TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 3 décembre 2024  

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Jean-Daniel Beuchat et
M. Jean-Etienne Ducret; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourante

 

A.________, à ********, représentée par Me Florence AEBI, avocate à Mont-sur-Rolle,  

  

Autorité intimée

 

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,  

À  À    

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet

       Divers    

 

Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 17 juin 2024 (frais de contrôle; infraction au droit des étrangers; conditions de travail et de salaire) - dossiers joints PE.2024.0118 et GE.2024.0234.

 

Vu les faits suivants:

A.                     La société A.________ exploite les établissements publiques "********" et le "********", à ********.

B.                     Par ordonnances pénales du 16 décembre 2022, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné B.________ et C.________, qui œuvrent tous deux pour le compte de la société A.________, pour emploi d'étranger sans autorisation, en lien avec l'engagement de D.________, une ressortissante du Kosovo dépourvue d'autorisation de travail.

C.                     La Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) a effectué plusieurs contrôles auprès de la Société A.________, les 29 février 2024, 14 mars 2024 et 28 mars 2024. A l'issue de ceux-ci, la DGEM a reproché à la société A.________, le 3 mai 2024, d'avoir engagé des personnes étrangères en violation du droit des étrangers et d'avoir manqué à son devoir d'annoncer plusieurs employés à la caisse de compensation, ainsi que de n'avoir pas respecté ses obligations de prélèvement de l'impôt à la source.

Dans un courriel daté du 5 juin 2024, A.________ a contesté les reproches formulés, s'agissant du prélèvement de l'impôt à la source et des cotisations sociales. En ce qui concerne le respect du droit des étrangers, elle a relevé que les employés contrôlés étaient européens et avaient pour la plupart déjà travaillé en Suisse. La société a précisé ce qui suit:

"En ce qui concerne Madame D.________ et Madame E.________, nous tenons à vous informer que nous étions en situation de manque de personnel. Par conséquent, nous leur avons proposé un essai afin de pallier notre déficit".

D.                     Par décisions du 17 juin 2024, la DGEM a sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et a fixé un émolument administratif de 250 francs.

E.                     La DGEM a rendu, le 17 juin 2024, une décision intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a sommé la société de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois. Elle a mis par ailleurs à la charge de la société un émolument administratif de 250 francs.

Par décision distincte du 17 juin 2024, intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de la société A.________ les frais occasionnés par le contrôle effectué, par 1'650 fr., correspondant à 11h00 de travail détaillées comme suit: 1h00 pour les déplacements; 5h00 pour le contrôle in situ; 1h20 pour l'instruction (examen de pièces notamment); 0h40 pour les vérifications auprès des instances concernées et 3h00 pour la rédaction de courriers et rapport. La DGEM a retenu que les infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle, de même que la violation des obligations en matière d'assurances sociales et d'imposition à la source.

Dans un rapport de contrôle du 17 juin 2024 également, la DGEM a invité la société A.________ à respecter les prescriptions légales et conventionnelles, ainsi qu'à régulariser divers points, en lien notamment avec les infractions au droit des étrangers (point 4), au droit de l'impôt à la source (point 9), au droit des assurances sociales (points 8 et 9), à la Convention Collective de Travail (points 5 à 8), à la Loi fédérale sur le travail (points 5, 6, 7, 10 et 11), à la Loi fédérale sur l'assurance-accidents (point 10).  En raison de ces constats, la DGEM a prononcé un avertissement au sens de l'art. 51 al. 1 LTr à l'encontre de la société A.________.

F.                     Par acte de son avocate du 18 juillet 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru à l'encontre des deux décisions du 17 juin 2024 (Infractions au droit des étrangers et frais de contrôle) auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal, concluant à leur annulation. Elle a également conclu à l'annulation de l'avertissement prononcé le 17 juin 2024.

G.                     La cause a été enregistrée avec la référence PE.2024.0118 s'agissant de la sanction, sous la référence GE.2024.0235 pour ce qui concerne les frais de contrôle et sous la référence GE.2024.0234, s'agissant de l'avertissement au sens de l'art. 51 al. 1 LTr.

Les causes GE.2024.0235, PE.2024.0118 et GE.2024.0234 ont été jointes en cours de procédure devant la CDAP.

Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours le 9 août 2024.

Dans sa réponse du 26 août 2024, la DGEM a conclu au rejet du recours.

 

Considérant en droit:

1.                      a) Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1er de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, ce dernier applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) La recevabilité du recours dirigé contre le rapport de contrôle du 17 juin 2024, en relation avec l'exécution de la LTr et de ses ordonnances (cf. notamment art. 41 et 51 LTr et art. 46 al. 1 LEmp), est en revanche douteuse, comme le relève l'autorité intimée.

aa) L'art. 51 LTr prévoit, dans le cadre des contrôles accomplis en son application, une procédure en trois étapes. Cette disposition, intitulée "Intervention préalable de l'autorité en cas d'infraction", est libellée comme suit:

"1 En cas d'infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision, l'autorité cantonale, l'inspection fédérale du travail ou le service médical du travail signale l'infraction au contrevenant et l'invite à respecter la prescription ou décision qu'il a enfreinte.

2 Si le contrevenant ne donne pas suite à cette intervention, l'autorité cantonale prend la décision voulue, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 du code pénal suisse.

3 Lorsqu'une infraction selon l'al. 1 constitue en même temps une violation d'une convention collective de travail, l'autorité cantonale peut tenir compte, d'une manière appropriée, des mesures que les parties contractantes ont prises pour faire respecter la convention."

L'avertissement adressé à la recourante résulte de l'application de l'art. 51 al. 1 LTr. Le Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2 édicté par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le Commentaire du SECO), relatif à l'art. 51 al. 1 LTr, précise qu'en vertu du principe de la proportionnalité, en cas d'infraction à la LTr notamment, un avertissement doit être adressé en premier lieu, assorti d'un délai raisonnable pour rétablir la situation conformément à la loi. Selon le Commentaire précité, "cet avertissement n'est pas une décision à proprement parler et [...] son destinataire ne peut donc s'y opposer" (voir également l'arrêt GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 1).

La notion de décision est définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD. Dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a; 103 Ib 350 consid. 2; ég. arrêt CDAP GE.2021.0026 du 19 novembre 2021 consid. 3b et les références citées).

Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre que la recourante peut également remettre en cause l'avertissement prononcé à son encontre, dès lors qu'il constitue le prérequis au prononcé des autres mesures prévues à l'art. 51 LTr (cf. dans ce sens également, arrêt CDAP GE.2024.0049 du 23 juillet 2024 consid. 4; Manfred Rehbinder/Roland A. Müller, Arbeitsgesetz, Zurich, 1998, ad art. 51 al. 1 LTr). Il s'agit donc bien d'une décision sujette à recours.

bb) Comme le relève l'autorité intimée, l'art. 84 al. 2 LEmp dispose que les décisions rendues en application du titre III, chapitre 1, article 46 de la loi – soit celles rendues par la DGEM en application de la LTr – peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Département.

En l'occurrence, le rapport établi par l'autorité intimée entre manifestement dans le cadre des attributions de la DGEM découlant de l'art. 46 LEmp, puisqu'il porte sur le contrôle des dispositions de la LTr. La décision rendue en application de cette disposition doit faire ainsi l'objet d'un recours préalable auprès du département compétent, en l'occurrence le Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine (DEIEP).

Le recours, dans la mesure où il est dirigé contre le rapport de contrôle du 17 juin 2024, doit dès lors être déclaré irrecevable et lui être transmis comme objet de sa compétence.

2.                      La première décision attaquée intitulée "infraction au droit des étrangers" retient que la recourante a occupé à son service deux travailleuses étrangères qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes lors des contrôles.

a) Selon l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêts CDAP GE.2023.0203, PE.2023.0158 du 25 avril 2024 consid. 2; GE.2020.0030, PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 V 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; TF 6B_511/2017 précité consid. 2.1; parmi d’autres arrêts CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0048 du 21 décembre 2020 consid. 3c et les arrêts cités; GE.2019.0238, PE.2019.0425 du 19 juin 2020 consid. 4b et les arrêts cités).

b) La recourante semble en l'occurrence se plaindre d'une constatation inexacte des faits par l'autorité intimée, s'agissant de l'emploi de D.________ et de E.________. Elle relève, s'agissant de D.________, que l'affaire remonte à 2022 et a donné lieu à une amende, de sorte qu'il serait exclu d'en tenir compte dans le cadre de la présente procédure.

Il n'est en l'occurrence pas contesté qu'D.________, ressortissante du Kosovo née le ******** 1992, et E.________, ressortissante albanaise née le ******** 1996, ont été contrôlées en train d'œuvrer pour le compte de la recourante. S'agissant de D.________, des ordonnances pénales du 16 décembre 2022 condamnent B.________, titulaire de l'autorisation d'exercer et d'exploiter l'établissement, et C.________, responsable des manifestations et du personnel, pour emploi d'étranger sans autorisation. L'entrée en force de ces condamnations constitue un indice important de l'engagement, par la recourante, de personnel dénué des autorisations requises. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'autorité intimée pouvait ainsi considérer que D.________ avait effectivement œuvré pour son compte, se fiant aux ordonnances pénales précitées. Il importe peu dès lors que C.________ ait, de surcroît, reconnu avoir engagé cette personne, comme l'a retenu l'autorité intimée. Les faits qui concernent D.________ sont en outre certes antérieurs aux contrôles de l'autorité intimée. La recourante ne conteste toutefois pas que ces faits, dont l'autorité intimée a pris connaissance à l'occasion de son contrôle, ont été uniquement appréhendés sous l'angle pénal et n'avaient donné lieu à aucune sommation au sens de l'art. 122 LEI. Il n'est par ailleurs pas remis en cause que, tant D.________ que E.________, ne disposaient pas des autorisations requises à l'exercice d'une activité lucrative en Suisse.

La recourante soutient toutefois qu'aucun reproche ne peut lui être adressé, dès lors que ces personnes participaient à une journée d'essai. La recourante soutient qu'elle ne peut dès lors être considérée comme leur employeuse.

La recourante se réfère notamment au contenu du commentaire de l'art. 5 de la CCNT, qui dispose de ce qui suit:

"Il convient de discerner du temps d’essai les dites journées d’essai ou les dites journées de découverte servant à faire connaissance mutuellement. Si ces journées d’essai ou de découverte sont exigées par l’employeur et si le collaborateur fournit à cette occasion du travail qualifié, un salaire en conséquence doit être versé."

Le fait que les journées d'essai auxquelles se réfère la recourante soient expressément mentionnées dans le commentaire de la CCNT n'exclut pas que, dans les faits, l'employeur et l'employé qui s'accordent sur les modalités d'exercice d'une journée d'essai soient liés par un contrat de travail. Cela vaut également si, à l'issue de la journée d'essai, un engagement n'a pas lieu.

Selon l'art. 320 al. 1 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Le critère pour la qualification du contrat de travail n'est ainsi pas la durée de l'engagement, mais bien l'accomplissement d'une activité qui donne habituellement lieu à une rémunération.

Or, il n'est en l'occurrence pas contesté par la recourante que les personnes contrôlées fournissaient un travail qualifié, ce qui justifiait qu'elles soient rémunérées. La recourante était par conséquent bien liée, à l'égard de ces personnes, par un contrat de travail. Il appartenait dès lors à la recourante de s'assurer que ces employées étaient bien en possession des autorisations de travail requises. La recourante, qui ne conteste pas que les deux personnes contrôlées en étaient dépourvues, a par conséquent enfreint l'art. 91 LEI.

En l'absence d'antécédents de la recourante, l'autorité intimée a fait en outre une application correcte de l'art. 122 LEI, qui l'autorise à menacer les contrevenants du rejet des futures demandes de main d'œuvre étrangère en cas de récidive. La sanction au droit des étrangers doit par conséquent être confirmée. L'autorité intimée pouvait également à bon droit imputer à la recourante les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).

3.                      La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais de contrôle, par 1'650 francs.

a) L’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'occurrence, il a été établi que la recourante a occupé à son service deux ressortissantes étrangères sans autorisation valable (cf. consid. 2 supra). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle. La recourante considère que les moyens mis en œuvre, notamment les trois contrôles effectués en un mois, seraient disproportionnés au regard des violations constatées. L'autorité intimée a effectué deux contrôles improvisés dans les locaux de la recourante, ce qui ne paraît pas disproportionné pour mettre en évidence les violations constatées au droit des étrangers. Quant au troisième contrôle, il a été planifié avec la recourante et était destiné à la production des diverses pièces requises à la vérification du respect des prescriptions légales par la recourante. Le bien-fondé de ce troisième contrôle ne prête pas non plus le flanc à la critique. Pour le surplus, la recourante ne conteste pas le décompte des heures effectuées, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui est conforme aux dispositions légales rappelés ci-dessus.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée " frais de contrôle", se révèle également bien fondée.

4.                      Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les décisions attaquées, dans la mesure où elles concernent l'infraction au droit des étrangers et les frais de contrôle, sont confirmées. Le recours dirigé contre le rapport de contrôle du 17 juin 2024 est transmis au DEIEP comme objet de sa compétence. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD) liés aux procédures GE.2024.0235 et PE.2024.0118, ceux concernant la procédure GE.2024.0234 étant laissés à la charge de l'Etat. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Les recours contre les décisions rendues le 17 juin 2024 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail prononçant une sommation à l'encontre de A.________ et mettant à sa charge les frais de contrôle sont rejetés.

II.                      Les décisions rendues le 17 juin 2024 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail prononçant une sommation à l'encontre de A.________ et mettant à sa charge les frais de contrôle sont confirmées.

III.                    Le recours dirigé contre la décision rendue le 17 juin 2024 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail prononçant un avertissement au sens de la LTr est irrecevable et transmis au Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine (DEIEP) comme objet de sa compétence.

IV.                    Les frais judiciaires, par 900 (neuf cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

V.                     Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 décembre 2024

 

Le président:                                                                                            La greffière:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.