TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 17 décembre 2009

Composition

M. Robert Zimmermann, président, MM. Michel Mercier et Jacques Monod, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourante

 

X.______________ SA, à 1.************, représentée par
Me Aurélia RAPPO, avocate à Lausanne. 

  

Autorités intimées

 

Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, à Yverdon,

Fondation des Hôpitaux de la Riviera, à Vevey,

Hôpital du Chablais, à Aigle,

Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique, à Nyon,

Ensemble Hospitalier de La Côte, à Morges,

HDC - Miremont SA, à Aigle,

Fondation de Nant, à Corsier-sur-Vevey,

représentés par Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), à Crissier, représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne-Pully.   

  

Tiers intéressé

 

Y.______________ SA, à 2.************, représentée par Me Christophe WILHELM, avocat à Lausanne. 

  

 

Objet

       Marchés publics  

 

Recours X.______________ SA c/ décision de la Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES) du 24 septembre 2009 adjugeant un achat groupé de 1000 lits médicalisés à Y.______________ SA (lot n° 1)

 

Vu les faits suivants

A.                                La Fédération des hôpitaux vaudois (ci-après: FHV) regroupe treize établissements hospitaliers privés reconnus d’intérêt public au sens des articles 3 et 4 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01):

·         eHnv – Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois (sites: Yverdon, St-Loup, La Vallée, Orbe, Chamblon)

·         HIB – Hôpital Intercantonal de la Broye (sites: Payerne, Estavayer)

·         HR – Hôpital Riviera (sites: Samaritain, Montreux, Providence, Mottex)

·         HDC – Hôpital du Chablais (sites: Monthey, Aigle)

·         GHOL – Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique (sites: Nyon, Rolle)

·         EHC – Ensemble Hospitalier de La Côte (sites: Morges, Aubonne, Gilly)

·         CSSC – Centre de Soins et de Santé Communautaire du Balcon du Jura Vaudois (Ste-Croix)

·         Hôpital du Pays-d'Enhaut (Château-d'Oex)

·         Hôpital de Lavaux (Cully)

·         Clinique Miremont (Leysin)

·         Institution de Lavigny (Lavigny)

·         Fondation Rive-Neuve (Villeneuve)

·         Fondation de Nant (Corsier s/Vevey).

Ces hôpitaux comprennent quelque 1'400 lits de soins aigus (A) et de réadaptation (B; v. art. 3b LPFES).

Le 3 juillet 2009, le Conseil d’Etat a soumis au Grand Conseil un projet de décret accordant un crédit d’investissement de 4'232'600 fr. pour financer en 2009 le remplacement de lits et de tables de nuit dans les hôpitaux privés reconnus d’intérêt public, selon l'art. 26e LPFES. Ce crédit concerne tous les établissements précités, à l’exception de l’Hôpital Intercantonal de la Broye, de l’Hôpital de Lavaux, de l’Hôpital du Pays-d'Enhaut, du Centre de Soins et de Santé Communautaire du Balcon du Jura Vaudois, de l’Institution de Lavigny et de la Fondation de Rive-Neuve.

B.                               Le 17 juillet 2009, la Centrale d'achats des établissements sanitaires (ci-après: CADES), société coopérative dont le but est de favoriser les intérêts économiques de ses membres par l'exploitation d'une centrale d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social, a publié, pour le compte des établissements hospitaliers précités, un appel d’offres portant sur l'acquisition, l’installation et la mise en service de 939 lits médicalisés type A et B avec matelas (lot n° 1), de 61 lits de psychiatrie avec matelas (lot n° 2) et de 1181 tables de nuit (lot n° 3). Le cahier des charges technique (ci-après: CdCtech), remis à chaque soumissionnaire, comprend un descriptif détaillé des besoins en prestations et des matériels souhaités (ch. 2), des exigences en matière de maintenance (ch. 3) et de formation des utilisateurs (ch. 4). A teneur du chiffre 5 (visite/démonstration):

« Des visites de site seront demandées par l’adjudicateur. Le soumissionnaire devra alors proposer de visiter un (ou plusieurs) site(s) de référence choisi(s) en accord avec le référent du site adjudicateur, disposant de l’équipement dans une configuration identique à celle proposée. Ces sites de visite devront être en Suisse, à proximité de l’adjudicateur. Un groupe d’évaluation représentatif de l’établissement acquéreur effectuera la visite. Ces visites de site auront pour but d’apprécier la manipulation des équipements et de tester la maniabilité et l’ergonomie des équipements.

  Les frais de ces visites seront intégralement à la charge du soumissionnaire.

  Au cas échéant, le soumissionnaire doit laisser en test et à ses frais le matériel proposé dans un site choisi par l’adjudicataire (sic!). Dans ce cas, le soumissionnaire veillera à être accompagné par ses spécialistes d’application pour répondre aux questions techniques et aux questions des utilisateurs en terme de fonctionnalités des matériels. »

Au chiffre 10, il était exigé de chaque soumissionnaire que les offres soient complétées et comportent de manière obligatoire, sous peine d’exclusion:

« (…)

·         La liste détaillée de chiffrée, élément par élément, de l’ensemble des matériels proposés pour répondre aux caractéristiques minimales énoncées (cf. descriptif 2 et 3) avec la liste chiffrée des équipements complémentaires qu’il conseille

·         Les réponses aux besoins énoncés dans le présent cahier des charges

·         Les réponses aux questionnaires techniques (sous forme papier et électronique : fichier Word)

·         Les propositions de contrats de maintenance

·         La fiche récapitulative des prix complétée en Annexe C

·         Un planning de l’ensemble des opérations depuis la commande jusqu’à la formation (reprise des lits devant être remplacés, livraisons, installations, mise en service, formations) avec indication des principaux intervenants

·         La documentation commerciale et technique des équipements proposés

·         Les manuels techniques et d’utilisation (papier ou électronique). Ces documents seront retournés aux candidats non retenus s’ils en expriment le souhait

·         Le certificat de marquage CE « Dispositifs médicaux » et les renseignements s’y rapportant

·         L’ensemble du dossier sous forme informatique (dossier PDF) sous clé USB(…) »

Dans le cahier des charges administratif (ci-après: CdCadm), il était précisé que les soumissionnaires avaient la faculté de présenter une offre pour chacun des trois lots séparément, pour les trois ensemble ou pour les lots nos 1 et 2. Les variantes étaient admises, à condition d’être présentée séparément mais simultanément à l’offre de base. Un délai au 26 août 2009 a été imparti pour la remise des offres. Chaque soumissionnaire devait produire des documents attestant de sa qualification pour la réalisation du marché et joindre une liste des sites équipés du matériel proposé. Il devait en outre produire la preuve de l’existence d’un mode reconnu de gestion de la qualité ou la certification de la qualité de l’entreprise. Les critères d’adjudication suivants ont été retenus avec leur pondération:

« (…)
a)           Respect du cahier de charges                                                               30%
b)           Coût d’acquisition/d’exploitation sur 15 ans et conditions financières        30%
c)           Niveau technique du produit                                                                  20%
d)           Conditions de maintenance                                                                   20%

(…) »

Il était précisé que la notation du prix se ferait selon la méthode N3 recommandée par la Conférence romande sur les marchés publics (CROMP).

C.                               Dans le délai prescrit, quatre entreprises ont déposé des offres pour chacun des trois lots, les trois lots ensemble et les lots nos 1 et 2, à savoir: X.______________ SA, Z.______________ SA, Y.______________ SA et A.______________ AG. X.______________ SA et Y.______________ ont en outre présenté une variante pour les trois lots. B.______________ et C.______________ AG, pour leur part, n’ont offert que pour les lots n° 2, respectivement n° 3. A l’ouverture des offres, le 27 août 2009, les prix suivants ont été offerts:

soumissionnaire

Lots n° 1 & 2

Lots nos 1, 2 & 3

Lots nos 1, 2 & 3/variante

X.______________

4'279'994,00

5'212'729,00

4'403'427,00

Z.______________

4'841'929,65

6'260'372,85

 

Y.______________

3'529'635,10

4'495'409,65

 

A.______________

4'892'592,23

6'270'018,13

 

soumissionnaire

Lot n° 1

Lot no 2

Lot no 3

C.______________

 

 

1'125'254,45

X.______________

4'096'016,00

183'978,00

932'735.00

Z.______________

4'512'144,20

329'785,45

1'418'443,25

Y.______________

3'343'294,50

186'340,60

965'774,55

B.______________

 

150'569,00

 

A.______________

5'043'777,50

307'580,80

1'551'593,08

Des visites de sites ont été mises sur pied du 8 au 11 septembre 2009. La matinée du 8 septembre 2009 a été consacrée à A.______________ pour les lots 1 et 3, présentés à l’Hôpital de la Riviera. L’après-midi a été réservé à Y.______________, pour les lots 1, 2 et 3 ; les évaluateurs se sont rendus à l’Hôpital Ophtalmique, à Lausanne où un lit «Eleganza Smart» et une table de nuit «Eleganza Classic» leur ont été présentés; ils se sont déplacés ensuite à l’Hôpital de Morges pour y examiner un lit «Eleganza Smart 3», dernière génération, déposé en test. La matinée du 9 septembre 2009 a été réservée pour la visite du show-room de C.______________, à 1.*************, pour l’évaluation des tables de nuit offertes (lot n° 3) et l’après-midi, consacré au matériel offert par Z.______________ (lots 1, 2 et 3), à l’Hôpital de Nyon. Le 10 septembre 2009, les évaluateurs ont visité le site proposé par B.______________ (lot n° 2). Le 11 septembre 2009, les évaluateurs se sont déplacés dans les sites proposés par X.______________, soit à l’Hôpital de Neuchâtel (lots nos 1 et 2), puis à l’Hôpital de Cery (lot n° 2).

Chaque évaluateur présent détenait un protocole de test par lequel il attribuait une note de 1 à 5 pour chacun des critères relatifs au lot n° 1 à savoir: mouvement en élévation/abaissement/plicature, utilisation de la commande, ergonomie des barrières, utilisation des accessoires, confort du patient, nettoyage et maintenance technique. A l’issue de ces visites, le groupement d’évaluateurs s’est réuni et a attribué les notes suivantes au regard des quatre critères d’adjudication (l’offre Y.______________ concernait des barrières ¾ en standard):

 

Respect du

cahier des charges

Coût d’acquisition/

d’exploitation s/10 ans

Niveau technique

du produit

Conditions de

maintenance

 

soumissionnaire

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

total

A.______________

3.59

30%

1.08

1.69

30%

0.51

2.90

20%

0.58

2.50

20%

0.50

2.66

Y.______________

3.64

30%

1.09

4.69

30%

1.41

4.35

20%

0.87

3.40

20%

0.68

4.05

X.______________

3.88

30%

1.16

2.53

30%

0.76

4.45

20%

0.89

3.30

20%

0.66

3.47

Z.______________

3.49

30%

1.05

2.21

30%

0.66

3.75

20%

0.75

2.40

20%

0.48

2.94

Avec la variante Y.______________ (plus-value ½ barrières et matelas hospisoft), les notes suivantes ont été attribuées:

 

Respect du

cahier des charges

Coût d’acquisition/

d’exploitation s/10 ans

Niveau technique

du produit

Conditions de

maintenance

 

soumissionnaire

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

total

A.______________

3.59

30%

1.08

2.33

30%

0.70

2.90

20%

0.58

2.50

20%

0.50

2.86

Y.______________

3.64

30%

1.09

4.69

30%

1.41

4.35

20%

0.87

3.40

20%

0.68

4.05

X.______________

3.88

30%

1.16

3.74

30%

1.12

4.45

20%

0.89

3.30

20%

0.66

3.83

Z.______________

3.49

30%

1.05

3.12

30%

0.93

3.75

20%

0.75

2.40

20%

0.48

3.21

 

Le résultat final de la synthèse de l’évaluation se présente comme suit:

a)

Offre Y.______________ de base

Critères

A.______________

Y.______________

X.______________

Z.______________

Respect du cahier

des charges

 

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

 

30%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

 

 

3.97

2.45

3.79

3.20

3.99

3.55

3.70

2.85

 

 

2.97

0.61

2.84

0.80

2.99

0.89

2.78

0.72

 

 

3.59

3.64

3.88

3.49

Coût d’acquisition/

Coût d’exploitation s/

 

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

10 ans et conditions financières

30%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

 

 

1.46

3.75

5.00

1.92

2.72

0.82

2.03

3.80

 

 

1.31

0.38

4.50

0.19

2.45

0.08

1.83

0.38

 

 

1.69

4.69

2.53

2.21

Niveau technique du produit

20%

2.90

4.35

4.45

3.75

Conditions de maintenance

20%

2.50

3.40

3.30

2.40

 

 

 

b)

Offre Y.______________ avec plus-value ½ barrières

Critères

A.______________

Y.______________

X.______________

Z.______________

Respect du cahier

des charges

 

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

 

30%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

 

 

3.97

2.45

3.79

3.20

3.99

3.55

3.70

2.85

 

 

2.97

0.61

2.84

0.80

2.99

0.89

2.78

0.72

 

 

3.59

3.64

3.88

3.49

Coût d’acquisition/

Coût d’exploitation s/

 

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

10 ans et conditions financières

30%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

 

 

2.18

2.45

3.79

3.20

4.06

0.82

3.04

3.80

 

 

1.96

0.61

2.84

0.80

3.66

0.08

2.74

0.38

 

 

2.33

4.69

3.74

3.12

Niveau technique du produit

20%

2.90

4.35

4.45

3.75

Conditions de maintenance

20%

2.50

3.40

3.30

2.40

D.                               Le 8 septembre 2009, le Grand Conseil a adopté le projet de décret du Conseil d’Etat.

Par décision du 24 septembre 2009, la CADES a adjugé le lot n° 1 à Y.______________ SA pour un montant de 3'343'294 fr.50, soit l’offre de base.

E.                               X.______________ SA a recouru contre cette décision dont elle demande l’annulation. La CADES et Y.______________ SA proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. X.______________ SA et Y.______________ SA se sont opposées à la consultation de leurs offres respectives.

F.                                Par décision incidente du 28 octobre 2009, le magistrat instructeur a confirmé l’effet suspensif provisoirement accordé au recours. Par décision incidente du 26 novembre 2009, il a rejeté la demande de levée de l’effet suspensif de la CADES.

G.                               Le Tribunal cantonal a tenu audience le 7 décembre 2009, au cours de laquelle il a recueilli les explications des parties et de leurs représentants, soit, pour X.______________ SA, D._____________, E._____________ et F._____________, assistés de Me Aurélia Rappo, avocate à Lausanne, pour la CADES, G._____________ et H._____________, assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Pully, pour l’adjudicataire I._____________ et J._____________, assistés de Me Christophe Wilhelm et Sandra Gerber, avocats à Lausanne. K._____________, représentant de L._____________, fabricant du lit offert par Y.______________ SA a également été entendu aux côtés de ceux-ci.

H.                               A l’issue de l’audience, le tribunal a délibéré à huis clos, par voie de circulation. Avec l’accord des parties, le dispositif du présent arrêt leur a été notifié le 8 décembre 2009.

Considérant en droit

1.                                a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le règlement d’application y relatif (RMP; RSV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).

2.                                Bien que cette question n’ait été évoquée par aucune des parties, il importe cependant, à titre préliminaire, de vérifier que les autorités intimées puissent être considérées comme un pouvoir adjudicateur au sens de la législation applicable en matière de marchés publics, d’une part, et que le présent marché soit bien soumis à la procédure en la matière, d’autre part.

a) La CADES est une société coopérative de droit privé; elle exploite une centrale d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social. Des sept établissements hospitaliers de droit privé, qui se sont regroupés pour la mise en œuvre du présent marché, elle détient le mandat d’adjuger celui-ci. Il n'est pas évident à première vue qu’elle-même ou les sept établissements doivent être considérés comme un pouvoir adjudicateur soumis à l'accord international sur les marchés publics (accord GATT-OMC, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 – AMP; RS 0.632.231.422). L'art. I chiffre 1 AMP renvoie sur ce point à l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de ce dernier. L'annexe II, qui vise les entités des gouvernements sous-centraux (soit notamment des cantons), ne mentionne en effet pas d'organismes de droit privé; quant à l'annexe III, il concerne tout la fois les pouvoirs publics (soit des régies) et des entreprises publiques des secteurs de l'eau, de l'électricité, des transports par chemin de fer, notamment. On ne se trouve cependant pas dans une telle hypothèse en l'espèce (à ce sujet v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 478 ss). La même question se pose s'agissant de l’AIMP; là également, l'art. 8 al. 1 ne vise nullement le cas d'une société coopérative de droit privé. En revanche, l'accord est applicable, au regard de l'art. 8 al. 2 de ce texte, lorsque le coût total du marché concerné est subventionné à plus de 50% par la Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l'al. 1 let. a et b (soit notamment l'Etat et les collectivités de droit public auxquelles il participe, let. a, et les communes, let. b). Tel pourrait être le cas en l’occurrence des sept établissements hospitaliers, sans toutefois qu’il soit nécessaire d’instruire sur ce point.

b) Cette question a trait à vrai dire à ces sept établissements et non à la CADES, simple mandataire. En effet, il ne fait guère de doute que ces sept hôpitaux relèvent de l'art. 1er al. 1 LVMP qui régit les marchés publics, non seulement, du canton, des communes et des associations intercommunales (let. a), mais également des autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel (let. b). Cette disposition doit être interprétée en ce qu’elle vise toutes les entités chargées de l’exécution d’un tâche publique et, parmi celles-ci, les organismes de droit privé auxquels une telle tâche aurait été déléguée (v. sur ce point, Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs, in AJP/PJA 9/2008 p. 1107 et ss, not. 1108-1109). L’art. 6a al. 1 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) confère au Conseil d'Etat le soin de confier à des organismes indépendants (corporations et établissements publics ou privés) l'exécution de tâches qui concernent l'exploitation d'établissements sanitaires ou de formation. Or, cette tâche a bien été confiée aux sept établissements concernés par le présent marché, à savoir eHnv, HR, HDC, GHOL, EHC, Clinique Miremont et Fondation de Nant, tous établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public au sens de l’art. 3 al. 1 ch. 3 et 4 al. 1 LPFES. La qualité de pouvoir adjudicateur en l’espèce ne saurait par conséquent leur être déniée.

c) Au surplus, la valeur estimée du marché dépassant très largement la valeur-seuil déterminante, il va de soi qu'une procédure ouverte ou sélective était nécessaire en l'occurrence (v. notamment, art. 7 al. 1, 12 al. 1 AIMP, 7 al. 1 LVMP, 6 et 7 RMP).

3.                                a) Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).

Le pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération (art. 13 let. l RMP; v. arrêts GE.2007.0077, précité, consid. 3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les références citées). En outre, lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une importance particulière, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d; arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci sont inhérents au critère principal, qu’ils servent uniquement à concrétiser; est réservé toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249; 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; 2P.118/2003 du 1er décembre 2003, consid. 3.3; 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3; arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3c; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in RDAF 2004 p. 292ss). Une éventuelle violation du principe de la transparence sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêt GE.2007.0077 précité, consid. 3c, et les arrêts cités). Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif s’était rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

b) Conformément à l’art. 32 RMP, une offre peut être exclue, notamment: lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (1er tiret, let. a) ou lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (2ème tiret, let. a, 1ère phrase). Dès lors, le soumissionnaire qui ne remplit pas un critère d’aptitude ou d’adjudication doit en principe être exclu du marché. On doit tout au plus réserver les limites résultant du formalisme excessif (v. Denis Esseiva, in DC 4/2007 p. 202, note ad S51). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées).

Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En principe, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas nécessairement l'invalidité de l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 6.2, réf. citée). Ainsi, lorsque le défaut mis en exergue doit être considéré comme véniel, il est en règle générale excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure d’adjudication, sans avoir préalablement invité l’auteur à corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3; décisions de la Commission fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33; v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en revanche, l’offre s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans la procédure, elle peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne heurte les principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif (ATAF B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité, consid. 6.2).

4.                                Pour la recourante, l’offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue dans la mesure où, lors des visites de site mises sur pied, elle n’a pas présenté aux évaluateurs le modèle de lit finalement adjugé, mais un autre modèle.

a) Conformément à l’art. 5 CdCtech, des visites de site ont été organisées par l’autorité intimée. Le mardi 8 septembre 2009, la matinée a été consacrée au matériel offert par A.______________ pour les lots 1 et 3 à l’Hôpital de la Riviera. L’après-midi a été consacré au matériel offert par Y.______________ pour les lots 1, 2 et 3, à l’Hôpital Ophtalmique, à Lausanne pour un lit «Eleganza Smart» et une table de nuit «Eleganza Classic», puis à l’Hôpital de Morges pour un lit «Eleganza Smart 3», dernière génération, déposé en test. La matinée du mercredi 9 septembre 2009 a été réservée pour la visite du show-room de C.______________ AG, à 1.*************, pour l’évaluation des tables de nuit offertes (lot n° 3) et l’après-midi, consacré au matériel offert par Z.______________ (lots 1, 2 et 3), à l’Hôpital de Nyon. Le jeudi 10 septembre 2009 était réservé pour une visite de site pour évaluer les lits offerts par B.______________ (lot n° 2). La journée du vendredi 11 a été consacrée en majeure partie à X.______________; le matin, à l’Hôpital de Cery (lot n° 2), l’après-midi, à l’Hôpital de Pourtalès, à Neuchâtel (lots nos 1 et 3); entre ces deux visites, les évaluateurs se sont déplacés à l’Hôpital du Locle pour une visite concernant A.______________.

L’adjudicataire a offert deux versions du lit «Eleganza Smart 3», l’une avec des barrières latérales ¾, l’autre avec des demi-barrières. En audience, les représentants de la CADES ont confirmé que modèle de lit «Eleganza Smart 3» avait été adjugé dans sa version standard, soit avec des barrières latérales ¾; le modèle de lit doté de demi-barrières impliquerait, quant à lui, une plus-value de 280 fr. de plus par objet. Le choix d’un lit avec barrières ½ ou ¾ reviendra au final à chaque hôpital, au moment de la commande. La recourante soutient cependant que la procédure, telle qu’arrêtée par les documents d’appel d’offres, n’aurait pas été respectée, notamment s’agissant de l’art. 5 CdCtech. Il ressort du premier paragraphe de cet article que chaque soumissionnaire devait proposer au pouvoir adjudicateur une visite de site dans un établissement sanitaire disposant de l’équipement dans une configuration identique à celle offerte, afin que les évaluateurs puissent apprécier la manipulation des équipements proposés, tester leur maniabilité et leur ergonomie. Or, la visite de site organisée par l’adjudicataire a débuté à l’Hôpital Ophtalmique, établissement doté en lits du modèle «Eleganza Smart»; les différentes variantes de ce modèle de base ont été présentées. Le groupe d’évaluateurs s’est ensuite déplacé à l’Hôpital de Morges, où un lit «Eleganza Smart 3» a été présenté avec demi-barrières. Au groupe présent à l’Hôpital Ophtalmique s’est adjoint un représentant de l’Hôpital de Morges, de sorte que neuf à quatorze personnes se trouvaient sur place.

La recourante soutient que le lit visible sur le site proposé par l’adjudicataire à l’Hôpital Ophtalmique, à Lausanne, modèle «Eleganza Smart», était différent de celui offert par celui-ci, soit le modèle «Eleganza Smart 3». L’autorité intimée elle-même reconnaît que ce dernier modèle, quoiqu’offert par l’adjudicataire, n’est du reste pas encore installé en Suisse. Les représentants de l’adjudicataire ont reconnu que la dernière version du lit «Eleganza Smart 3», soit avec demi-barrières, avait été présentée aux évaluateurs lors de leur visite à l’Hôpital de Morges. L’adjudicataire explique toutefois que ce lit constituerait la version améliorée la plus récente du modèle de base «Eleganza Smart» dont le site de l’Hôpital Ophtalmique était doté; outre son design, il se différencierait du modèle de base par son système de barrières latérales. Ses représentants ont expliqué que la seule différence entre les deux modèle de lits «Eleganza Smart» tenait dans la dimension des barrières; dans la dernière version, celles-ci seraient adaptées aux normes en vigueur. Il est par ailleurs normal, selon eux, de présenter le lit complet avec toutes les options, afin que l’adjudicateur puisse faire son choix en toute connaissance de cause. Il est vrai que l’art. 5 § 1 CdCtech exigeait du soumissionnaire de proposer une visite d’un site déjà doté de l’équipement proposé, ce qui n’était en l’espèce pas le cas de l’Hôpital Ophtalmique, doté de la version précédente du modèle de lit offert par l’adjudicataire. On ne saurait déduire pour autant qu’il était interdit aux soumissionnaires d’offrir un équipement innovant, dont aucun site n’était encore doté au moment où les visites ont été organisées. Or, tel était le cas du lit «Eleganza Smart 3», puisque l’adjudicateur ajoute à cet égard que 380 des 1'500 lits de ce dernier modèle, adjugés, doivent être livrés au réseau Santé Valais avant la fin de cette année. A défaut, l’art. 5 § 3, qui permettait aux évaluateurs de tester un échantillon de l’équipement offert, n’aurait du reste guère de sens. La recourante se plaint de ce que les évaluateurs se soient en outre déplacés à l’Hôpital de Morges pour tester le lit «Eleganza Smart 3»; elle perd de vue à cet égard la portée de ce troisième paragraphe, dont on ne retire à tout le moins que l’adjudicataire aurait retiré un avantage générateur de discrimination à l’endroit de ses concurrents.

b) En outre, la recourante soutient que le modèle «Eleganza Smart 3» ne répondrait pas aux spécifications techniques définies dans les documents d’appel d’offres.

Il était exigé de chaque soumissionnaire d’offrir des lits d’hôpitaux conformes à la future norme IEC 60601-2-52 (art. 2.4 CdCtech). A cet égard, l’équipement offert par l’adjudicataire est produit par ************, à ************/République tchèque, et commercialisé par L._____________, à ************/ Allemagne. L’attestation produite certifie qu’il répond à la norme actuelle IEC 60601-2-38 (norme 38), qui sera remplacée au second semestre 2010 par la future norme IEC 60601-2-52 (norme 52), laquelle s’appliquera concurremment avec la norme 38, puis seule à compter du 1er janvier 2013. Or, s’agissant de cette norme 52, seule une attestation interne de conformité a été produite. La recourante prétend que, lors de mises en soumissions antérieures, cet équipement aurait été écarté par les évaluateurs désignés par les hôpitaux neuchâtelois et genevois. Elle ne fournit cependant aucun élément sérieux à l’appui de cette allégation, si ce n’est qu’en septembre 2008, deux lots sur sept ont été, certes, adjugés à Y.______________, mais pour le modèle de base «Eleganza Smart». Les représentants de l’adjudicataire ont expliqué que le modèle de lit adjugé était doté d’une extension pour accueillir les patients dont la taille est supérieure à 180 cm. Sans extension, le lit adjugé s’avère conforme. Après extension, la distance entre la barrière du lit et le panneau se situerait entre 19 et 21 cm, alors que la norme 38 exige une distance maximale de 6 cm ou minimale de 23,5 cm. La recourante rappelle à cet égard que la norme 52 introduit, par surcroît, une modification s’agissant de l’espace entre la barrière du lit et le panneau, faisant passer la distance minimale de 23,5 à 32 cm. Or, selon elle, le lit adjugé s’avérerait non conforme tant au regard de la norme 38 que la future norme 52, ce que conteste en revanche la recourante pour qui cette dernière norme ne ferait aucune référence à l’extension. Selon ses explications, la conformité, au regard de la norme, du lit avec toutes ses extensions et ses accessoires fait l’objet d’une interprétation de la part des organismes de certification. Les représentants de la CADES ont abondé en ce sens, ajoutant que le respect de la norme devait s’apprécier lit non allongé.

Pour la recourante, l’offre de l’adjudicataire devait être exclue pour non-conformité aux spécifications techniques, aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours. Elle a du reste requis à cet effet la mise en œuvre d’une expertise des lits offerts par elle-même et l’adjudicataire aux fins d’établir leur conformité ou leur non-conformité aux normes 38 et 52. En réalité, le débat se situe sur un autre plan. On a vu que les documents d’appel d’offres exigeaient, à juste titre, des soumissionnaires qu’ils proposent des lits conformes à la future norme 52 (art. 2.4 CdCtech); en effet l’équipement offert est destiné à durer jusqu’en 2025. En audience, les représentants de la CADES ont expliqué que la preuve de la conformité s’était faite au regard de la norme 38 uniquement; il était attendu de chaque soumissionnaire qu’il joigne à son offre une copie de cette certification. S’agissant de la norme 52 en revanche, partant du principe que la certification par un organisme indépendant était prématurée, cette norme n’étant pas encore entrée en vigueur, la CADES s’est contentée d’un simple engagement de chaque soumissionnaire de fournir un équipement en conformité. Les évaluateurs se sont basés sur les documents internes fournis par les soumissionnaires et ces documents ont été analysés, sans qu’aucune vérification de cette conformité ne soit faite sur place. Dès lors, pour la CADES, tant le lit adjugé que celui offert par la recourante respectaient la future norme 52. Or, cette procédure, bien peu formaliste, s’avère insuffisante et surtout non conforme aux documents d’appel d’offres. Il appartenait en effet à la CADES de vérifier que chaque offre respecte le cahier des charges; il s’agissait là du reste d’un critère à part entière. A teneur du CdCtech, la conformité des lits offerts à la future norme 52 devait être non seulement prise en considération mais, par surcroît, établie. Dès lors, la CADES ne pouvait pas se contenter sur ce point d’une simple déclaration unilatérale de chaque soumissionnaire. La visite du site devait également lui permettre de vérifier que chaque modèle présenté réponde à cette norme. En l’état de la procédure, faute de vérification, il est impossible à la Cour de dire si le modèle offert par l’adjudicataire ou celui offert par la recourante sont conformes au cahier des charges et respectent cette spécification technique.

Dès lors, le débat n’a pas trait ici à l’exclusion d’une offre, mais à l’évaluation de celle-ci par le pouvoir adjudicateur. La décision doit purement et simplement être annulée pour ce premier motif.

5.                                La recourante critique la procédure suivie en l’occurrence sous un autre aspect. Elle soutient que le groupe d’évaluateurs ayant visité les sites dotés des équipements offerts par elle-même, le 11 septembre 2009 à Cery et à Neuchâtel, n’était pas représentatif des établissements hospitaliers représentés par la CADES. Or, c’est sur la base de l’appréciation des évaluateurs présents sur le site que le critère d’adjudication n° 3 (niveau technique du produit) a été noté. Ce grief a également trait à une violation du principe de transparence; la recourante se plaint en quelque sorte de ce que le résultat final serait le fruit, sur ce volet également, d’une procédure empreinte de discrimination à son endroit.

a) L’article 5 § 1 CdCtech annonçait à cet égard que la visite de site serait effectuée par « un groupe d’évaluation représentatif de l’établissement acquéreur ». Les soumissionnaires ignoraient cependant la composition dudit groupe avant que ne débutent les visites de site. Le moyen n’est donc pas invoqué de façon tardive. Cela étant, on peut légitimement s’interroger sur la pertinence de ce grief. Des quatre offres en concurrence, celle de la recourante a été la mieux notée pour les deux critères dont l’évaluation faisait suite à cette visite; des notes de 3,88, respectivement 4,45, lui ont été attribuées aux critères 1 et 3, à savoir le respect du cahier des charges et le niveau technique du produit. Comme le relève le pouvoir adjudicateur, c’est après la notation des critères 2 et 4 relatifs aux coûts et aux conditions de maintenance, que le résultat s’est inversé en faveur de l’adjudicataire. La recourante n’est donc guère fondée à se plaindre du manque de compétence des évaluateurs, sauf à soutenir que son offre aurait été insuffisamment notée ou que l’offre de l’adjudicataire l’aurait été de façon trop généreuse. A cela s’ajoute que le pouvoir adjudicateur est libre de s’organiser comme il l’entend pour la mise en œuvre de la procédure d’adjudication, l’évaluation des offres notamment. La seule contrainte qui lui est imposée à cet égard est de se conformer à ce qui a été annoncé aux soumissionnaires. L’art. 5 § 1 CdCtech a bien été respecté et le groupe d’évaluateurs mis en œuvre le 11 septembre 2009 était suffisamment représentatif des hôpitaux représentés par la CADES. Les quatre personnes présentes sur le site de l’Hôpital de Pourtalès étaient au demeurant compétentes pour apprécier les qualités techniques de l’offre de la recourante; mandatées par les établissements concernés, elles occupent les fonctions respectives de directeur logistique, responsable des soins, responsable technique et chargé de sécurité. Enfin, on ne voit pas en quoi la recourante aurait été victime de discrimination au regard des visites de site de ses concurrents, ce d’autant moins que son offre a été la mieux notée pour les critères techniques. Une partie non négligeable des évaluateurs provenait de l’Hôpital de la Riviera, établissement abondamment doté en produits fournis par la recourante.

La recourante se plaint en outre de n’avoir pas pu se préparer de façon efficace à cette visite de site, dès lors que l’identité des participants ne lui a pas été communiquée à l’avance. Cette question relève également de la liberté du pouvoir adjudicataire de s’organiser selon sa propre volonté. Le principe de transparence n’exige pas de communiquer à l’avance aux soumissionnaires le nom des évaluateurs. De surcroît, rien n’indique que la recourante aurait été victime, sur ce point, de discrimination; toutes les offres ont été traitées sur pied d’égalité.

b) Ceci étant, il n’est pas certain que toutes les offres aient été jugées à une aune rigoureusement comparable. En consultant la grille, on s’aperçoit en effet que vingt-huit personnes étaient présentes le 8 septembre 2009 pour évaluer le lit offert par Y.______________ et noter l’offre de ce soumissionnaire au critère n° 3; il est du reste possible que certaines personnes aient évalué celui-ci, après coup, hors la présence de Y.______________. En comparaison, quatorze personnes seulement ont évalué celui offert par la recourante. Or, les notes techniques devaient être attribuées sur la base de la moyenne des notes données par les participants. Cela implique, dans le cas de l’adjudicataire, qu’une note faible au critère n° 1, s’agissant du sous-critère de l’évaluation des utilisateurs sur le site, a nécessairement eu un impact plus limité sur la note finale que dans le cas de la recourante. Ainsi, on voit, par exemple, que l’un des évaluateurs a gratifié d’un 2, tant le lit offert par la recourante que celui offert par l’adjudicataire pour l’ergonomie des barrières. Dans le second cas, cette note, par l’effet de la dilution résultant du nombre élevé des évaluateurs, a eu un moindre effet que dans le premier cas. Cette informalité s’avère clairement discriminatoire. Certes, l’offre de la recourante a reçu des meilleures notes que celle de l’adjudicataire au critère n° 1. Ainsi, à supposer même que la recourante reçoive la note maximale pour le premier sous-critère, elle obtiendrait 1,39 pour le critère n° 1 au lieu de 1,16 {(5 x 75% = 3,75) + (3,55 x 25% = 0,88) x 30%}. Or, au final, avec 0,23 points supplémentaires, elle ne comblerait pas pour autant son retard sur l’adjudicataire. L’autorité intimée ne peut cependant pas démontrer que ce vice, rédhibitoire, est en réalité sans effet sur le résultat final. Il n’est pas exclu qu’il ait eu pour effet de surévaluer l’offre de l’adjudicataire. Les notes finales pour ce critère s’avèrent en conséquence inexploitables, de sorte que le résultat doit de toute façon être ajusté. Cela conduit également à l’annulation de la décision attaquée. Il appartiendra à la CADES de faire en sorte que chaque offre en concurrence soit évaluée par un groupe composé de façon comparable, ceci tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif.

c) La recourante prétend ignorer la manière dont les critères d’adjudication ont été appréciés et pondérés lors des visites de site. Avant d’examiner ce grief, on relève, d’emblée, que la procédure est entachée sur ce point d’un vice qui pourrait s’avérer rédhibitoire. Les quatre critères d’adjudication étaient sans doute annoncés dans les documents d’appel d’offres, ainsi que leur pondération, de même que l’échelle des notes. Or, il s’avère que les deux premiers critères ont été subdivisés, les sous-critères étant eux-mêmes pondérés.

Les sous-critères ayant trait aux critères nos 1 et 2 n’ont pas été annoncés, ni leur pondération. Sans doute, la publication n’est pas exigée lorsque les sous-critères sont inhérents au critère principal qu’ils servent uniquement à concrétiser. Tel est le cas en l’occurrence. Le cahier des charges technique fournit de nombreuses indications qui permettaient aux soumissionnaires de se rendre compte que les deux premiers critères se subdivisent en plusieurs éléments que le pouvoir adjudicateur se réservait la faculté d’évaluer de façon séparée. Dès lors, il n’échappait pas aux soumissionnaires que, dans le respect du cahier des charges, entrait en considération aussi bien l’évaluation des équipements et des accessoires (CdCtech, ch. 2.4) à l’issue des visites de site (ch. 5) que le respect des conditions du cahier des charges techniques dans leur globalité, le premier élément entrant pour trois quarts dans la note finale du critère. S’agissant du critère du prix en revanche, une constatation différente s’impose. S’il paraît évident que ce critère est, par définition, subdivisé entre les coûts d’acquisition et les coûts d’exploitation sur dix ans, il reste que le premier pèse sur la note finale à raison de 90%, ce que les soumissionnaires ignoraient. On peut sérieusement se demander dans cette situation si l’adjudicateur n’a pas accordé ici une telle importance à ce sous-critère des coûts d’acquisition qu’il équivaut en réalité à un critère publié. Ce motif entraîne également l’annulation de la décision attaquée.

6.                                La recourante critique également la décision attaquée sous l’angle matériel; pour elle, le résultat final serait entaché d’arbitraire, dès lors qu’il n’est pas « traçable ».

a) Sur le plan matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).

b) Bien qu’elle ait été mieux notée que l’adjudicataire, 0,24 point les séparant, la recourante critique la note que son offre a reçue pour le critère n° 1. Elle s’en prend à la note reçue après l’évaluation par les utilisateurs sur le site. Elle fait valoir que l’un des membres du groupe d’évaluateurs, M._____________, de l’Hôpital Riviera, aurait confondu en quelque sorte le modèle «Total Care», soit un lit très sophistiqué, également fourni par la recourante, avec lequel elle aurait l’habitude de travailler, avec le modèle «Avant-Guard 1’200», proposé dans l’offre. M._____________ aurait donné la note 2 à la maintenance technique, sous le prétexte erroné que le service technique ne peut intervenir sur ce dernier modèle, ce qui génère des coûts importants. Elle soutient que la notation serait empreinte d’une erreur qu’il y aurait lieu, soit de corriger, soit d’annuler purement et simplement. Ce sous-critère était subdivisé de la manière suivante:

Evaluation des utilisateurs sur sites

Coefficient

1a

Soins

50%

1b

Nettoyage

25%

1c

Maintenance

25%

 

Total :

100%

La recourante, qui, pour ce sous-critère, a reçu au total la note de 3.99, critique la note dont son offre a été gratifiée pour la maintenance technique (1c), soit 3,67 (0,92 points). Au critère n° 4 (conditions de maintenance), la CADES attendait de recevoir des garanties sur la disponibilité des pièces détachées pendant quinze ans, ce qui n’est pas évalué ailleurs. La notation de ce critère-ci n’est pas mise en cause. Quant à la maintenance proprement dite au sous-sous-critère 1c, il s’agissait pour les soumissionnaires d’offrir un service après-vente aux hôpitaux en cas de commandes de pièces. La recourante fait valoir qu’une mauvaise compréhension est à l’origine de la faible note qu’elle a reçue sous 1c. Elle a établi un contrat de maintenance et s’est fondée sur le contenu du cahier des charges qui l’obligeait à fournir les prix indiqués. Or, l’offre de la recourante a subi une décote du fait que le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur des éléments qui ne figuraient pas dans les documents d’appel d’offres. Les représentants du pouvoir adjudicateur ont expliqué sur ce point que les différents contrats n’étaient pas comparables entre eux; la CADES a donc établi un questionnaire et a noté chaque offre en extrapolant sur la base des prestations offertes par chaque soumissionnaire. Ses représentants n’ont en revanche pas été en mesure d’expliquer la raison pour laquelle la recourante a reçu, pour cette subdivision de sous-critère, la note de 3,67 contre 3,78 pour l’adjudicataire. Or, cette différence, quoique réduite, ne ressort pas du contenu de leurs offres respectives. Elle n’est donc pas traçable.

La notation du critère n° 1 devra, quoi qu’il en soit, être revue dans son ensemble. A l’issue de l’évaluation des utilisateurs sur site, la note attribuée à chaque soumissionnaire au premier sous-critère aurait dû résulter d’une moyenne après que les protocoles remplis par chaque évaluateur lors des visites de site eussent été additionnés. Or, s’agissant de l’évaluation de l’offre de la recourante, il ressort de la grille produite que seuls quatre protocoles ont été pris en considération pour les représentants des eHNV alors que sept ont été déposés, les protocoles 5, 6 et 7 ne figurant pas dans la grille. En outre, un protocole du représentant de la Fondation de Nant y figure mais n’a pas été repris dans la grille. Par ailleurs, certains participants ont rédigé deux protocoles avec des notes favorables dans un cas, moins favorables dans l’autre. Certaines notes ont été mal retranscrites et certaines, carrément oubliées. Sans doute, les représentants de la CADES ont expliqué que tous les protocoles de tests de lits avaient été pris en compte et reportés directement sur la grille. Ils tiennent pour possible que le tableau ne soit pas exhaustif, certaines colonnes ayant pu être masquées et ont du reste requis de pouvoir produire un tableau d’évaluation technique complet. Il n’y a toutefois pas lieu de donner suite à cette réquisition. Supposé même que tous les protocoles de tests aient été portés en compte dans la grille d’évaluation, la notation apparaît de toute façon comme empreinte d’arbitraire, compte tenu de ce qui a été constaté au considérant 5b) ci-dessus. En outre, elle apparaît comme dénuée de toute traçabilité.

c) Le critère n° 2, soit celui relatif au prix, était divisé en deux critères: les coûts d’acquisition, d’une part, les coûts d’exploitation, d’autre part, chacun ayant un pondération respective de 90, respectivement 10%. Or, ce second sous-critère était lui-même subdivisé de la façon suivante:

Prix horaire

70% (7% du critère n° 2; 2.1% du total)

Prix de déplacement

30% (3% du critère n° 2; 0,9% du total)

L’offre de la recourante a subi une nette décote pour ce sous-critère, puisqu’elle a reçu en tout et pour tout 0,82 point. Selon les explications recueillies en audience, l’adjudicateur attendait des soumissionnaires qu’ils indiquent les frais de déplacement encourus et non le temps consacré. La grille d’évaluation retient, pour la recourante, un coût horaire de 155 fr. et un prix de déplacement de 310 fr. Ces montants sont nettement plus élevés que ceux offerts par les autres soumissionnaires, l’adjudicataire en particulier, ce qui explique cette décote. Or, il s’avère que ce calcul horaire ne ressort nullement des offres mais est le résultat d’une extrapolation effectuée par la CADES. A cela s’ajoute que ce sous-critère a été apprécié uniquement sur la base du coût horaire d’intervention et du forfait d’intervention, alors que le CdCtech demandait un coût de maintenance sur une durée de dix ans. Dès lors, l’appréciation ne tient compte ni de la fiabilité du matériel, ni de la durée annoncée de dix ans. Ce résultat n’est donc pas traçable.

d) La recourante critique également la note attribuée à son offre au critère n° 3, soit 4,45 contre 4,35 à l’adjudicataire. On a vu plus haut que cette évaluation était empreinte de discrimination. Or, celle-ci prête le flanc à une seconde critique. L’évaluation de ce critère s’est faite en fonction d’une grille, elle-même établie sur la base d’un questionnaire détaillé (cf. Annexe A CdCtech) dont quinze niveaux ont été repris et pondérés (en fait, il s’agit de sous-critères) pour la notation finale du critère. Leur pondération n’a pas été annoncée aux soumissionnaires.

 

Evaluation technique CADES

coefficient

1

Stabilité chassis

5%

2

Réglages motorisés

10%

3

Position assise

5%

4

Proclive/déclive

5%

5

Réglage manuel si panne

5%

6

Fonction CPR

5%

7

Sommier

10%

8

Barrières

20%

9

Conduite

5%

10

Accessoires

5%

11

Commande

15%

12

Matelas

5%

15

nettoyage

5%

 

Total :

100%

Les représentants de la CADES ont confirmé en audience que la notation finale de ce critère résultait non pas d’une moyenne, mais d’une appréciation effectuée sur la base des formulaires remis dans chaque offre. Ainsi, une offre qui, à plusieurs reprises reçoit la note 4 pour un niveau, peut au final se voir gratifier d’un 3. Il en va, par exemple, de l’offre de la recourante pour le niveau du matelas. Il s’avère dans ce cas impossible de reconstituer la note finale dont chaque soumissionnaire, la recourante en particulier, a été gratifié. Le résultat est donc entaché d’arbitraire, dès lors que cette appréciation est dénuée de toute traçabilité. Cette évaluation ne peut être maintenue et devra être reprise.

7.                                a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. En l’occurrence, la procédure pourrait être reprise ab ovo ou, à tout le moins, à compter de la séance d’ouverture des offres du 27 août 2009.

b) En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Si celle-ci n'est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en conséquence (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36). Des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la Confédération et de l'Etat, exception faite des procédures dans lesquelles ils agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux (art. 52 LPA-VD). Bien que les établissements hospitaliers représentés par la CADES, en tant que pouvoir adjudicateur, aient conclu au rejet du recours, un émolument ne peut être exigé de leur part. En définitive, comme seul l’adjudicataire, qui succombe également, devra supporter les frais d’arrêt, ceux-ci seront réduits de moitié.

c) En procédure de recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). Les autorités intimées, solidairement entre elles, et l’adjudicataire verseront chacun la moitié des dépens dus à la recourante, celle-ci ayant obtenu gain de cause.

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision des Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera, de l’Hôpital du Chablais, du Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique, de l’Ensemble Hospitalier de La Côte, de HDC - Miremont SA et de la Fondation de Nant, autorités intimées représentées par Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), du 24 septembre 2009, est annulée.

III.                                Un émolument de 5'000 (cinq mille francs) est mis à la charge de Y.______________ SA, adjudicataire.

IV.                              Les autorités intimées, prises solidairement entre elles, verseront à la recourante des dépens par 2'000 (deux mille) francs.

V.                                L’adjudicataire versera à la recourante des dépens par 2'000 (deux mille) francs.

 

Lausanne, le 17 décembre 2009

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.