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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC |
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Composition |
M. Raphaël Gani, président; M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; M. Loïc Horisberger, greffier. |
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1. |
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2. |
Uber Switzerland GmbH, à Zurich, toutes deux représentées par Me Rayan HOUDROUGE, avocat à Genève, |
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Autorité intimée |
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Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine (DEIEP), à Lausanne, |
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Autorité concernée |
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VILLE DE LAUSANNE Inspection du travail, à Lausanne. |
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Objet |
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Recours Uber B.V. et consort c/ décision du Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine du 15 janvier 2024 |
Vu les faits suivants:
A. Uber Switzerland GmbH (ci-après: Uber CH) est une société à responsabilité limitée de droit suisse inscrite au Registre du commerce du canton de Zurich depuis le 27 mars 2013. Elle a notamment pour but de soutenir des entreprises, en particulier celles du groupe Uber, en relation avec des services liés aux services de transport à la demande et aux services de livraison à la demande par le biais d'appareils mobiles et de services de soutien sur internet et de services connexes.
Uber Portier B.V. (ci-après: Uber Portier) est une société de droit néerlandais, dont le siège se situe à Amsterdam aux Pays-Bas. Son unique actionnaire est Uber International B.V., dont le siège est aussi à Amsterdam. Selon le site internet du registre du commerce néerlandais, Uber Portier est active dans la détention de participations financières en tant que holding et dans d'autres activités liées aux technologies de l'information et aux services informatiques.
Uber CH et Uber Portier font partie du groupe Uber, dont la société mère est Uber Technologies Inc., sise à San Francisco aux Etats-Unis. Uber CH et Uber Portier sont liées par un contrat intitulé "Distribution and Services Agreement" du 24 juin 2020, à teneur duquel Uber CH est désignée comme un distributeur et "répartiteur de voyage" ("trip dispatcher"), à charge pour elle de conclure des contrats avec les chauffeurs partenaires ("Driver Partners") pour que ces derniers rendent des services de transport de manière indépendante aux utilisateurs de l'application ("independant transportation services to users of the App").
UberRides (ci-après aussi: l'application) est l'une des plateformes numériques développée par le groupe Uber. Elle propose un service de diffusion de courses qui permet à ses utilisateurs "de chercher des courses et des prestataires indépendants proposant des courses" (https://www.uber.com/fr/fr/about/uber-offerings/d, consulté le 1er mai 2024). L'application est exploitée en Suisse par Uber Portier.
Uber Eats est une autre plateforme numérique développée par le groupe Uber qui propose un service de livraison de plats à domicile.
B. Le 18 août 2020, l'Inspection du travail de la Ville de Lausanne (ci-après: l'ITL) a entamé une instruction portant sur le statut d'employeur d'Uber CH vis-à-vis notamment des coursiers Uber Eats et des chauffeurs Uber. Les locaux dont le groupe Uber disposait à Lausanne, ont fait l'objet d'une visite ce même jour. Ils ont été fermés à la fin du mois d'octobre 2021.
A la demande de l'ITL, Uber CH a notamment fourni à ce service le contrat d'utilisation de l'application Uber pour les chauffeurs ainsi que la Charte de la communauté Uber (ci-après: la charte Uber) applicable à l'ensemble des utilisateurs des applications Uber Eats et UberRides.
Par lettre du 19 février 2021, sur la base des constats effectués dans les locaux d'Uber CH à Lausanne, ainsi que des pièces produites, l'ITL a informé Uber CH qu'au vu des éléments en sa possession, les utilisateurs des plateformes Uber étaient soumis à la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) et qu'Uber CH devait à tout le moins être considérée comme l'employeur de fait de ces utilisateurs.
Dans ses déterminations devant l'autorité concernée du 30 avril 2021, Uber CH a fait valoir que les chauffeurs actifs dans la région lausannoise ne devaient pas être considérés comme des travailleurs au sens de la LTr. Elle a par ailleurs indiqué qu'elle ne participait pas à l'administration de la plateforme. Uber CH a enfin transmis plusieurs documents, dont les conditions générales liées au diffuseur de courses et les conditions générales d'utilisation. Il ressortait notamment des premières les éléments suivants s'agissant des obligations des chauffeurs:
"6. Vos obligations
a. Afin d'avoir et de conserver l'accès à l'Application Chauffeur, vous devez (i) être titulaire et conserver un permis de conduire valide, ainsi que tous autres permis et autorisations requis par la loi ou le règlement pour exercer l'activité de transport de personnes à titre professionnel, ainsi que plus généralement l'ensemble des autorisations nécessaires pour effectuer des Courses dans le territoire où vous exercez votre activité (qui peut être fédéral, cantonal ou municipal, selon la réglementation applicable), et (ii) vous conformer à l'ensemble des exigences légales et réglementaires applicables au transport de personnes à titre professionnel.
b. Vous vous conformerez aux exigences de la Charte de la Communauté à tout moment.
c. Lorsque vous choisissez d'utiliser l'Application Chauffeur, vous le ferez de bonne foi et n'en ferez pas un mauvais usage ou ne tenterez pas d'induire en erreur Uber et/ou les Utilisateurs.
d. L'utilisation de l'Application Chauffeur ne vous confère pas le droit d'afficher le nom, les marques ou les logos d'Uber sur votre véhicule ou vos vêtements.
e. Vous ne pouvez effectuer des Courses qu'en utilisant un véhicule identifié sur votre compte Uber. Votre véhicule doit pouvoir être utilisé sur l'Application Chauffeur, être dûment enregistré, immatriculé et doit être autorisé pour l'activité de transport professionnel de personnes, et maintenu en bon état conformément aux normes industrielles, de sécurité et d'entretien, et plus généralement l'ensemble de la réglementation en vigueur.
f. Vous serez responsable de tous les frais (par exemple et sans que cette liste soit considérée comme limitative, les taxes ou contributions environnementales ou encore les frais de stationnement), et de toutes les taxes et redevances susceptibles d'être dues à la suite de la fourniture d'une Course, à moins qu'ils ne soient facturés à l'Utilisateur conformément aux présentes Conditions du partenariat et aux politiques d'Uber en vigueur.
g. Vous nous fournirez sur demande toute la documentation pertinente (y compris lorsque des documents sont renouvelés) relative notamment à l'exercice de votre activité, y compris l'usage de votre véhicule, avant et pendant votre utilisation de l'Application Chauffeur, afin de nous permettre d'examiner cette documentation de façon régulière.
h. Vous maintiendrez, à tout moment et pendant toute la durée d'utilisation de l'Application Chauffeur, une assurance automobile (adaptée à l'activité de transport professionnel de personnes) sur tous les véhicules que vous utiliserez pour fournir des Courses pendant la durée des présentes Conditions du partenariat, aux niveaux d'assurance qui sont requis par la réglementation applicable et conformément à l'article 18 ci-dessous.
i. Vous ne contacterez - sauf accord exprès de leur part - aucun Utilisateur ni n'utiliserez leurs informations personnelles à d'autres fins que la fourniture de la Course concernée.
j. Votre compte sur l'Application Chauffeur vous est personnel. Il ne peut faire l'objet d'une concession de licence, ni être partagé, ni être modifié. Vous acceptez de nous informer si quelqu'un d'autre a accédé ou aurait pu accéder à votre compte et vous garderez confidentielles, à tout moment, vos informations de connexion.
k. Vous vous conformerez aux présentes Conditions du partenariat et à toutes les dispositions légales applicables à chaque utilisation de l'Application Chauffeur.
Par ailleurs, il été précisé ce qui suit s'agissant de l'utilisation de l'application:
"7. Utilisation de l'Application Chauffeur.
a. Vous n'avez aucune obligation de connexion ou d'utilisation de l'Application Chauffeur. Vous pouvez vous connecter à l'Application Chauffeur si, quand et où vous le souhaitez, sous réserve des dispositions de l'article 7 c.
b. Vous seul décidez si, quand, où et pour combien de temps vous voulez utiliser l'Application Chauffeur et quand accepter, refuser ou ignorer toute demande de Course. Vous n'êtes soumis à aucune plage horaire d'activité et n'avez pas à nous informer au préalable de votre souhait d'utiliser ou non l'Application Chauffeur.
c. Conformément à réglementation en vigueur, il peut y avoir des restrictions géographiques quant à l'endroit où vous pouvez recevoir des Courses en fonction de l'autorisation dont vous disposez pour exercer l'activité de transport professionnel de personnes, ou des limitations portant sur la durée pendant laquelle vous pouvez conduire de façon consécutive, pour des raisons de sécurité.
d. Vous êtes entièrement libre de choisir d'exercer votre activité de manière indépendante (auprès de votre clientèle privée) ou en ayant recours aux services d'autres diffuseurs de courses, y compris des concurrents d'Uber. Vous êtes notamment libre d'utiliser une application mobile éditée par un diffuseur de course concurrent d'Uber, alors même que vous utilisez l'Application Chauffeur.
e. Lorsque vous êtes connecté, en ligne et à proximité d'Utilisateurs, des demandes de Course peuvent apparaître dans l'Application Chauffeur.
f. Si vous n'êtes pas disponible pour effectuer des Courses, vous acceptez de vous déconnecter de l'Application Chauffeur jusqu'à ce que vous soyez disponible à nouveau. En effet, lorsque les Chauffeurs sont connectés à l'Application Chauffeur mais qu'ils ne sont en réalité pas disponibles pour effectuer une Course, cela peut entraîner un temps d'attente assez long pour les Utilisateurs et les Chauffeurs avant d'obtenir des Courses. Cela peut engendrer une mauvaise expérience pour les Utilisateurs et les Chauffeurs, ce qui n'est ni dans notre intérêt ni dans celui des Chauffeurs. S'il apparaît que vous n'êtes pas disponible pour réaliser des Courses, vous pourrez être automatiquement déconnecté de l'Application Chauffeur, étant entendu que vous pouvez vous y reconnecter immédiatement.
g. Vous recevrez dans l'Application Chauffeur les informations clés concernant une demande de Course avant de décider si vous souhaitez conclure un contrat avec l'Utilisateur. Ces informations pourront notamment inclure la distance de la course, des éléments sur la destination souhaitée par l'Utilisateur, le prix de la Course (net des Frais de service), le lieu de prise en charge et/ou la notation de l'Utilisateur.
h. L'Utilisateur recevra également des informations vous concernant, y compris votre prénom, votre photo, votre géolocalisation et certaines informations concernant votre véhicule, afin de lui permettre de vous identifier lors de la prise en charge.
i. Vous seul serez responsable du choix de la manière la plus efficace et la plus sûre pour vous rendre à destination et vous devrez fournir l'ensemble des équipements, outils et autres matériels nécessaires (à vos frais). Lorsque vous effectuez des Courses, vous devez vous conformer à l'ensemble des dispositions légales et réglementaires applicables, y compris en ce qui concerne les Utilisateurs en situation de handicap ou le transport d'animaux.
j. Une fois que vous avez accepté une demande de Course, vous pouvez toujours annuler la fourniture des services de transport correspondants, sous réserve de nos politiques d'annulation en vigueur.
k. Après avoir effectué une Course, il vous sera demandé d'attribuer une note à votre Utilisateur, qui lui-même pourra également vous attribuer une note. Cette évaluation n'aura pas d'impact sur votre accès à l'Application Chauffeur. Toutefois, les Utilisateurs verront votre note dans l'application mobile Uber et cela pourra avoir un impact sur leur volonté d'effectuer une Course avec vous.".
Enfin, on peut relever les extraits suivants s'agissant de l'art. 8 intitulé "Tarification des Courses":
a. Vous facturerez le prix du transport à votre Utilisateur pour chaque Course (le "Tarif utilisateur"). Par défaut, Uber Switzerland propose un Tarif utilisateur maximum, calculé en fonction d'un tarif de base et de la distance et/ou du temps de la Course réels ou estimés (sous réserve du présent article 8). Le Tarif utilisateur comprend la TVA, le cas échéant. Le Tarif utilisateur varie selon la région (plus de détails sur www.uber.com/cities ou dans votre Application Chauffeur, en fonction de la prestation), et peut varier en fonction de l'offre et de la demande locale ("tarification dynamique"), et également être mis à jour en fonction de facteurs du marché local. Le Tarif utilisateur peut également varier selon la catégorie de véhicule (dans ce cas, vous pouvez accepter des courses correspondant à votre catégorie de véhicule et à toutes les catégories inférieures, le cas échéant). Nous vous notifierons de temps à autre et en avance tout changement des tarifs de base et du calcul de la distance et/ou du temps, ainsi que de la manière dont vous pouvez régler vos préférences tarifaires, étant rappelé que, comme indiqué dans l'article 7 g. ci-dessus, vous recevrez dans l'Application Chauffeur les informations tarifaires concernant une demande de Course avant de décider si vous souhaitez conclure un contrat avec l'Utilisateur.
b. Le Tarif utilisateur décrit à l'article 8 a ci-dessus est un montant recommandé, dont l'objectif principal est de servir de montant par défaut maximum, dans le cas où vous n'appliquez pas une tarification différente. Dans certaines villes et pour certaines options, l'Application Chauffeur vous permet de fixer un multiplicateur supérieur ou inférieur au Tarif utilisateur proposé par défaut. Vous pouvez également choisir de ne pas suivre la "tarification dynamique". Vous pouvez mettre à jour vos préférences à tout moment et elles seront appliquées à votre prochaine Course. Vous ne recevrez que des demandes de Courses qui correspondent à vos préférences tarifaires, qui comprennent le multiplicateur que vous avez défini (le cas échéant) ainsi que votre choix en matière de tarification dynamique.
[...]
d. Conformément à la réglementation en vigueur, les Utilisateurs peuvent décider de régler le Tarif utilisateur en espèces. Dans ce cas, l'Utilisateur vous paiera directement et non via l'application mobile d'Uber, et vous serez seul responsable de percevoir le Tarif utilisateur réglé en espèces et de rendre la monnaie, le cas échéant. Vous conserverez les sommes ainsi réglées en espèces à vos propres risques."
Quant à la charte Uber, on peut en extraire les passages suivants:
"Traitez les autres utilisateurs des applications Uber comme vous aimeriez qu'on se comporte avec vous : avec respect. Chacun de vos actes peut avoir un impact considérable sur la sécurité et le confort d'autrui, et la politesse est très importante.
[...]
Par exemple, essayez de toujours être à l'heure pour effectuer votre course ou récupérer votre commande, car personne n'aime attendre. La politesse veut également que l'on ne crie pas, ne jure pas et ne claque pas les portes.
[...]
Les comportements et commentaires susceptibles de mettre une personne mal à l'aise sont inacceptables. Il est par exemple interdit de donner un coup de coude, de faire un clin d'œil ou de siffler quelqu'un. N'établissez aucun contact physique avec les personnes que vous ne connaissez pas, et ne flirtez pas avec elles.
Des conversations perçues comme inoffensives par certains peuvent en choquer d'autres. Ne commentez pas l'apparence, l'identité de genre présumée ou l'orientation sexuelle d'une personne. Ne posez pas de questions personnelles du type : "Êtes-vous en couple ?" Évitez également de parler de votre vie sexuelle ou de celle d'autrui, d'utiliser un langage inapproprié ou de faire des plaisanteries déplacées.
[...]
Aucune prise de contact ne doit avoir lieu une fois la course ou la livraison terminée, si ce n'est pour restituer un objet oublié ou en cas de commun accord. Par exemple, il est interdit d'envoyer des SMS à un utilisateur, de l'appeler, de le contacter via les réseaux sociaux, de lui rendre visite ou d'essayer de lui rendre visite une fois la course ou la livraison terminée.
[...]
Les chauffeurs et coursiers ne doivent jamais solliciter ni accepter un paiement n'étant pas traité via une application Uber, à moins qu'un passager ou un utilisateur d'Uber Eats n'utilise une fonctionnalité permettant de payer en espèces.
[...]
Après chaque course, les passagers et les chauffeurs peuvent se noter mutuellement sur une échelle allant d'une à cinq étoiles. Ils peuvent également laisser des commentaires sur le déroulement de la course. De même, à la fin d'une livraison, les utilisateurs d'Uber Eats, les coursiers et les commerçants ont la possibilité d'évaluer leur expérience en attribuant une bonne ou une mauvaise note. Ce système permet à chacun de prendre ses responsabilités et contribue à créer un environnement respectueux, sûr et transparent pour tous. Les chauffeurs et coursiers peuvent voir leur note dans la section Commentaires de l'application. Les commerçants peuvent consulter la note basée sur les évaluations de clients et de coursiers en se connectant au portail Restaurant. Sils en ont une, les passagers voient leur note sous leur nom, en ouvrant l'application et en appuyant sur le menu.
En tant que chauffeur ou que passager, votre note est basée sur la moyenne de vos 500 dernières courses notées, ou de toutes vos courses notées si vous en comptabilisez moins de 500. Si vous êtes coursier, votre note est basée sur la moyenne des 100 dernières notes que vous ont attribuées les commerçants et les utilisateurs d'Uber Eats, ou de toutes vos notes si vous en comptabilisez moins de 100 (une fois que vous en avez reçu au moins 10).
[...]
En tant que coursier, chauffeur ou commerçant, si vous refusez plusieurs courses ou livraisons à la suite, notre technologie peut supposer que vous ne souhaitez plus vous rendre disponible pour effectuer des courses ou des livraisons, ou que vous avez oublié de vous déconnecter. Dans ce cas, votre compte risque d'être déconnecté. Vous pouvez toutefois vous reconnecter à tout moment si vous souhaitez à nouveau vous rendre disponible pour effectuer des courses ou des livraisons."
Le 28 janvier 2022, à la demande de l'ITL, Uber CH a présenté le fonctionnement de l'application UberRides. Il est notamment ressorti que le futur chauffeur devait remplir plusieurs conditions avant que son compte ne puisse être créé sur l'application, à savoir fournir (i) une pièce d'identité suisse ou un permis de travail, (ii) une photo de profil, (iii) un permis de conduire suisse avec la mention 121, (iv) une autorisation cantonale de chauffeur, (v) une autorisation cantonale d'entreprise de transport et (vi) une carte grise avec la mention "transport professionnel de personnes". En outre, le futur chauffeur devait approuver les conditions d'utilisation d'Uber et la politique de confidentialité. A cette occasion, Uber CH a présenté à l'ITL des nouvelles fonctionnalités de l'application, notamment la possibilité pour les chauffeurs de déterminer un coefficient multiplicateur pour le prix de ses courses allant jusqu'à 3 fois le tarif de base calculé par l'application, ou encore la possibilité pour les utilisateurs de créer une liste de chauffeurs préférés.
Par courriel du 14 février 2022, l'ITL a posé des questions complémentaires sur le fonctionnement de l'application UberRides, notamment s'agissant du nombre de chauffeurs qui utiliseraient la fonctionnalité du coefficient multiplicateur du prix des courses. Uber CH a transmis ses réponses par lettre du 19 avril 2022.
C. En parallèle de cette procédure et par décision du 16 mars 2022, l'ITL a constaté que les coursiers Uber Eats devaient être considérés comme des travailleurs au sens de la LTr et a invité Uber Portier, subsidiairement Uber CH, à s'assurer sans délai du respect de cette loi.
Par décision sur recours du 21 octobre 2022, le DEIEP a rejeté le recours d'Uber Portier et d'Uber CH contre cette décision.
Par arrêt du 29 juin 2023, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours interjeté par Uber Portier et Uber CH (CDAP GE.2022.0279).
D. Dans l'intervalle, la procédure concernant les chauffeurs Uber a suivi son cours devant l'ITL. Ainsi, le 9 septembre 2022, l'ITL a demandé des informations complémentaires quant à l'organisation actuelle de l'activité des chauffeurs et a invité les recourantes à prendre position sur la dernière décision du Tribunal fédéral les concernant (arrêt TF 2C_34/2021 du 30 mai 2022).
Le 14 octobre 2022, les recourantes ont renseigné l'ITL sur l'organisation actuelle de l'activité des chauffeurs et l'utilisation de l'application UberRides à Lausanne. L'attention de l'ITL a en particulier été attirée sur le fait que les chauffeurs avaient désormais la possibilité de travailler pour des entreprises de transport tierces actives dans le canton de Vaud s'ils souhaitaient exercer sous un statut d'employé.
Elles ont également détaillé les modifications apportées à l'application UberRides qui rendraient selon elles l'arrêt du Tribunal fédéral inapplicable à la situation actuelle des utilisateurs de cette plateforme à Lausanne. Les changements suivants apportés en juillet 2022 ont été portés à la connaissance de l'ITL: (i) la suppression de la charte Uber et (ii) l'abandon de la fonctionnalité de mise hors ligne des chauffeurs lorsqu'ils n'étaient pas disposés à accepter des courses sur l'application. Par ailleurs, les recourantes annonçaient que les évaluations des chauffeurs seraient tout prochainement supprimées. Elles ont en outre fourni à l'ITL plusieurs documents dont la dernière version des conditions d'utilisation du 18 juillet 2022.
E. Par décision du 12 décembre 2022, l'ITL a constaté que les chauffeurs utilisant l'application UberRides étaient des travailleurs au sens de la LTr et dit qu'Uber Portier, subsidiairement Uber CH, devait sans délai, s'assurer du respect de cette loi, tout en en informant les travailleurs ou leurs représentants conformément à l'art. 71 al. 2 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1; RS 822.111).
F. Par acte du 12 janvier 2023, les recourantes ont déposé un recours contre la décision du 12 décembre 2022 auprès du Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine (DEIEP), concluant à l'annulation de la décision entreprise et à ce qu'il soit constaté que les chauffeurs qui utilisent l'application UberRides pour effectuer du transport de personnes sur le territoire de la commune de Lausanne ne sont pas des travailleurs au sens de la LTr.
Le 28 avril 2023, les recourantes ont transmis au DEIEP une nouvelle version de leurs Conditions d'utilisation, datée du 28 février 2023, dans lesquelles le système de notation des chauffeurs est totalement abandonné.
Le 13 octobre 2023, elles ont encore transmis au DEIEP un document intitulé "Demande de confirmation écrite suite aux modifications contractuelles et documentaires intervenues à compter du 23 juillet 2020", établi le 28 septembre 2023 par l'Administration fédérale des contributions (AFC). L'AFC y confirme qu'après avoir analysé les faits décrits dans la demande, en particulier les modifications en matière de relation avec les chauffeurs depuis le 23 juillet 2020 (notamment la possibilité pour les chauffeurs de fixer eux-mêmes le prix des courses, l'abandon de la note minimale, l'abandon des sanctions en cas d'annulation des courses), il n'existe plus de contrôle suffisant de la part de l'une ou l'autre des recourantes sur les chauffeurs pour que l'on puisse nier l'indépendance de ceux-ci. En conséquence, l'AFC confirme que les chauffeurs "effectuant des courses en utilisant l'application Uber peuvent être considérés comme agissant de manière indépendante du point de vue de la TVA depuis le 23 juillet 2020".
Le 8 décembre 2023, les recourantes ont déposé un "Procès-verbal de constat", dressé le 21 septembre 2023 par un huissier judiciaire genevois relatif à l'utilisation de l'application par un chauffeur.
Par décision du 15 janvier 2024, le DEIEP a rejeté le recours des recourantes et mis les frais de procédure à leur charge.
G. Agissant par acte de leur avocat du 15 février 2024, les recourantes ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision rendue sur recours par le DEIEP. Elles concluent principalement à son annulation, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au DEIEP.
Le 18 mars 2024, la Ville de Lausanne a renoncé à se déterminer et s'est référée à ses précédentes déterminations.
Le 21 mars 2024, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, se référant intégralement à la décision entreprise.
Considérant en droit:
1. a) Le litige porte sur l'applicabilité de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) aux chauffeurs qui utilisent l'application UberRides. Selon l'art. 41 al. 1 LTr, l'exécution de cette loi et de ses ordonnances incombe aux cantons, qui désignent les autorités chargées de l'exécution, ainsi qu'une autorité de recours. Selon l'art. 41 al. 3 LTr, en cas de doute sur l’applicabilité de la loi à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, l’autorité cantonale statue. Dans le cadre de leurs compétences d'exécution, les autorités cantonales peuvent uniquement constater si une entreprise ou un travailleur est soumis à la LTr, respectivement si l'entreprise ou le travailleur est concerné par l'exclusion du champ d'application des art. 2 et 3 LTr (ATF 148 II 203 consid. 3.1 p. 206; Müller/Maduz, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, n° 4 ad art. 41 LTr; Kasper/Wildhaber, in: ArG, Blesi/Pietruszak/Wildhaber [éd.], 2018, n° 22 ad art. 41 LTr).
A teneur de l'art. 5 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), le département en charge de l'emploi, respectivement le service en charge de l'emploi, est l'autorité cantonale compétente en matière de marché du travail et de politique de l'emploi. Il exerce toutes les compétences qui ne sont pas attribuées expressément à une autre autorité. Selon l'art. 45 al. 1 LEmp, l'ITL est chargée d'exécuter sur son territoire toutes les tâches attribuées au service en charge de l'emploi sur la base des sections 2 à 6 du chapitre I du Titre III (art. 46 à 54 de la LEmp). Il n'est pas clair si, à teneur de ces dispositions, l'ITL est bien l'autorité compétente pour rendre la décision visée par l'art. 41 al. 3 LTr, l'art. 46 LEmp ne mentionnant en effet pas expressément cette compétence. Comme la cour de céans l'a déjà relevé, dès lors que la décision rendue par l'ITL a été confirmée par le Département en charge de l'emploi, qui dispose d'une compétence générale pour rendre les décisions d'exécution de la LTr, il n'est pas nécessaire de déterminer si la décision initiale a été rendue à juste titre par l'ITL (CDAP GE.2022.0279 du 29 juin 2023 consid. 1a). Les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas et ne subissent aucun désavantage du fait que la décision initiale aurait été rendue par une autorité incompétente.
b) Formé en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative: LPA-VD; BLV 173.36) et satisfaisant de surcroît aux conditions formelles de l'art. 79 al. 1 LPA-VD, le recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. a) Les recourantes font griefs à l'autorité intimée d'avoir constaté de manière inexacte les faits en retenant à tort (i) que les utilisateurs auraient la possibilité de noter les chauffeurs, (ii) que ces derniers peuvent être sanctionnés par une mauvaise appréciation en empruntant un itinéraire jugé peu favorable, (iii) que les conditions d'utilisations imposeraient aux chauffeurs d'utiliser un véhicule figurant sur une liste et enfin (iv) que les chauffeurs n'auraient aucun intérêt à s'écarter du prix recommandé par l'application.
De son côté, l'autorité intimée semble admettre que ces changements ont été effectués, en particulier l'abandon total du système de notation des chauffeurs qui lui a été communiqué le 28 avril 2023. Elle estime néanmoins qu'elle n'avait pas à prendre en compte, dans sa décision sur recours, les changements intervenus ou communiqués après la décision de l'ITL du 12 décembre 2022.
b) Conformément à l'art. 98 al. 1 let. b LPA-VD, le recourant peut invoquer la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ce qui constitue un vice qui peut conduire à l'admission du recours (CDAP AC.2021.0334 du 31 mars 2022; GE.2017.0034 du 20 mars 2018). Selon l'art. 90 al. 2 LPA-VD, applicable devant le Tribunal cantonal par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, l'autorité renvoie la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision si le droit d'être entendu ou la garantie de l'autonomie communale l'exigent, si elle estime que l'autorité intimée est la mieux à même de compléter l'instruction ou si réformer reviendrait à statuer en opportunité en lieu et place de l'autorité intimé.
La procédure administrative fait prévaloir la maxime inquisitoriale: pour être correcte, l'application de la loi doit se fonder sur la réalité, dans la mesure où celle-ci peut être le plus objectivement établie, et l'intérêt public ne saurait se contenter de fictions. Il en va de même dans la procédure du recours administratif et de droit administratif. C'est l'autorité qui dirige la procédure; elle définit les faits qu’elle considère comme pertinents et les preuves nécessaires, qu'elle ordonne et apprécie d'office. Il convient également de garder à l'esprit que dans le cadre d'un recours administratif ainsi que d'un recours de droit administratif, le recourant peut invoquer tous les moyens de faits (art. 76 let. b LPA-VD). Les faits déterminants sont établis dans leur état au jour où l'autorité statue. L'autorité saisie du recours peut donc tenir compte des faits postérieurs à la décision attaquée, et même postérieurs à la clôture de la procédure d'échange des écritures (CDAP GE.2023.0063 du 22 mars 2024 consid. 2c; AC.2016.0055 du 6 décembre 2016 consid. 2a; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème éd. Berne 2011, ch. 2.2.6.6, p. 301 et les références citées).
c) Il ressort de ce qui précède que c'est à tort que l'autorité intimée a estimé qu'elle n'avait pas à tenir compte des changements postérieurs à la décision de l'ITL, en particulier l'abandon du système de notation des chauffeurs. C'est également à tort qu'elle a refusé de prendre en considération le courrier que les recourantes avaient produit confirmant leur statut fiscal TVA (lettre du 28 septembre 2023 de l'AFC).
Dans ce sens, l'autorité intimée a restreint lors de son contrôle de manière contraire à la loi de procédure l'état de fait pris en considération. Elle n'a ainsi pas pris en considération un état de fait complet sur des aspects importants et déterminants pour l'issue du litige. Une telle violation doit déjà conduire à l'admission du recours et ce même si la Cour de céans dispose d'un pouvoir d'examen équivalent au DEIEP.
En effet, les recourantes ont procédé à des changements importants dans leur organisation et dans les rapports contractuels qui les lient aux chauffeurs à la suite des arrêts du Tribunal fédéral, à savoir l'ATF 148 II 426 et l'arrêt non publié 2C_34/2021 du 30 mai 2022. On relèvera qu'à la suite de ces deux arrêts, la Cour de céans a jugé qu'il existait un lien de subordination entre les recourantes et les coursiers Uber Eats, relevant notamment que les livreurs devaient accepter un système de géolocalisation permettant de contrôler leur activité, ce qui s'apparente à une surveillance caractéristique d'une relation de subordination, eu égard à la possibilité pour Uber Eats de réduire les frais de livraison en cas d'itinéraire jugé inefficace. Par ailleurs, elle a tenu compte du fait que le refus d'une livraison par un coursier pouvait avoir des conséquences puisque celui-ci était averti que des refus répétés créent une "expérience négative" pour les utilisateurs. Elle a également estimé que l'indépendance des coursiers était "considérablement réduite par le plafonnement du prix des courses par Uber" (GE.2022.0279 du 29 juin 2023 consid. 2b.cc).
Or, en l'occurrence, si l'on tient compte des pièces produites par les recourantes et qui ont été écartées sans examen à tort par l'autorité intimée, il apparaît que la charte Uber, qui imposait de nombreuses obligations aux chauffeurs, notamment quant au comportement à adapter avec les passagers, a été supprimée. Il apparaît également que les chauffeurs ne reçoivent plus d'incitation à travailler en cas d'inactivité; ils ont la possibilité de refuser autant de courses qu'ils le souhaitent sans conséquence. De plus, aucun itinéraire ne semble être imposé aux chauffeurs et aucune sanction financière ne peut être prise en cas d'itinéraire jugé inefficace. Par ailleurs, le système de notation, qui était le moyen pour Uber de sanctionner les chauffeurs ayant un comportement inadéquat ou non exemplaire, paraît avoir été totalement supprimé. Enfin, les recourantes ont exposé que les chauffeurs avaient désormais la possibilité de modifier le prix de la course en appliquant un coefficient multiplicateur allant jusqu'à trois fois le tarif de base calculé par l'application. Il reste cependant certaines autres restrictions qui continuent d'être imposées aux chauffeurs, notamment le fait de devoir créer un compte sur l'application, sans pouvoir le partager, de devoir accepter la géolocalisation de leur véhicule ou encore de devoir disposer des autorisations nécessaires au transport professionnel de personnes (permis de conduire, véhicule aux normes, etc.).
Compte tenu de ces modifications, il est important que l'autorité intimée se prononce avant une éventuelle procédure de recours, car elles pourraient être déterminantes s'agissant de l'assujettissement des recourantes à la LTr. Dans ces conditions et en application de l'art. 90 al. 2 LPA-VD précité, la Cour de céans considère qu'il revient à l'autorité intimée de reprendre l'instruction du dossier en examinant et en tenant compte des changements opérés par les recourantes, si ces derniers apparaissent suffisamment établis, pour déterminer l'assujettissement à la LTr des recourantes.
Il apparaît par ailleurs opportun que l'autorité intimée sollicite une prise de position du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) qui exerce la haute surveillance sur l'exécution de la LTr et de ses ordonnances et qui peut donner des instructions aux autorités cantonales d'exécution (art. 42 al. 1 et 3 LTr). L'autorité intimée veillera à donner l'occasion aux recourantes de se déterminer sur la prise de position du SECO pour respecter leur droit d'être entendu.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision sur recours du Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine du 15 janvier 2024 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il est statué sans frais.
IV. Une indemnité de 3'500 (trois mille cinq cents) francs est mise à la charge de l'Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine, en faveur de Uber Switzerland GmbH et de Uber B.V, solidairement entre elles, à titre de dépens.
Lausanne, le 12 juin 2024
Le
président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.