TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 22 mai 2025
Composition	M. Raphaël Gani, président, M. Nima Nilipour et M. Pierre-Yves Rochat, assesseurs; M. Loïc Horisberger, greffier.

 

Recourant

A.________, à ********, représentée par FIDUGA Sàrl, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM du 13 janvier 2025 (frais de contrôle; infraction au droit des étrangers) - dossier joint: PE.2025.0022 Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 13 janvier 2025 (Infraction au droit des étrangers) - joint à GE.2025.0035.

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ exploite à Lausanne un établissement de restauration à l'emporter sous l'entreprise individuelle " ****** A.________", inscrite au registre du commerce depuis le ******** 2003.

Les 16 et 26 novembre 2024, l'inspectrice de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM ou l'autorité intimée) s'est rendue à l'établissement de A.________ pour procéder à des contrôles. A cette occasion, elle a constaté la présence de B.________ dans l'établissement, lequel a été aperçu en train de préparer et de servir des clients selon des photographies versées au dossier.

Le rapport de contrôle, daté du 16 décembre 2024 fait état des éléments suivants:

-       C.________, ressortissant syrien au bénéfice d'un permis F, a été employé par le recourant du 1^er mars au 15 octobre 2023. Aucune procédure d'annonce n'a été enregistrée pour cet employé.

-       B.________, ressortissant afghan, a été employé à tout le moins du 12 au 17 novembre 2024 alors même qu'il ne bénéficiait d'aucune autorisation de travail.

-       Tant C.________ que B.________ n'ont pas été annoncés à l'Administration cantonale des impôts (ACI) ce qui pourraient constituer une violation des prescriptions en matière d'imposition à la source.

Par courriel du 27 décembre 2024, agissant par l'intermédiaire de sa fiduciaire, le recourant s'est déterminé sur le rapport de contrôle du 16 décembre 2024. Il a admis avoir employé C.________ du 1^er mars au 15 octobre 2024 (recte: 2023) "pour un salaire brut de 13'447 extrapolé à 21'515". Il a fait valoir que C.________ était marié, avait deux enfants à charge et qu'avec son seul revenu, l'impôt à la source ne pouvait pas être prélevé.  Il a admis que la procédure d'annonce n'avait pas été effectuée. S'agissant de B.________, la fiduciaire du recourant a exposé ce qui suit:

"M. A.________ aurait payé cette personne 150.-. Dès lors le montant de l'impôt à la source est nul et aucune charge sociale n'est obligatoire. On peut considérer cela comme une indemnité ou une action bénévole comme s'est déjà exprimé mon client".

B.                     Le 13 janvier 2025, la DGEM a rendu une décision intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a sommé le recourant de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois. Elle a mis par ailleurs à la charge du recourant un émolument administratif de 250 francs.

Par décision distincte du 13 janvier 2025, intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge du recourant les frais occasionnés par les contrôles effectués le 16 et le 26 novembre 2024, par 1'650 fr., correspondant à 11 heures de travail détaillées comme suit: 1 heure pour les déplacements, 2 heures et 40 minutes pour les contrôles in situ, 3 heures et 40 minutes pour l'instruction (examen de pièces, notamment), 40 minutes pour les vérification auprès des instances concernées et 3 heures pour la rédaction de courriers. La DGEM a retenu que le recourant n'avait pas respecté ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation, conformément au droit des étrangers, des assurances sociales et de l'imposition à la source.

C.                     Par acte du 7 février 2025, par l'intermédiaire de sa fiduciaire, le recourant a déféré ces deux décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant en substance et sous suite de frais et dépens, à leur annulation.

Les causes ont été enregistrées sous la référence PE.2025.0022 s’agissant de l’infraction et sous la référence GE.2025.0035 pour ce qui concerne les frais de contrôle. Après le paiement des avances de frais, le juge instructeur a joint les causes par décision incidente du 19 février 2025. Le Service de la population (ci-après: le SPOP ou l'autorité concernée) a renoncé à se déterminer. Dans sa réponse du 11 mars 2025, la DGEM a conclu au rejet des recours.

Le recourant n'a pas répliqué dans le délai qui lui avait été imparti pour se faire.

Considérant en droit:

1.                      Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1^er de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, ce dernier applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant, qui est atteint par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.                                La première décision dont est recours somme le recourant de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d’œuvre étrangère, sous la menace de rejeter toute future demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par le recourant pour une durée variant d'un à douze mois, au motif que ce dernier a occupé à son service un ressortissant étranger (B.________) qui n’était pas en possession de l'autorisation nécessaire.

a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour, qu'il doit solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

La notion d'activité lucrative salariée est précisée à l'art. 1a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), libellé comme suit:

¹ Est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire.

² Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair.

Le ch. 4.1.1 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations relatives au séjour avec activité lucrative (dans leur version d'octobre 2013, actualisée le 1^er avril 2025; ci-après: les Directives LEI) spécifie encore à cet égard ce qui suit:

"En vue de l’application d’une politique d’admission contrôlée, l’extension donnée à la notion d’activité lucrative (activité lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l’art. 11, al. 2, LEI et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si l’activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, la distinction repose sur des critères objectifs et non subjectifs [cf. ATF 110 Ib 63 consid. 4b].

[...]

Est normalement réputée orientée sur le gain toute activité qui est exercée par un étranger et a un effet sur le marché suisse du travail. Concrètement, la question ne consiste donc pas à savoir si l’étranger va exercer une activité en vue de gagner sa vie en Suisse, mais si son activité sur le marché suisse du travail est en principe exercée contre rétribution."

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur aux sanctions prévues par l’art. 122 LEI. D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) En l'occurrence, le recourant semble contester avoir employé à son service la personne concernée lors du contrôle litigieux. Tout en admettant qu'il a bien versé à celle-ci la somme de 150 fr., il a fait valoir au cours de la procédure devant l'autorité intimée qu'il s'agissait d'une indemnité ou d'une "action bénévole". Il a toutefois été constaté que la personne concernée a été aperçue en train de préparer des mets et de servir des clients au sein de l'établissement du recourant, ce qui correspond à une activité qui procure normalement un gain. Elle a même perçu une petite rémunération pour cela comme le reconnaît le recourant lui-même. Il s'ensuit que l'activité déployée par la personne concernée au service du recourant constitue bel et bien une activité lucrative soumise à autorisation au sens des art. 11 LEI et 1a al. 2 OASA.

Devant la cour de céans, le recourant soutient qu'il a été induit en erreur par le permis F de la personne concernée. Cela étant, il lui revenait de s'assurer, avant que B.________ entre à son service, que ce dernier disposait d'un titre de séjour lui permettant de travailler, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. Si besoin, il aurait dû se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2a supra). Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement au recourant, sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).

3.                      La deuxième décision litigieuse condamne le recourant au paiement des frais des contrôles effectués les 16 et 26 novembre 2024, par 1'650 francs.

a) L'art. 6 LTN prévoit que l’organe de contrôle cantonal (la DGEM) examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. Selon l'art. 16 al. 1 LTN, ces contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées, le Conseil fédéral réglant les modalités et fixant le montant des émoluments. A cet égard, l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (al. 1). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessaire pour constater l’infraction (al. 2).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le montant de l'émolument est de 150 fr. par heure (art. 44 al. 2 du règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp [RLEmp; BLV 822.11.1]).

b) En l’occurrence, une personne étrangère a œuvré pour le recourant, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Pour ce motif déjà, il se justifie de mettre les frais de contrôle à la charge du recourant qui a enfreint la législation fédérale sur les étrangers et l’intégration. De plus, les contrôles effectués ont également mis en lumière que le recourant n'avait pas respecté ses obligations d'annonce des personnes soumises à l'imposition à la source. Le recourant le conteste.

Concernant la législation sur l’impôt à la source, l’art. 83 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) prévoit que les travailleurs étrangers qui, sans être au bénéfice d’un permis d’établissement, sont, au regard du droit fiscal, domiciliés ou en séjour en Suisse, sont assujettis à un impôt perçu à la source sur le revenu de leur activité lucrative dépendante; en sont exclus les revenus soumis à l'imposition selon l'art. 37a LIFD.

Aux termes de l'art. 37a LIFD, pour les petites rémunérations provenant d'une activité lucrative salariée, l'impôt est prélevé au taux de 0,5 % sans tenir compte des autres revenus, ni d'éventuels frais professionnels ou déductions sociales, à la condition que l'employeur paie l'impôt dans le cadre de la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN; l'impôt sur le revenu est ainsi acquitté.

L'art. 2 al. 1 LTN dispose ce qui suit:

¹Les employeurs peuvent effectuer le décompte des salaires des travailleurs occupés dans leur entreprise conformément à la procédure simplifiée prévue à l’art. 3 si les conditions suivantes sont remplies:

a. le salaire annuel de chaque salarié n’excède pas le salaire minimum fixé à l’art. 7 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité;

b. la masse salariale annuelle totale de tous les salariés n’excède pas le double du montant de la rente de vieillesse annuelle maximale de l’AVS;

c. le décompte des salaires est effectué selon la procédure simplifiée pour tous les salariés.

L'art. 3 al. 1 LTN précise que "les employeurs annoncent les salariés auprès de la caisse de compensation AVS en ce qui concerne l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité, les allocations pour perte de gain, l’assurance-chômage, les allocations familiales, l’assurance-accidents et l’impôt dû en vertu de l’art. 37a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD) et de l’art. 11, al. 4, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID)".

La procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN n'est donc pas automatique. L'employeur doit opter spécifiquement pour cette dernière.

En l'occurrence, le recourant ne conteste pas que C.________, ressortissant syrien au bénéfice d'un permis F, a exercé son activité pour le compte du recourant du 1^er mars au 15 octobre 2023. Le recourant ne prétend pas non plus qu'il aurait opté pour la procédure simplifiée applicable aux prélèvements de l'imposition à la source (art. 37 a LIFD et art. 2 LTN). Domicilié dans le canton de Vaud, C.________ était donc assujetti à l'impôt à la source (art. 83 LIFD et 130 al. 1 LI a contrario). Il s'en suit qu'une annonce aurait effectivement dû intervenir auprès de l'ACI même si le montant de l'impôt aurait pu s'avérer nul compte tenu notamment de la situation familiale de C.________.

C'est donc également à juste titre que l'autorité intimée a retenu que le recourant avait violé à son obligation d'annonce relative à l'imposition à la source.

c) Il convient dès lors d'examiner dans un dernier temps si le montant relatif aux frais du contrôle est justifié. Le recourant considère que tel n'est pas le cas. Il remet en cause le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée.

Il appartient à l'autorité intimée de rendre à tout le moins vraisemblable le fait que le décompte d'heures figurant dans la décision attaquée correspond au travail réellement effectué pour procéder au contrôle et aux mesures qui en ont découlé (cf. arrêts GE.2016.0150 précité consid. 3a/cc; GE.2010.0144 du 4 janvier 2011 consid. 3b). 

A cet égard, le décompte litigieux fait état de 11 heures de travail détaillées comme suit: 2 heures pour les déplacements, 2 heures pour les contrôles in situ, 2 heures pour la collaboration avec les autorités de police, 40 minutes pour l’instruction (examen de pièces, notamment), 1 heure et 20 minutes pour les vérification auprès des instances concernées et 3h00 pour la rédaction de courriers. L'autorité intimée a tout d'abord comptabilisé deux heures forfaitaire pour les déplacements, ce qui n'est manifestement pas excessif pour deux trajets aller-retour effectués sur place. N'apparaissent pas non plus excessives les deux heures consacrées aux deux contrôles sur place. S'agissant de la durée de l'instruction (40 minutes), celle-ci apparaît également raisonnable. Quant aux vérifications opérées auprès des instances concernées, une durée d'une heure et vingt minutes ne peut là encore pas être considérée comme excessive, compte tenu des nombreuses vérifications effectuées que ce soit auprès des caisses d'assurances, de l'ACI ou du SPOP notamment, pas plus que la durée de trois heures dévolue à la rédaction de courriers et d'un rapport. Enfin, on soulignera que le tarif appliqué est conforme à l’art. 44 al. 2 RLEmp. Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant à leur montant.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée, relative aux frais de contrôle, doit aussi être confirmée.

4.                      En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que le recours dirigé contre les deux décisions du 13 janvier 2025 doit être rejeté et les deux décisions attaquées confirmées. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]), qui se monteront, au total pour les deux procédures jointes à 1'000 francs. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Les recours sont rejetés.

II.                               Les décisions rendues le 13 janvier 2025 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail sont confirmées.

III.                    Un émolument de justice de 600 (six cent) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 mai 2025

 

Le président:                                                                                            Le greffier:

                                                                    

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.