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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC |
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Composition |
Mme Danièle Revey, présidente; Mme Annick Borda, juge, M. Etienne Poltier, juge suppléant. |
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Recourante |
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A.________, à ********, représentée par Me Jean-Noël JATON, avocat, à Lausanne, |
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Autorité intimée |
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Département de la santé et de l'action sociale, représenté par la Direction générale de la santé, à Lausanne, |
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Autorité concernée |
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COMMISSION DE LA CONCURRENCE (COMCO), à Berne. |
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Objet |
Santé publique (EMS, professions médicales, etc.) |
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Recours A.________ c/ décision du Département de la santé et de l'action sociale du 9 octobre 2023 refusant sa demande d'autorisation d'exploiter une organisation de soins à domicile (OSAD) |
Vu les faits suivants:
A. a) A.________ est une société employant des proches aidants dans le but de les rémunérer pour les soins de base, au sens de l'art. 7 al. 2 let. c de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31), soins qu'ils prodiguent à leurs proches, cela avec l'appui d'un infirmier ou d'une infirmière.
b) A.________ a obtenu une première autorisation d'exploiter dans le canton de Zurich le 25 août 2020. Elle s’est ensuite vu délivrer une autorisation similaire dans sept cantons, alémaniques et romands; ces autorisations lui ont été accordées en application de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02).
B. a) En date du 24 janvier 2022, A.________ a déposé auprès de l'Office du médecin cantonal (OMC) et de la Direction générale de la santé du canton de Vaud (DGS), une demande d'autorisation d'exploiter une organisation de soins à domicile (OSAD) dans le canton de Vaud; elle a notamment invoqué l'application de la LMI.
b) Des représentants d'A.________ et des cadres de l'OMC et de la DGS ont tenu successivement plusieurs réunions durant l'année 2022; A.________ et l'autorité ont également échangé diverses correspondances et courriels. En substance, la DGS et le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) ont envisagé le lancement d'un projet pilote; mais ce projet a été abandonné en juin 2023.
c) On note au surplus que A.________ a renouvelé sa
demande, sollicitant une décision formelle au regard de la LMI, par courriers
du 3 mai 2022 puis des 3 juillet et
29 août 2023.
C. Par décision du 9 octobre 2023, le DSAS a rejeté la demande présentée par A.________, "y compris basée sur la LMI ". Dite décision réserve une demande ultérieure d'autorisation d'exploiter une OSAD "dans le respect des exigences requises pour une OSAD de type I au sens de l'art. 4 al. 1 let. a ROSAD " (la décision se réfère ici au règlement du Conseil d'Etat du 16 juin 2021 sur les organisations d'aide et de soins à domicile; ROSAD; BLV 801.15.1).
Au demeurant, dite décision formule diverses exigences qu’A.________ devrait remplir pour obtenir une autorisation d'exploiter. On cite à ce propos un extrait de cette décision (page 21):
"Tenant compte du principe de libre accès au marché, A.________ devrait au moins respecter les charges suivantes: 1) encadrer les travailleurs proches aidants par des professionnels de la santé qualifiés et employés par l'OSAD, comprenant un médecin-conseil et un responsable des soins; 2) être localisée physiquement sur sol vaudois, avec des locaux effectifs, permettant une accessibilité, disponibilité (immédiate en cas d'urgence) avec un interlocuteur sur place et la garantie d'une connaissance du réseau de soins régional et de la langue parlée dans le canton; 3) garantir des conditions de travail conformes aux chapitres 3 et 5 de la CCT San, soit en termes de rémunération, modalités de travail et développement des compétences; 4) administrer les dossiers des patients de manière individualisée et 5) disposer d'un système d'évaluation et d'amélioration de la qualité, ainsi que d'un système de déclaration/gestion des incidents critiques."
D. a) Agissant par l'intermédiaire de son conseil le 9 novembre 2023, soit en temps utile, A.________ a formé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: CDAP); elle conclut, avec dépens, en substance à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'autorisation d'exploiter une OSAD dans le canton de Vaud sur la base de la LMI lui est délivrée.
b) Dans le cadre de l'instruction du pourvoi, la juge instructrice a requis une expertise de la Commission fédérale de la concurrence (ci-après: COMCO); celle-ci a été produite en date du 15 janvier 2024. La COMCO parvient à la conclusion que le canton de Vaud n'est pas parvenu à renverser la présomption de l'équivalence des réglementations zurichoises et vaudoises, de sorte que l'autorisation requise aurait dû être délivrée. Par ailleurs, cette expertise relève encore que les restrictions prévues par la décision attaquée ne respectent pas (à tout le moins pas toutes) l'art. 3 LMI. En conséquence, la décision attaquée, aux yeux de la COMCO, viole la LMI.
c) Le DSAS a déposé sa réponse le 16 février 2024 et conclu, avec dépens, au rejet du recours. A cette occasion, cette autorité produit une prise de position du Comité directeur de la Conférence des directrices et directeurs cantonaux de la santé du 26 janvier 2023, intitulée "Proches aidants: facturation de leurs prestations de soin à la charge de l'AOS. Marge de manœuvre des cantons". Ce document concerne le traitement à donner dans le cadre de la loi sur l'assurance-maladie des prestations délivrées par des OSAD, plus concrètement des prestations de soin dispensées par des proches aidants employés par des OSAD.
d) Quant à la recourante, elle a complété ses moyens dans une écriture du 25 avril 2024, dans laquelle elle maintient ses conclusions.
Considérant en droit:
1. a) La décision attaquée constitue une restriction d'accès au marché intérieur, au sens de l'art. 9 al. 1 LMI, de sorte qu'elle est susceptible d'une voie de recours au moins devant une autorité indépendante de l'administration, voie que le droit cantonal doit mettre en place (art. 9 al. 2 LMI; à ce sujet, voir Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2023, n. 40 ss et 66 ss ad art. 9 LMI). Par autorité indépendante, il faut comprendre une autorité juridictionnelle cantonale (Poltier/Clerc, op. cit., n. 66 ad. art. 9 LMI); cela étant, la décision ici en cause, qui n'est pas susceptible de recours devant une autre autorité, peut être contestée devant la CDAP, étant précisé que le présent recours satisfait aux différentes exigences formelles posées par la loi, de sorte qu'il convient d'entrer en matière (art. 75, 79, 92, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; LPA-VD; BLV 173.36). On note en particulier que la société recourante, qui s'est vu dénier l'accès au marché, se prévaut à juste titre d'un intérêt digne de protection à la modification de l'acte querellé.
b) Il convient de souligner ici que le litige ne concerne que le droit d'accès au marché vaudois sur la base de la LMI (dans cette mesure, la configuration du cas d’espèce se rapproche de celle de l'arrêt de la CDAP GE.2022.0275 du 14 août 2022 consid. 6 notamment).
En d'autres termes, la question de l'application ou non de la législation sur l'assurance maladie à la recourante, plus spécialement de son admission en tant que fournisseur de prestations admis à œuvrer à la charge de l'assurance obligatoire des soins n'est pas pertinente – même si cette question est sous-jacente dans le cadre du présent dossier (sur cette question, il convient de citer ici le régime mis en place par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance maladie [LAMal; RS 832.10], spécialement son art. 35, complété, s'agissant des OSAD, par l'art. 51 de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance maladie [OAMal; RS 832.102]). En effet, l'autorité intimée a fait valoir à plusieurs reprises, dans le cadre de la présente procédure, le régime prévalant en application de cette législation et notamment les conditions posées par l'art. 51 OAMal à l'admission des OSAD comme fournisseurs de prestations; cet aspect n'a toutefois pas à être examiné ici. On relève toutefois que la Conférence des directrices et directeurs cantonaux de la santé a émis une prise de position à ce sujet en date du 26 janvier 2023, plus précisément s'agissant des OSAD s'appuyant sur le concours de proches aidants: aux termes de celle-ci, la Conférence renonce à formuler des directives ou des recommandations sur l'admission des OSAD pratiquant ce modèle d'affaires; autrement dit, elle laisse ce type de décision à l'appréciation des cantons. On se bornera à signaler encore à ce sujet que le Tribunal fédéral a admis la possibilité de facturer à la charge de l'assurance obligatoire des soins les prestations correspondant à des soins de base dispensés par des proches aidants au service d'une OSAD (ATF 145 V 161 consid. 5). Cette question et plus généralement les conditions d'admission de cette pratique à la charge de l'assurance obligatoire des soins sont d'ailleurs fortement débattues au Parlement fédéral (on se réfère ici, notamment, à la motion Thomas Rechsteiner, Curia vista, objet n° 23.3191).
2. Le débat, dans le cas d'espèce, n'a donc trait qu'à l'application de la LMI. Il convient ainsi de rappeler le cadre légal tracé par cette législation.
a) L'art. 1 al. 1 LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI). Selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (ATF 141 II 280 consid. 5.1 et les références citées).
Des restrictions sont possibles aux conditions de l'art. 3 LMI. Toutefois, l'équivalence des réglementations cantonales et communales sur l'accès au marché est présumée (art. 2 al. 5 LMI; ATF 141 II 280 consid. 5.1 et les références citées). Il appartient à l'autorité de destination de renverser la présomption d'équivalence (TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.4; cf. également la Recommandation de la COMCO du 27 mai 2019 sur l’exécution de la loi fédérale sur les professions de la santé conforme à la législation sur le marché intérieur [ci-après: Recommandation de la COMCO sur les professions de la santé], n. 8). L'existence de conditions d’autorisation différentes ou plus strictes dans le canton de destination que celles applicables dans le canton de provenance ne suffit pas en soi à renverser la présomption d’équivalence; il faut établir que la réglementation du premier canton ne suffit pas à protéger l'intérêt public visé (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Recommandation sur les professions de la santé, n. 8). Tant que la présomption n'est pas levée, les intérêts publics prépondérants doivent être considérés comme étant suffisamment protégés par le biais de l'art. 3 al. 2 let. a LMI (TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.4) et le canton de provenance ne peut pas procéder à "une nouvelle procédure d'admission", par exemple en vérifiant (à nouveau) les compétences professionnelles du requérant, sauf si des indices concrets devaient révéler que les conditions d'octroi n'ont jamais été respectées dans le canton de provenance ou qu'elles ne le seraient plus depuis lors (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Recommandation sur les professions de la santé, n. 9).
b) La LMI vise ainsi à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle pose le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, qui est qualifié par la doctrine de "pierre angulaire" de la LMI. Cette volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par la modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le législateur a tenu, en supprimant les entraves cantonales et communales à l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme (ATF 141 II 280 consid. 5.1 et les références).
Le droit du lieu de provenance est le droit applicable au territoire d'où la marchandise, le service ou la prestation de travail proviennent. Il se confond avec le droit où l'offreur externe a son siège ou son établissement (art. 1 et 2 al. 3 LMI; TF 2C_84/2019 du 20 septembre 2019 consid. 5.1; Manuel Bianchi Della Porta, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n. 91 s. ad art. 1 LMI).
c) Au vu des moyens soulevés par les parties, il convient d'examiner de plus près successivement plusieurs questions: tout d'abord il y a lieu de vérifier que la LMI est bien applicable (ci-après: consid. 3), étant précisé que les parties paraissent admettre que tel est le cas. L'étape suivante consiste à examiner l'équivalence des réglementations zurichoises et vaudoises et plus précisément si l'autorité vaudoise est parvenue à démontrer que la première de ces réglementations n'était pas équivalente à la seconde, réussissant à renverser la présomption légale de l'art. 2 al. 5 LMI (consid. 4). Enfin, pour autant qu'une réponse positive puisse être donnée à la question précédente, l'examen doit porter encore sur l'admissibilité des restrictions prévues par la décision attaquée pour l'exploitation d'une OSAD dans le canton de Vaud (consid. 5).
A vrai dire, l'autorité intimée ne conteste pas l'applicabilité de la LMI à la fourniture de services par une OSAD (on relève à ce propos que ce type de prestation du domaine de la santé n’est pas régi par le droit fédéral), de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’étendre plus longuement sur ce point (voir en outre CDAP GE.2022.0275 du 14 août 2022 consid.3a, qui retenait déjà l’application de la LMI à de tels services); par contre, elle soutient que le domaine de la santé présente des particularités qui justifient d'admettre que la présomption d'équivalence des réglementations peut être levée plus aisément que dans d'autres domaines, ce que dément la COMCO; la recourante est d'ailleurs sur la même ligne que cette dernière.
4. On a relevé plus haut le principe posé par l'art. 2 al. 5 LMI suivant lequel les réglementations cantonales prévalant en Suisse sont présumées équivalentes; l'idée est que ces différentes réglementations poursuivent le plus souvent des objectifs semblables et adoptent des régimes similaires, susceptibles d'aboutir à des résultats proches au regard des intérêts publics poursuivis (dans ce sens, Diebold, op. cit., n. 1308 ss). La nouvelle teneur de la LMI de 2005 a d'ailleurs voulu renforcer la liberté d'accès au marché pour les acteurs extra-cantonaux; c'est cette révision qui a introduit expressément dans la loi la présomption d'équivalence discutée ici.
a) La doctrine, puis la jurisprudence rendue sur cette base ont d'ailleurs insisté sur le fait qu'un renversement de la présomption ne peut être admis que de manière très restrictive (sur la difficulté à établir les conditions d’un renversement de cette présomption: Diebold, op. cit., n. 1348 ss, spécialement n. 1355 et les précédents cités). On peut évoquer à titre d'exemple l'ATF 135 II 12. Dans cette espèce, un psychothérapeute non-médecin, autorisé à pratiquer dans le canton des Grisons souhaitait pratiquer sa profession dans le canton de Zurich; or, le canton de Zurich prévoyait pour une telle activité l'exigence d'une formation de base universitaire, alors que tel n'était pas le cas dans le canton des Grisons. Malgré la différence des niveaux d'exigence entre ces deux cantons, assez marqué en l’occurrence, le Tribunal fédéral a confirmé que le requérant devait être autorisé à pratiquer dans le canton de Zurich (voir en outre Diebold, op. cit., n. 1318 ss).
Les principaux cas dans lesquels la présomption pourrait être renversée sont ceux dans lesquels l'activité en cause n'exige aucune autorisation dans le canton de provenance, alors que tel est le cas dans le canton de destination; ou en présence d'un écart considérable d'exigences, par exemple quant au niveau de formation à remplir, entre les deux cantons; ou encore l'hypothèse dans laquelle l'activité est interdite dans le canton de destination (voir à ce propos Diebold, op. cit., n. 1315 ss; voir aussi Diebold/Rütsche, op. cit., § 2 n. 260; la question est différente dans le cas où le requérant, malgré l'autorisation reçue dans le canton d'origine, n'en remplissait pas ou n'en remplissait plus les conditions: dans une telle hypothèse, le droit d'accès au marché doit être nié: Diebold, op. cit., n. 1319 ss).
Il faut encore ajouter que le canton de destination doit procéder à une comparaison de sa propre réglementation avec celle du canton de provenance de manière générale et abstraite; autrement dit, il n'a pas la possibilité de procéder à une nouvelle évaluation concrète des conditions à remplir par le requérant pour exercer l'activité en cause (ATF 135 II 12 consid. 2.4; il faut réserver des hypothèses particulières, comme celles que l'on vient d'évoquer, où l’intéressé, par hypothèse, ne remplit plus les conditions exigées pour se voir délivrer l'autorisation du canton de provenance).
Enfin, rien ne vient conforter l’idée que le régime de l’art. 2 al. 5 LMI permettrait un renversement de la présomption d’équivalence des réglementations cantonales plus aisé dans le domaine des professions de la santé, plus exactement s’agissant de l’exercice libéral de telles professions. C’est le résultat contraire qui ressort en effet tant de la jurisprudence que de l’exposé de doctrine qui précède.
b) Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée s'étend longuement sur la politique sanitaire suivie dans le canton de Vaud, s'agissant des OSAD et du recours aux proches aidants; la décision évoque au surplus brièvement la réglementation zurichoise. Elle en tire assez rapidement la conclusion que la réglementation zurichoise n'est pas équivalente à la réglementation vaudoise, notamment pour considérer que l'admission de la recourante à pratiquer dans le canton de Vaud serait de nature à prétériter la qualité des soins. Toutefois, la recourante, qui se réfère non seulement à la réglementation zurichoise mais aussi à la pratique suivie par les autorités sanitaires de ce canton, fait valoir à juste titre que les prestations qu'elle sert, avec le concours des proches aidants, ne met nullement en péril la qualité des soins. La COMCO se prononce d'ailleurs dans le même sens.
Par ailleurs, la portée de la présomption de l’art. 2 al. 5 se trouve éclairée par certains éléments de l’art. 3 LMI (voir à ce propos Diebold, op. cit., n. 1355). Selon cette dernière disposition, l’autorité intimée devrait démontrer que les exigences vaudoises "sont indispensables à la réalisation d’intérêts publics prépondérants " (art. 3 al. 1 let. b LMI), mais elle n’y parvient pas. Elle fait sans doute valoir des intérêts publics, mais il n’est pas évident qu’ils soient prépondérants par rapport à l’intérêt public au fonctionnement du marché intérieur; de même le caractère indispensable des mesures résultant de la décision attaquée est loin d’être établi. Enfin, la recourante peut se prévaloir d’une large expérience; là encore, l’autorité intimée n’a pas vérifié si celle-ci est propre à assurer une protection suffisante des intérêts publics, qu’elle allègue "prépondérants", contrairement à ce que prévoit l’art. 3 al. 2 let. d LMI.
c) Il en découle que le recours doit être admis et l'autorisation d'exploiter sollicitée accordée.
Il n'en demeure pas moins qu'il appartiendra au canton de Vaud, comme canton de destination, d'exercer la surveillance de l'activité déployée par la recourante sur son territoire (Diebold, op. cit., n. 1363).
5. Il convient, par surabondance, d'évoquer les restrictions fixées par la décision attaquée, susceptibles, selon cette dernière, de permettre l'octroi d'une autorisation d'exploiter à la recourante. On se bornera ici à un examen rapide, dans la mesure où le recours, comme on vient de le voir, doit de toute manière être admis. En effet, lorsque le canton de destination échoue à renverser la présomption d'équivalence des réglementations, celui-ci ne peut pas prévoir des restrictions au regard de l'art. 3 LMI.
En outre, dans l'hypothèse où ce renversement peut être admis, seules des mesures indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants sont admissibles (art. 3 al. 1 let. b LMI); on peut admettre ici que les restrictions prévues s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a); l’exigence de la let. b recoupe d’ailleurs en partie l’exigence du respect du principe de la proportionnalité, selon la let. c, complétée par l’al. 2.
La décision attaquée exige en outre, à titre de charge, que soient garanties les conditions de travail des collaborateurs de l’OSAD que mettrait sur pied la recourante, de manière qu’elles soient conformes aux chapitres 3 et 5 de la convention collective de travail du secteur sanitaire, soit en termes de rémunération, modalités de travail et développement des compétences. La COMCO relève à cet égard – et la Cour se rallie à cette approche – que les art. 2 al. 1 et 3 LMI s’appliquent également lorsqu’il est question de l’application de conventions collectives de travail (ATF 124 I 107 consid. 2f). En l’occurrence, la décision attaquée n’exigerait pas l’adhésion à la convention collective en cause, mais bien l’application des règles matérielles de celle-ci à la recourante, en l’absence d’adhésion. Pourtant, même s’agissant de cet aspect, pour être conforme à la LMI, cette exigence devrait être confrontée au mécanisme de l’art. 2 al. 5, puis de l'art. 3 LMI. Autrement dit, il convient d’examiner si les réglementations vaudoises et zurichoises sont ou non équivalentes à cet égard. La réponse à cette question doit être positive, sous réserve d’un véritable dumping salarial par le prestataire de service externe. On ne voit pas que l’on se trouve en présence de dumping dans le cas d’espèce, de sorte que l’exigence posée par la décision attaquée à cet égard ne saurait être confirmée.
En d’autres termes, à supposer que le canton de Vaud soit parvenu avec succès à renverser la présomption posée par l’art. 2 al. 5 LMI, il n’en demeurerait pas moins que les conditions fixées par la décision attaquée pour autoriser l’exploitation projetée par la recourante devraient être annulées.
6. Il résulte des considérations qui précèdent (spécialement du consid. 4 ci-dessus) que le pourvoi doit être admis. En conséquence, la décision attaquée doit être réformée, en ce sens que la demande d’autorisation d’exploiter fondée sur la LMI, présentée par la recourante, doit être admise.
Le présent arrêt doit dès lors être rendu sans frais (art. 49 LPA-VD). Au surplus, la recourante, qui a procédé avec le concours d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens (ce qui ne saurait être le cas du Département, qui n’était pas assisté, bien qu’il ait conclu à l’allocation de dépens; art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 9 octobre 2023 par le Département de la santé et de l’action sociale est réformée en ce sens que la demande d’autorisation d’exploiter présentée par A.________, fondée sur la LMI, est admise.
III. Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.
IV. L’Etat de Vaud, par le Département de la santé et de l’action sociale, doit à A.________ un montant de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre d’indemnité de dépens.
Lausanne, le 26 juillet 2024
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.