conforme. La PCC a rappelé à A.________ la teneur des articles 60 (fermeture temporaire ou définitive d’établissement), 60a (retrait des autorisations d’exercer ou d’exploiter), 62 (avertissement) et 62a (obligation de suivre une formation complémentaire) de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; BLV 935.31) et lui a imparti un délai au 11 novembre 2022 pour se déterminer. L’intéressée n’a pas réagi dans le délai imparti.

D. Par décision du 28 novembre 2022, la PCC a renoncé à retirer les autorisations d’exercer et d’exploiter en raison des manquements aux droits des étrangers et du travail constatés les 19 mai et 20 juin 2022, mais a adressé à A.________, société exploitante, ainsi qu’à C.________, exerçant, un avertissement avec menace de retrait immédiat des autorisations d’exercer et d’exploiter et de refus de délivrer toutes nouvelles autorisations en cas de nouveau manquement aux dispositions légales et conventionnelles applicables à leur établissement. La PCC a également imposé à C.________ l’obligation de suivre les cours dispensés par GastroVaud sur le module "C2: Droit du travail et des assurances sociales", ainsi que de réussir l'examen avant le 30 juin 2023, sous menace de lui retirer son autorisation d'exercer. Un émolument de 200 fr. était en outre fixé.

E. Par acte remis à un office postal le 21 décembre 2022 sous la signature de B.________, et à l’enseigne ********, A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant en substance à son annulation, au motif qu’elle n’avait jamais employé F.________, celle-ci étant l’employée de E.________, entité distincte, qu’elle n’avait au demeurant jamais repris. Par ailleurs, C.________ avait certifié que les versements des salaires étaient tous effectués dans les délais convenus. En outre, puisque C.________ était le seul employé de la société, il effectuait les mêmes horaires, raison pour laquelle il n’établissait pas les saisies du temps de travail mais que le nécessaire allait être fait pour que ces points soient rectifiés. La recourante a produit des relevés détaillant les cotisations LPP dues pour 2020 et 2021 pour les employés de l’établissement litigieux. Il en ressort que F.________ a été employée au sein de la ******** entre le 1^er janvier et le 31 mars 2020 et que le numéro d’affiliation auprès de G.________, institution gérant la prévoyance professionnelle, a été modifié dès le 1^er mars 2020.

Le 13 janvier 2023, la DGEM a renoncé à se déterminer.

Le 19 janvier 2023, la PCC a rendu une nouvelle décision annulant et remplaçant la décision attaquée, qui se borne à adresser à A.________ et à C.________ un avertissement au sens de l’art. 62 LADB. La décision retient que, renseignements pris auprès de la DGEM, la recourante n’avait pas recouru contre la décision du 29 août 2022 de cette autorité, qui concluait à une infraction en matière de droit des étrangers s’agissant de l’engagement de F.________. Par ailleurs, si C.________ n’était pas détenteur de l’autorisation d’exercer au moment où F.________ avait été employée au sein de l’établissement, il était solidairement responsable de la totalité des autres manquements constatés par la DGEM.

Le 20 janvier 2023, la PCC a répondu au recours en concluant à son rejet et à la confirmation de sa nouvelle décision du 19 janvier 2023.

Le 24 janvier 2023, le juge instructeur a imparti à la recourante un délai pour indiquer si elle maintenait son recours au vu de la nouvelle décision rendue par l’autorité intimée. La recourante ne s’est pas manifestée.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai légal de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le présent recours est intervenu en temps utile. Il respecte également les autres conditions de forme (art. 79 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. En cours de procédure, l’autorité intimée a rendu une nouvelle décision qui maintient l’avertissement adressé à la recourante et à C.________, mais supprime l’obligation pour ce dernier de suivre un cours en matière de droit du travail et assurances sociales avec réussite de l’examen. Le recours n’ayant pas été retiré, seul demeure litigieux l’avertissement prononcé par l’autorité intimée.

3. a) En application de l’art. 37 al. 1 LADB, les titulaires des autorisations d’exercer et d’exploiter répondent de la direction en fait de l’établissement. Conformément à l’art. 31 du règlement d’exécution du 9 décembre 2009 de la LADB (RLADB; BLV 935.31.1), ils sont en tout temps, solidairement responsables en fait de l’exploitation de leur établissement et répondent notamment du respect des dispositions légales fédérales, cantonales et communales relatives à l’exploitation des établissements (al. 1). Ils répondent de la faute de leurs employés et auxiliaires comme de leur propre faute (al. 2). En cas d’infraction aux dispositions légales fédérales, cantonales et communales relatives à l’exploitation des établissements, les titulaires des autorisations d’exercer et d’exploiter sont conjointement dénoncés auprès des autorités administratives ou pénales compétentes (al. 3).

b) L’art. 60a al. 1 LADB règle le retrait des autorisations d’exercer ou d’exploiter en prévoyant notamment que le département retire, pour une durée maximale de cinq ans de telles autorisations notamment lorsque le titulaire a enfreint les prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l’exploitation des établissements, au droit du travail et à l’interdiction de fumer (let. a) ou lorsque des personnes ne satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont été ou sont employées dans l’établissement (let. b). Aux termes de l’art. 62 LADB, dans les cas d’infractions de peu de gravité, le département peut adresser un avertissement aux titulaires de la licence, de l’autorisation d’exercer ou de l’autorisation d’exploiter.

c) Les manquements constatés lors des contrôles effectués par la DGEM les 19 mai et 20 juin 2022 consistent en des violations du droit des étrangers, d’une part, et du droit du travail, d’autre part.

S’agissant du premier point, il a été constaté qu’une ressortissante albanaise qui ne disposait pas d’une autorisation de séjour et de travail avait été employée à tout le moins du 1^er janvier au 29 février 2020 dans l’établissement public litigieux. La recourante conteste avoir employé cette dernière, laquelle aurait été engagée exclusivement par la précédente titulaire de l’autorisation d’exploiter, à savoir E.________. La recourante en veut pour preuve que c’est cette entreprise qui aurait assumé les cotisations de prévoyance professionnelle de l’intéressée. Il n’en demeure pas moins qu’à partir du 19 février 2020, la recourante était à son tour au bénéfice d’une autorisation d’exploiter l’établissement litigieux et a bénéficié, dans les faits, des services de F.________ à partir de cette date. En sa qualité de nouvelle exploitante, il incombait à la recourante de s’assurer que le personnel de l’établissement litigieux était au bénéfice des autorisations de séjour et de travail nécessaires à leurs activités. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir retenu que la recourante avait enfreint les prescriptions légales en matière de séjour des étrangers au sens de l’art. 60a al. 1 let. b LADB. Une infraction en matière de droit des étrangers a du reste apparemment été reconnue par décision du 29 août 2022 rendue par l’autorité compétente en la matière, laquelle n’aurait pas été contestée. En revanche, à l’époque où cette infraction a été constatée, C.________ n’était pas encore titulaire de l’autorisation d’exercer, n’ayant été mis au bénéfice d’une telle autorisation qu’à partir du 8 octobre 2020, de sorte qu’il ne saurait être tenu pour responsable de ce manquement.

S’agissant des violations en matière de droit du travail constatées les 19 mai et 20 juin 2022, la recourante admet devoir faire le nécessaire pour que la saisie du temps de travail de C.________ soit effectuée. S’agissant du versement des salaires, aucun document ne permet de vérifier si, comme la recourante le prétend, le salaire a été versé au plus tard le dernier jour du mois ainsi que l’art. 14 al. 1 de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 4 juillet 1998 (CCNT) le prévoit. Pour le reste, il n’est pas contesté qu’en l’absence d’une saisie complète du temps de travail de C.________, les pauses-repas, l’amplitude du travail, les repos journaliers, les heures supplémentaires et le travail de nuit sont invérifiables. Or, les art. 46 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (Loi sur le travail ; LTR ; RS 822.11) et 73 al. 1 let. c, d et e de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT1; RS 822.111) obligent l’employeur à tenir à disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les données relatives aux durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses coordonnées temporelles; aux jours de repos ou de repos compensatoire hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un dimanche; à l’horaire et à la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure. L’art. 21 CCNT prévoit en outre que l’employeur est responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectuée, cet enregistrement devant être signé au moins une fois par mois par le collaborateur (al. 2), que l’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (contrôle de la durée du travail), le collaborateur pouvant s’informer à n’importe quel moment sur les heures de travail qu’il a effectuées ainsi que sur les jours de repos, jours fériés et vacances qui lui restent à prendre (al. 3). L’enregistrement de ces données permet de s’assurer du respect des pauses (cf. art. 15 LTr; 18 OLT1; 15 al. 4 CCNT) et du repos quotidien (cf. art. 15a LTr; 19 OLT1) de même que de l’amplitude du travail de jour et du soir (cf. art. 10 al. 3 LTr). Quant à l’absence d’un planing prévisionnel (cf. art. 47 LTr; 69 OLT1 ; 21 CCNT), elle n’est pas contestée. Enfin, la recourante ne soutient pas avoir remédié à ces manquements dans le délai imparti par la DGEM. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir prononcé un avertissement, mesure la plus légère, tant à l’encontre de la titulaire de l’autorisation d’exploiter l’établissement litigieux que de celui de l’autorisation d’exercer.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision du 19 janvier 2023, qui annule et remplace celle du 28 novembre 2022. Les frais du présent arrêt sont à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’y a pas matière à allocation de dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Police cantonale du commerce du 19 janvier 2023, qui annule et remplace celle du 28 novembre 2022, est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 mai 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.