TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 décembre 2023

Composition

M. François Kart, président; M. Alex Dépraz, juge, et M. Etienne Poltier, juge suppléant; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourants

A.________, à ********,

B.________, à ********,

C.________, à ********,

tous représentés par Me Philippe DUCOR, avocat à Genève,

Autorité intimée

Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne.

Objet	Santé publique (EMS, professions médicales, etc.)
	Recours A.________ et consorts c/ décision du Département de la santé et de l'action sociale du 4 novembre 2021 (reprise de cause suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 mars 2023 - 2C_472/2022).

Vu les faits suivants:

A. A.________, société dont le siège est à ********, a pour but de fournir toute prestation favorisant le maintien, l'autonomie et la qualité de vie des personnes à domicile (extrait du registre du commerce de la société inscrite le 30 juillet 2018). Cette société est par ailleurs au bénéfice d'une autorisation d'exploiter délivrée par le Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le DSAS ou le département), cela au titre d'organisation de soins à domicile (ci-après: OSAD).

a) Le 16 décembre 2020, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une résolution Raphaël Mahaim et consort, pour "une juste reconnaissance pour le personnel impliqué dans la réponse sanitaire"; cette résolution se lit comme suit:

"Le Grand Conseil tient à exprimer solennellement sa plus vive reconnaissance à l'égard de toutes les personnes actives dans la réponse sanitaire à la seconde vague de covid-19 dans le canton.

Le Grand Conseil invite le Conseil d'Etat à témoigner cette reconnaissance du canton de Vaud par une amélioration des conditions de travail et par une "prime covid-19" à toutes les personnes fortement impliquées dans cette réponse sanitaire, dans le secteur public et parapublic. Le Conseil d'Etat est également prié d'user de toute sa marge de manoeuvre pour soutenir les établissements de droit privé qui prendraient les mêmes dispositions, que le Grand Conseil appelle également de ses voeux."

b) aa) Par décision du 3 février 2021, l'Etat a décidé de donner suite à la résolution Raphaël Mahaim précitée. Par cette décision, il entend accorder une mesure de reconnaissance à bien plaire en faveur du personnel du système socio-sanitaire vaudois, sous forme d'une prime de 900 fr. pour chaque personne engagée à 100 %. Cette mesure est réservée à certaines institutions socio-sanitaires vaudoises énumérées sous forme de liste dans la décision; on y trouve le CHUV, les EMS, l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD), notamment. Cette liste ne mentionne pas expressément les institutions privées, sinon "les cliniques privées mobilisées par l'Etat" (d'ailleurs sur une base contractuelle, voir à ce propos la proposition adressée au Conseil d'Etat en vue de la prise de la décision précitée, pièce 15 produite par le DSAS, ch. 2.1, ch. 8). On lit encore dans cette proposition que, dans la mesure où ce sont les institutions employeuses qui vont verser la prime en question, l'Etat leur allouera une subvention dans la mesure nécessaire (ch. 4.8 de cette proposition). La décision exclut par ailleurs du dispositif les médecins-cadres, le personnel de direction (ainsi que les personnes qui n'étaient pas présentes au sein des institutions entre le 15 octobre 2020 et le 1^er janvier 2021); ou, plus précisément, la mesure est réservée "aux personnes qui, au sein des institutions précitées, ont été exposées au risque de contamination et ont dû travailler au contact des patients-résidents COVID".

bb) Le Conseil d'Etat, dans un communiqué de presse du 19 février 2021, relatif à la mise en oeuvre la décision précitée, s'exprime comme suit:

"Communiqué de presse Etat de Vaud

COVID-19

Le canton de Vaud octroie une mesure de reconnaissance de CHF 900.- au personnel de santé pour son investissement exceptionnel durant la crise.

Afin d'exprimer sa reconnaissance au personnel des institutions socio-sanitaires publiques, parapubliques et privées qui ont fait preuve d'une mobilisation hors-norme sur le front de la pandémie, le Conseil d'Etat lui octroie CHF 900.-.

Dans les hôpitaux, EMS et autres institutions, le personnel qui se trouve au front face à la pandémie se dévoue sans compter depuis une année. Grâce à son investissement et sa persévérance dans une situation hors du commun, la première et la deuxième vague ont pu être maîtrisées sans que le système de santé n'implose. Cette mobilisation exceptionnelle est aujourd'hui encore à l'oeuvre dans les établissement hospitaliers, auprès des patients gravement atteints par le Covid-19. Dans les institutions de la santé communautaire, souvent durement touchées elles aussi, le personnel a également répondu à ces circonstances inédites par un engagement sans faille. Le Conseil d'Etat tient à exprimer sa très vive reconnaissance à toutes ces personnes de manière concrète et tangible. Il est heureux de pouvoir le faire aujourd'hui, par une mesure de reconnaissance de 900.-.

Le Conseil d'Etat attribue cette mesure à 14'000 personnes qui ont été directement au contact des malades et exposées au virus. Elle ne concerne donc pas le personnel administratif ni les médecins-cadres et membres de direction. La somme de 900 francs correspond à un emploi à 100% et est garantie nette: les charges sociales de l'employeur et de l'employé sont assumées par l'Etat. Cette somme correspond ainsi à un supplément de salaire brut d'environ 1'080 francs. Le coût prévisionnel se monte à près de 15 millions de francs, à charge de l'Etat.

Sont concernées les institutions publiques, parapubliques et privées qui ont été mobilisées par l’Etat dans la réponse à la pandémie, c'est-à-dire:

- Hôpitaux, y compris CHUV

- Etablissements médico-sociaux (EMS)

- Etablissements socio-éducatifs du domaine du handicap adulte (ESE)

- Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD)

- Centres de dépistage et équipes mobiles

- Services d'ambulances relevant du Dispositif cantonal des urgences préhospitalières (DisCUP)

- Fondation Urgences Santé (FUS)

- Cliniques privées (pour la partie mobilisée par l'Etat et contractualisée dans la réponse à le pandémie)

Concrètement, il appartiendra aux établissements concernés de préciser le cercle des personnes bénéficiant de cette mesure sur la base des critères définis par le Conseil d'Etat et de leur verser la prime qui leur revient. Un décompte sera adressé au Département de la- Santé et de l'Action Sociale (DSAS) pour obtenir le paiement correspondant. Le DSAS s'assurera de l'application uniforme de la décision du gouvernement, qui s'appuie également sur le souhait exprimé par le Grand Conseil en décembre 2020.

Il reste bien entendu loisible aux établissements de décider d'octroyer une mesure de reconnaissance à leur personnel qui ne serait pas compris dans le cercle défini par le Conseil d'Etat. Cette décision relève de leur responsabilité, d'entente avec les partenaires sociaux, et devra dès lors être financée par leurs fonds."

c) Le DSAS (mettant en oeuvre la décision du Conseil d'Etat du 3 février 2021) a adopté, le 31 mars 2021, une directive intitulée "Mesure de reconnaissance envers le personnel impliqué dans la réponse sanitaire à la crise du Covid-19. Directive d'application". On en reproduit ci-dessous divers extraits:

"1. Préambule

Le Conseil d'Etat souhaite reconnaître l'effort du personnel, en première ligne, depuis le début de la pandémie qui n'aurait pas pu être stoppée sans une mobilisation exceptionnelle du personnel du système socio-sanitaire vaudois.

Il est néanmoins souligné que cette mesure est attribuée à bien plaire, c'est-à-dire que les institutions sont libres de verser ou non cette mesure à leurs employés. Si elles souhaitent financer une mesure pour les employés non visés par la présente mesure, elles conservent cette latitude.

2. Périmètre des institutions concernées

Les institutions concernées par la mesure sont les suivantes:

a. Hôpitaux de la Fédération des hôpitaux vaudois

b. CHUV

c. Etablissements médico-sociaux (EMS, EPSM, HNM et PPS)

d. Etablissements socio-éducatifs (ESE) du handicap adulte

e. Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD)

f. Centres de dépistage et équipes mobiles

g. Services d'ambulance du Dispositif cantonal des urgences préhospitalières (DisCUP)

h. Fondation urgence santé (FUS)

i. Cliniques privées (pour la partie mobilisée par l'Etat et contractualisée dans la réponse à la pandémie)

3. Collaborateurs ayant droit à une mesure de reconnaissance

3.1 Principe

La mesure concerne le personnel salarié des institutions précitées (y compris les apprentis) qui, du fait de la nature de ses activités, a été directement et concrètement exposé au risque de contamination et a donc dû travailler de façon effective, récurrente et prolongée au contact de patients-résidents malades du Covid-19. [...]

3.2 Cas de rigueur

L'institution concernée demeure libre de soumettre dans le décompte ci-dessous, au titre des cas de rigueur, les rares collaborateurs salariés placés dans une situation exceptionnelle qui justifierait, selon elle, l'attribution de tout ou partie de la mesure.

A titre d'illustration, une considération particulière pourra être portée aux collaborateurs salariés non présents dans l'institution du fait d'un départ en retraite intervenu postérieurement au 1er janvier 2021.

4. Montant de la mesure et reconnaissance

Le montant de la mesure est calculé:

- Au prorata du taux de présence sur la période concernée (15 octobre 2020 au 1^er janvier 2021);

- Au prorata du taux d'activité sur cette période de présence effective.

Ainsi, pour un collaborateur salarié présent à un taux d'activité de 100% sur la totalité de la période allant du 15 octobre 2020 au 1^er janvier 2021, le montant de la mesure s'élève à CHF 900.- nets .[...]

5. Mise en oeuvre et contrôle

La détermination concrète des personnes pouvant bénéficier de la mesure incombe, sur la base des critères de la présente directive, aux institutions, sous le contrôle de la Direction générale de la santé (DGS), respectivement de la Direction générale de la cohésion sociale (DGCS).

Etapes:

a) L'institution transmet à la DGS/DGCS un décompte provisoire indiquant le détail des collaborateurs éligibles pour le versement de la mesure et le coût y relatif (mesures + charges sociales employés et employeurs). Ce décompte précise et documente également les indemnités et avantages en nature déjà octroyés, ainsi que les éventuels cas de rigueur.

b) La DGS/DGCS valide le décompte provisoire et donne son accord à l'institution pour le versement de la mesure.

c) Compte-tenu du délai nécessaire à la mise en application de la mesure, il est convenu entre les partenaires que l'institution effectuera le versement de la mesure sur les salaires du mois de juin 2021.

d) A cette suite, l'institution transmet le décompte final à la DGS/DGCS pour remboursement. Ce décompte sera validé par les services, qui effectueront dans la foulée un versement à l'institution.

En outre l'institution remplit à la fin de l'opération le formulaire d'auto-déclaration qui leur sera remis par le DSAS attestant du respect des critères de la présente directive.

Par ailleurs, les institutions demeurent libres de déroger au champ d'application et/ou au montant de la mesure de reconnaissance octroyée à leurs collaborateurs; dans une telle hypothèse, elles prennent à leur charge l'éventuel différentiel de coût lié à leur décision dérogatoire."

d) La directive précitée, du 31 mars 2021 n'a été diffusée que par voie électronique sur le site du département, dès le 13 avril 2021. Ce dernier l'a accompagnée d'un autre document intitulé "Mesure de reconnaissance Covid-19 – Foire aux questions". En effet, la directive précitée soulevait des problèmes d'interprétation, auxquels ce dernier document devait répondre (une trentaine de questions concernaient notamment la définition du périmètre des catégories de collaborateurs concernés; voir pièce 9 du bordereau de la société A.________).

Le document "Foire aux questions" insiste de manière rituelle sur le fait que seules les catégories de personnel qui, du fait de la nature de leurs activités, ont été directement et concrètement exposées au risque de contamination et ont donc dû travailler de façon effective, récurrente et prolongée au contact des patients-résidents malades du COVID-19 sont éligibles pour l'octroi de cette prime; concrètement, le personnel infirmier est éligible, alors que celui qui est affecté, par exemple, aux travaux de blanchisserie des établissements ne le sont pas. Par ailleurs, des collaborateurs ont pu être exposés au risque de contamination pendant une période donnée, mais non durant l'entier de la période couverte et visée par la mesure; il s'agit alors de convertir l'engagement effectif en un taux d'activité qui permet, pro rata temporis, l'octroi d'une partie de la prime.

B. a) Le 19 octobre 2021, A.________ ont adressé au département, par courriel, une demande portant sur la prime cantonale COVID-19 (elle concernait 44 collaborateurs, pour un montant de 36’105 fr. 09). Par courriel également, daté du 4 novembre 2021, le département a répondu négativement à cette demande, en indiquant brièvement que "les OSAD privées ne sont pas reconnues comme institution éligible pour le versement d'une prime Covid dans la directive du 31 mars 2021". Agissant au nom de la société précitée, l’avocat Ducor est intervenu auprès du département, par lettre du 12 novembre 2021; il renouvelait la demande relative à la prime, en y ajoutant un cas de rigueur concernant l’un des employés, C.________, lequel avait subi une longue période d’hospitalisation, durant laquelle il avait été intubé, après avoir contracté le COVID-19 (le montant formulé était désormais de 37'070 fr. 52), puis avait dû quitter son emploi en raison des séquelles de cette maladie. Ce courrier demandait expressément au département la notification d’une décision formelle, avec indication des voies de droit.

Le DSAS a communiqué sa prise de position à ce sujet dans un courrier du 30 novembre 2021. On en extrait le passage suivant:

"Comme cela a été expliqué à votre mandante par courriel du 4 novembre 2021, les organisations de soins à domicile ne sont pas reconnues comme institutions éligibles pour le versement de la prime COVID-19, à teneur de la Directive d'application du Département de la santé et de l'action sociale du 31 mars 2021, en libre accès sur le site de l'Etat de Vaud depuis sa publication. A cet égard, il nous parait légitime que vous puissiez en connaitre les raisons, en toute transparence.

Dans le raisonnement ayant conduit à la délimitation du périmètre de cette mesure, le gouvernement a pris en compte le fait que d'importantes aides financières avaient déjà été octroyées en faveur des institutions du système socio-sanitaire vaudois pour près de 200 millions de francs. Il a également considéré qu'une mesure trop large et coûteuse pourrait être mal comprise au sein de la population, en particulier quand des dizaines de milliers de salariés vaudois ont touché des prestations de chômage partiel. Enfin, face à cet engagement financier conséquent, la nécessité d'utiliser les deniers publics avec parcimonie, surtout en période de crise, ne devait pas être perdue de vue.

Pour ces raisons, le Conseil d'Etat a souhaité réserver cette mesure aux institutions publiques comme privées sollicitées directement par l'Etat, et en leur sein aux personnes qui, du fait de la nature de leurs activités, ont été directement et concrètement exposées au risque de contamination et ont dû travailler de façon effective, récurrente et prolongée au contact de résidentes et résidents malades du COVID-19 au sein des institutions.

A titre d'exemple, les cliniques privées ne font partie des institutions concernées que dans la mesure où une partie de leurs ressources a été expressément mobilisée par l'Etat dans le cadre de la lutte contre la pandémie.

Or, force est de constater que les organisations privées de soins à domicile n'ont pas été mobilisées de manière particulière par l'Etat dans le cadre de la lutte contre la pandémie, mais ont, au contraire, poursuivi leurs activités usuelles. Certes, les soignants actifs au sein de ces organisations ont potentiellement été confrontés à des cas de coronavirus, mais de telles situations se sont rencontrées dans toute une série d'autres professions de la santé qui n'ont pas non plus bénéficié de cette mesure de reconnaissance (dentistes, médecins en pratique privée, physiothérapeutes, etc.).

Au-delà de cette mesure, le fait que l'intégralité des collaboratrices et collaborateurs du personnel de la santé n'en bénéficient pas ne signifie aucunement que le Conseil d'Etat n'est pas conscient des efforts qui ont été fournis collectivement. En ce sens, d'autres secteurs professionnels et économiques, ainsi que la population, ont également fait preuve de mobilisation, de mérite et de résilience. Pour les raisons précitées toutefois, il a été nécessaire.de poser certaines limites à un geste financier de reconnaissance qui a été accordé à bien plaire par l'Etat et annoncé comme tel.

Cela étant, la Directive d'application précitée précise qu'il appartient bien aux institutions de déterminer concrètement les personnes concernées par la mesure. Dans ce contexte, l'Etat de Vaud n'a rendu aucune décision concrète vis-à-vis des différents acteurs. C'est ainsi cette Directive, qui a fondé le périmètre d'action, qui pourrait éventuellement être considérée comme la seule et unique décision, au sens juridique du terme, de l'Etat dans ce contexte, si tant est qu'elle en ait été une, puisque la mesure était accordée à bien plaire."

b) Entre-temps, soit le 1^er décembre 2021, A.________ (ci-après: la recourante), agissant par l'intermédiaire de l'avocat Philippe Ducor, a déposé auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: CDAP) un recours à l'encontre du refus signifié par courriel le 4 novembre 2021; peu après, soit par courrier du 3 décembre 2021, la société précitée, toujours par l'intermédiaire de l'avocat Ducor, a étendu son pourvoi au courrier du DSAS du 30 novembre 202 et C.________; l'une comme l'autre ont été affectés et testés positifs au COVID-19; le second a d'ailleurs été atteint gravement, puisqu'il a dû être hospitalisé aux soins intensifs (et intubé durant une période de 17 jours), puis a dû quitter son emploi en raison des séquelles de cette maladie. Les recourants concluent en substance à l'octroi de la prime COVID-19 pour le personnel de la société (pour un montant de 37'070 fr. 52), ainsi qu'à une modification de la directive du 31 mars 2021 dans le sens des considérants (soit à une extension du périmètre de la directive aux OSAD privées, voire à certaines d'entre elles).

C. a) Le DSAS (ci-après aussi: l'autorité intimée) a déposé sa réponse le 21 janvier 2022, en concluant à l'irrecevabilité du recours. En substance, la directive du 31 mars 2021 – certes mal désignée – doit être considérée comme une décision collective; en agissant au courant du mois d'octobre (date de la demande) ou le 1^er décembre 2021 (date du recours), le pourvoi, en tant qu'il est dirigé contre la directive/décision, doit être considéré comme tardif. Les recourants le contestent, dans une écriture de leur conseil du 11 février 2022. Dans une écriture complémentaire du 8 mars suivant, l'autorité intimée s'exprime au surplus sur le fond; à ses yeux, le grief tiré d'une violation du principe de l'égalité de traitement doit être écarté.

b) Par arrêt du 11 mai 2022, la CDAP est entrée en matière sur le pourvoi, mais elle l'a écarté. Elle a considéré en substance que le refus de l'allocation de la prime en faveur du personnel de la recourante n'était pas constitutif d'une inégalité de traitement.

D. Dans son arrêt du 22 mars 2023 admettant le recours en matière de droit public formé devant lui (2C_472/2022), le Tribunal fédéral a annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le considérant 7 de cet arrêt, qui précise le dispositif, se lit comme suit:

"Selon le communiqué de presse du 19 février 2021, la mesure en question était destinée au personnel des institutions qui avaient été "mobilisées par l'Etat", ce que le Département souligne dans son écrit du 30 novembre 2021, dont une partie du contenu est reproduit dans l'arrêt attaqué. Le Département précise également dans cet écrit que les organisations privées de soins à domicile n'ont pas été sollicitées directement et de manière particulière par l'Etat dans le cadre de la lutte contre la pandémie. Dans leur recours, les intéressés prétendent que la recourante 1 a été mise fortement à contribution pendant la crise, en se référant à un arrêté du Conseil d'Etat vaudois du 1^er avril 2020 sur l'organisation du système de soins pendant la phase de lutte contre le coronavirus (COVID-19). Ils précisent également avoir répondu aux appels du Département, en mettant du personnel infirmier à disposition de l'Hôpital Riviera-Chablais, à trois reprises entre mars 2020 et février 2021.

L'arrêt attaqué ne se prononce pas sur la question de la sollicitation directe et particulière de la recourante 1 par l'Etat dans la lutte contre le Covid-19 durant la période concernée. Il n'est partant pas possible d'examiner si l'absence d'une sollicitation directe de l'Etat, qui serait propre à justifier une différence de traitement, est donnée dans le cas présent. Il convient partant de l'annuler et de renvoyer la cause à l'autorité précédente (art. 112 al. 3 LTF; cf. supra consid. 3). Il lui appartiendra de compléter l'état de fait sur ce point, en comparant au besoin la situation de la recourante 1 avec les institutions figurant sur la liste de la Directive, et de rendre une nouvelle décision."

L’arrêt précité a examiné le prononcé cantonal essentiellement sous l’angle de l’égalité de traitement; à cet égard, il a retenu, au considérant 6.2, que le refus de la prime COVID-19 opposé aux recourants ne pouvait pas se justifier par certains arguments, contrairement à ce qu’avait retenu à tort l’arrêt attaqué.

E. La CDAP a dès lors repris l'instruction dès le 27 avril 2023; le juge instructeur, dans un avis portant cette date, s'est ainsi référé au considérant 7 de l'arrêt du Tribunal fédéral, en invitant les parties à se déterminer à ce sujet. Par la suite (voir les avis du juge instructeur des 25 août et 26 septembre 2023), il a circonscrit encore de manière plus précise les éléments de fait à réunir; comme suggéré par l'arrêt du Tribunal fédéral, il s'agissait notamment de procéder à une comparaison entre les institutions bénéficiaires, d'une part, et l'institution recourante, écartée, d'autre part. Dans ce contexte, le Département a ainsi précisé dans quel cas le personnel du CHUV avait pu bénéficier de la prime ici en cause (environ 16 % des collaborateurs en ont bénéficié); l'autorité intimée a également décrit le régime spécifique appliqué aux cliniques privées. Enfin, elle a fourni diverses données relatives à l'AVASAD; pour cette dernière institution, la prime a été accordée à 3'766 personnes sur un total de 4'918 collaborateurs et collaboratrices, soit 76,5 %.

Dans le contexte de ce complément d'instruction, les parties ont produit d'assez nombreuses écritures complémentaires (soit le 23 mai, le 24 juillet 2022 - recte 2023 - et enfin le 27 novembre 2023 pour les recourants; les 29 juin, 14 août, 3 octobre et 7 novembre 2023 pour l'autorité intimée). Les parties confirment d'ailleurs leur position (l’autorité intimée concluant, toujours avec dépens, au rejet du recours).

Considérant en droit:

1. a) A l'issue de la procédure devant le Tribunal fédéral, demeure litigieuse la question du respect ou non du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]) par le refus de la prime opposé à la demande de l'institution recourante et de deux membres de son personnel. Pour bien saisir la portée résiduelle du litige, on reproduit ci-après un extrait de l'arrêt du Tribunal fédéral, tiré du considérant 6:

" 6.2. Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 144 I 113 consid. 5.1.1; 142 I 195 consid. 6.1; arrêt 2C_538/2020 du 1^er décembre 2020 et les autres références citées).

6.3. Les recourants font tout d'abord valoir une inégalité de traitement injustifiée entre les organisations de soins à domicile privées, auxquelles appartient la recourante 1, et les EMS privés, lesquels, contrairement à cette dernière, figurent sur la liste des institutions bénéficiaires de la mesure. Ils reprochent à l'autorité précédente d'avoir justifié une distinction juridique entre ces deux entités par le fait que ces premières dispenseraient des soins ambulatoires, alors que les secondes prodigueraient des soins stationnaires.

En l'espèce, si, comme le relève l'autorité précédente, la situation découlant de la pandémie a été particulièrement aiguë dans les lieux de vie collectifs, soit notamment dans les EMS, elle a indéniablement aussi été compliquée pour le personnel qui fournissait des soins à domicile, lequel devait passer d'un patient à l'autre, hors institution et en dehors d'un cadre complétement régulé. Celui-ci, au même titre que les employés d'EMS, appartient au personnel qui s'est trouvé en première ligne dans la lutte contre le Covid-19. Or, la prime en cause était précisément destinée à récompenser les intervenants du domaine socio-sanitaire qui s'étaient trouvés au front de la pandémie. Le seul fait d'avoir potentiellement dû affronter une crise moins aiguë ne suffit pas à justifier une différence de traitement. De plus, la résolution du Grand Conseil, le communiqué de presse du Conseil d'Etat et la Directive n'indiquent aucunement que la mesure se limiterait aux soins stationnaires. D'ailleurs, comme le relèvent les recourants, un grand nombre des institutions visées par cette mesure offre aussi des prestations ambulatoires, comme le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) ou l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile. Le critère des soins ambulatoires ou stationnaires ne saurait ainsi justifier un traitement différencié.

6.4. Les recourants reprochent ensuite à l'autorité précédente d'avoir justifié, à tort, une inégalité de traitement entre l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile et les organisations de soins à domicile privées, au motif que cette première est une association de droit public autonome dotée de la personnalité juridique, qui est notamment soumise aux contraintes inhérentes à l'accomplissement d'une tâche publique, alors que les secondes sont privées et bénéficient de la liberté économique.

En l'occurrence, il ressort du communiqué de presse du 19 février 2021 et de la Directive que la prime n'était pas uniquement destinée au personnel des institutions socio-sanitaires publiques et parapubliques, mais aussi au personnel des institutions privées. Le seul fait d'appartenir au domaine privé ne peut ainsi pas suffire à justifier une différence de traitement entre deux organisations dont le personnel effectue de prime abord les mêmes prestations avec une exposition au Covid-19 identique. Dans ces circonstances, le fait de savoir si l'institution est obligée ou non d'accepter tous les malades n'est pas déterminant.

6.5. Les justifications de distinction retenues par l'autorité précédente ne convainquent donc pas."

b) Avant d'examiner si le traitement réservé à la demande de l'institution recourante est conforme au principe d'égalité, il convient ici de procéder à quelques rappels à propos de ce principe (les développements qui suivent s'inspirent de Vincent Martenet / Jacques Dubey, Commentaire romand de la Constitution, Bâle 2021 – Martenet, ad art. 8 Cst. [cité: CR Cst. – Martenet]; Jacques Dubey, Droits fondamentaux II, Bâle 2018; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif I, 3^e éd., Berne 2012; Vincent Martenet, Géométrie de l'égalité, Zürich 2003).

aa) L'art. 8 al. 1 Cst. vise d'abord à garantir, de manière générale (par opposition aux al. 2 à 4, qui ne sont pas en cause ici), l'égalité; elle est d'ailleurs étroitement liée à l'idée de justice. Cette garantie générale a une étendue très large; malgré le texte de l'art. 8 al. 1 Cst., elle concerne en effet aussi le législateur, ce qui s'exprime par le principe de "l'égalité dans la loi". On sait que le principe a aussi une autre dimension, celle de l'égalité devant la loi. Dans le cas d'espèce, faute de norme, il faut en quelque sorte aller au-delà, comme l'a retenu l'arrêt du Tribunal fédéral, soit un principe d'égalité sans la loi (voir par exemple à ce propos CR Cst. – Martenet, ad art. 8 Cst. n. 18 ss, 24 et 29 s.).

bb) On a cité la formule jurisprudentielle retenue par le Tribunal fédéral pour l'examen du respect du principe de l'égalité de traitement (consid. 6.2 de l’arrêt du TF rendu dans la présente cause). Il demeure que cette formule suppose de structurer l'examen des mesures en cause en deux étapes principales. Il s'agit d'abord de procéder à une comparaison entre la situation de la recourante et celle accordée par l'Etat à un tiers (en l'occurrence les tiers bénéficiaires de la prime). Les deux types de situations doivent apparaître comme comparables, cela au regard d'un certain nombre de critères jugés pertinents; lorsque tel est le cas, la question subsiste de savoir si la différence de traitement mise en évidence entre les deux situations repose sur une justification suffisante.

aaa) Dans la première étape, il s'agit de déterminer s'il existe des points de comparaison importants et pertinents s’agissant de l'objet, du but, de la portée et des effets de l'acte qui procède à la distinction (ou à l'assimilation) litigieuse. Au cas où les situations de fait présentent des différences importantes, l'examen du grief de l'égalité de traitement peut s'arrêter à ce constat, avec la conclusion que le principe n'est pas violé.

bbb) Lorsque les situations en cause sont comparables, sur la base de critères importants et pertinents, il reste à examiner si une différence de traitement peut se justifier néanmoins; ce peut être le cas dans différentes configurations. Dans le premier cas, la justification s'appuie sur des motifs raisonnables – on parle alors de justification "situationnelle". Seconde hypothèse, la distinction s'appuie sur un but d'intérêt public poursuivi par la collectivité intéressée – la justification est alors dite "finaliste". De tels motifs seront considérés comme admissibles lorsque ceux-ci reposent sur une base légale, un but d'intérêt public et sur le respect du principe de proportionnalité (sur les différents points qui précèdent CR Cst. – Martenet, ad art. 8, n. 38 s., 41 ss.).

ccc) Il convient d'ajouter encore que l'art. 8 al. 1 Cst. laisse une grande marge de manœuvre au législateur, respectivement à l'auteur de la norme, pour procéder à des distinctions (ou des assimilations).

2. A l’issue du complément d’instruction requis par l’arrêt du Tribunal fédéral dans la présente cause, il semble que le Conseil d'Etat avait choisi de ne pas allouer la prime à des employés du secteur privé (les institutions parapubliques ne sont pas concernées par cette remarque), ce sous la seule réserve des cliniques privées et à certaines conditions; la prime pouvait leur être allouée pour autant qu’elles aient mis à disposition de l'Etat un certain nombre de lits pour le traitement des patients COVID-19, ce sur la base de contrats passés avec l’Etat. Il demeure que, à suivre cet arrêt (spécialement son consid. 6.4), le critère de la nature publique (voire para-publique) ou privée était insuffisant, à lui seul, pour justifier une discrimination dans l’octroi ou non de la prime. Tel peut en revanche être le cas en raison d’une sollicitation particulière, fournie ou non par l’institution en cause; c’est ce qu’il convient d’examiner encore.

3. Dans le cas d'espèce en effet, l'institution recourante se plaint du fait que le bénéfice de la prime COVID-19 ne lui a pas été accordé; au contraire, elle l'a été à l'AVASAD ou, plus précisément au personnel de cette institution; cela a d'ailleurs été le cas dans une très large mesure puisque 76 % environ du personnel de cette dernière institution en a bénéficié. Pourtant, aux yeux de l'institution recourante, le personnel de l'AVASAD a été exposé au risque que présentait la pandémie dans une mesure tout à fait semblable à ses propres collaborateurs (ou tout au moins les collaborateurs pour lesquels elle a demandé la prime, soit des soignants).

a) A cet égard, force est d'admettre que l'AVASAD et l'institution recourante se sont trouvés dans des situations comparables durant la pandémie. Leurs employés ont en effet dû se rendre au chevet de patients à leur domicile qu'ils aient ou non été atteints par la maladie et les uns comme les autres ont été exposés à des risques semblables. L'autorité intimée a produit diverses directives au sujet de la mobilisation attendue à l'encontre de la pandémie; toutefois, on ne voit guère que, concrètement, il en serait résulté des attentes différentes à l'égard des collaborateurs de l'AVASAD ou de l'institution recourante; de même, les prestations fournies, comme les risques encourus, étaient similaires. A ce titre, la recourante démontre à satisfaction que les situations à prendre en considération étaient comparables. Au demeurant l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral (consid. 6.4) dans la présente cause l’admet implicitement, puisqu’il réserve uniquement la question d’une justification de la différence de traitement entre les deux types d’institutions.

b) Le débat porte ainsi sur l’existence ou non d’une "sollicitation particulière"; selon les écritures de l’autorité intimée, l’AVASAD remplissait cette exigence, alors que tel n’est pas le cas des OSAD privées. Néanmoins, quoi qu’en dise celle-ci, on ne voit pas, au regard des prestations fournies par ces deux types d’institutions et donc du risque d’exposition de leurs collaborateurs au virus, en quoi leurs situations se distinguent; en particulier, l’existence d’une sollicitation particulière des collaborateurs de l’AVASAD, différente de celle à laquelle faisaient face les OSAD privées (en clair, les collaborateurs de l’une et des autres fournissaient leur prestations de travail usuelles, mais les uns comme les autres dans des conditions très difficiles) n’est pas établie. On ne voit ainsi pas de justification suffisante à la différence de traitement entre les institutions en cause, sauf à considérer que l'AVASAD, en tant qu'institution parapublique, devait entrer dans le périmètre de la mesure, alors que la recourante, en tant qu'entité privée, ne pouvait pas y prétendre; ce motif a été écarté expressément par le Tribunal fédéral dans son arrêt (consid. 6.4).

c) Il en résulte dès lors que le refus opposé à l'institution recourante viole le principe de l'égalité de traitement garanti par l'art. 8 al. 1 Cst., ce qui conduit à l'admission du recours.

Selon le mécanisme prévu par la directive, l'institution bénéficiaire est censée adresser la liste des membres de son personnel pouvant prétendre à l'octroi de la prime, accompagnée de diverses informations (telles que le taux d'activité, la présence ou non au service de l'institution durant toute la période, etc.). En l'occurrence, l'institution a bel et bien formulé une demande circonstanciée en vue du versement de la prime et a même chiffré ses prétentions. Par contre, l'autorité intimée ne paraît pas avoir procédé au contrôle prévu par la directive. En conséquence, il convient d'annuler le refus opposé à l'institution recourante et de renvoyer à l'autorité intimée le dossier pour qu'elle procède au contrôle précité, puis calcule les primes dues.

4. Vu l'issue du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais; au surplus, les recourants ayant agi avec le concours d'un mandataire professionnel, ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Département de la santé et de l'action sociale du 4 novembre 2021, refusant l'octroi de la prime COVID-19 pour le personnel de santé de la recourante A.________ est annulée; le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Il n'est pas prélevé d'émolument d'arrêt.

IV. Le Département précité doit aux recourants (A.________, B.________ et C.________), solidairement entre eux, une indemnité de 5'000 (cinq mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 22 décembre 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.