TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 31 janvier 2011
Composition	M. Vincent Pelet, président; M. Robert Zimmermann, juge; M. Bertrand Dutoit, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

Consortium des entreprises X.________SA, à 1******** GE, Y.________ Sàrl, à 2******** GE et Z.________ SA, à 2******** GE représenté par Jean-Luc CHENAUX, à Lausanne,

 

 

  

Autorité intimée

Municipalité de Nyon,

  

Tiers intéressé

A.________ SA, à Lausanne, représentée par l'avocat Philippe VOGEL, à Lausanne,

  

 

Objet

Recours X.________SA et consorts c/ décision de la Municipalité de Nyon du 1er juin 2010 adjugeant les prestations d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement de l'ancienne décharge de Mollard-Parrelliet à A.________ SA

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 27 novembre 2001, le Service des eaux, sols et assainissement (ci-après : le SESA) a ordonné l'assainissement de l'ancienne décharge de Mollard-Parrelliet, occupant la parcelle n^o 525 de la commune de Trélex. A la suite de diverses investigations techniques et historiques, le SESA a invité la Municipalité de Nyon à présenter un projet d'assainissement avec des variantes. Le 9 juin 2009, le SESA a informé la Municipalité de Nyon qu'il avait retenu parmi les variantes proposées celle de l'excavation totale d'une partie de la décharge et l'a invitée à établir un projet définitif d'assainissement dans ce sens.

B.                               a) Par avis publié le 21 juillet 2009 dans la Feuille des avis officiels et sur le site internet www.simap.ch, la Municipalité de Nyon a mis en soumission, selon la procédure ouverte, les prestations d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement projeté de l'ancienne décharge de Mollard-Parrelliet. Le mandat consiste à établir un projet définitif d'assainissement en tenant compte des données de base existantes, à élaborer les plans pour la requête en autorisation de construire y compris une notice d'impact sur l'environnement, à établir les dossiers d'appel d'offres pour les entreprises, laboratoires et bureaux de professionnels spécialisés, à élaborer le dossier d'exécution, à en assurer l'organisation, la direction générale et le suivi des travaux d'exécution y compris la remise en état du site (dossier d'appel d'offres, annexe 1, cahier des charges, p. 7). Sous la rubrique "exécution des travaux", le cahier des charges précise que le direction générale et la surveillance du chantier impliquent notamment (p. 12): - "la surveillance permanente".

Les objectifs visés ont été définis comme il suit (cahier des charges, p. 3): "supprimer tout trace de polluants au captage d'Arpey en provenance de la décharge; amener à une réduction des concentrations de polluants à l'aval de la décharge (Piézomètres MP2, MP12) de telle sorte que celles-ci respectent en tout temps la moitié des valeurs de concentration mentionnées à l'annexe 2 OSites; éviter une migration à l'aval de la décharge, à des concentrations plus élevées que la moitié des valeurs OSites, des substances polluantes mises en évidence au coeur de la décharge aux piézomètres MP10 et MP11". L'excavation porte sur un volume total de 97'500 m3 de matériaux, soit 34'500 m3 de matériaux non pollués, 21'000 m3 de matériaux inertes et 42'000 m3 d'ordures ménagères. Ces matériaux devront être excavés, triés sur place, puis transportés (cahier des charges p. 4).

b) Les critères d'adjudication sont au nombre de quatre (dossier d'appel d'offres p. 11): le prix (pour 40 %); la méthodologie et l'organisation du candidat (pour 30%); les références des personnes clefs du candidat (pour 20 %); les mesures proposées en matière d'environnement (pour 10 %). Chaque critère est noté de 0 à 5 (0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe T1). Ce rappel du barème est complété par des indications relatives au prix (ch. 4.10) et au temps consacré (ch. 4.11).

Pour la notation du prix, le dossier d'appel d'offres reprend la méthode de notation au carrré T2 du Guide romand  (avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule suivante (dossier d'appel d'offres, p. 12, ch. 4.10): "montant de l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 2".

Par ailleurs, le dossier d'appel d'offres (p. 12, ch. 4.11) prévoit que la notation du temps consacré pour l'exécution du marché se fera selon la méthode T4 du Guide romand: "en tenant compte de la moyenne des heures ou des jours proposés par les soumissionnaires pour exécuter le marché. Plus le soumissionnaire s'éloigne de la valeur moyenne, plus il sera mal noté. L'adjudicateur fixe de part et d'autre de la moyenne un pourcentage (normalement 10 à 20 %) à partir duquel le nombre d'heures ou jours proposé par un soumissionnaire recevra une note dégressive. La note 0 est attribuée à un nombre d'heures ou de jours qui est au-delà d'un certain pourcentage (normalement 50 % à 100 %) de part et d'autre de la moyenne. Le nombre d'heures moyen peut être estimé par l'adjudicateur ou tiré de la moyenne des heures ou jours offerts par les soumissionnaires pour autant que ceux-ci soient au minimum 5".

S'agissant des aptitudes requises, le dossier d'appel d'offres (p. 2) indique que le soumissionnaire doit avoir de l'expérience dans l'élaboration de projet définitif d'assainissement et dans la direction générale des travaux d'assainissement. A cet égard, le soumissionnaire doit fournir au minimum une référence d'un projet d'assainissement similaire, réalisé et justifié.

c) Le dossier d'appel d'offres mentionne encore que les offres feront l'objet d'un contrôle technique et arithmétique (p. 14). Seules les erreurs évidentes de calcul pourront être corrigées. Une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi qu'un prix unitaire ou global manifestement trop bas devront être vérifiés au préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicataire estime que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste motif.

C.                               Dix entreprises, dont le consortium des sociétés X.________ SA, Y.________ Sàrl et Z.________ SA (ci-après le consortium ou le recourant), ainsi que le  bureau A.________ SA (ci-après: A.________), ont soumissionné dans le délai imparti. Les offres ont été ouvertes les 7 et 8 septembre 2009. L'offre la plus élevée se monte à 808'000 fr. et la plus basse à 259'754 fr., celle du consortium à 593'000 francs. Trois offres, dont celle de A.________  (qui s'élève à 359'000 fr.), sont inférieures de plus de 25 % à la moyenne des soumissionnaires. En ce qui concerne A.________ en particulier, le comité d'évaluation a constaté après une vérification détaillée des offres que l'écart provient du nombre d'heures retenu pour exécuter le marché (2'986 heures), qui est sensiblement inférieur à la moyenne des soumissionnaires (4'195 heures). La différence porte essentiellement sur les postes "projet définitif" (214 heures pour une moyenne de 652 heures) et "réalisation des travaux" (1'926 heures pour une moyenne de 2'686 heures) du cahier des charges.

Le 24 septembre 2009, le comité d'évaluation a entendu les représentants de A.________ qui se sont expliqués sur les hypothèses de travail qui leur ont permis de calculer le nombre d'heures indiqué dans leur offre. Un procès-verbal a été établi (pièce 15 de l'intimée). On en extrait le passage suivant:

"Le bureau A.________ fournit les explications suivantes:

- Rendement journalier pour l'excavation: 1'500 m3/jour pour les matériaux non pollués, 800 m3/jour pour les matériaux inertes (DCMI) et 600 m3/jour pour les ordures ménagères. Prévu 120 jours sur le terrain, soit 120 x 9h = 1080 heures. Pour le remblayage, soit 80'000 m3 à remblayer avec les matériaux sains déplacés lors de la phase d'excavation et avec un apport d'environ 45'000 m3 de matériaux. Durée remblayage estimée à 1 mois. Le suivi du chantier est assuré par une ingénieure junior […] et par […] (10h/semaine).

- Sur le chantier TRIDEL, le rendement était de 1'200 m3/jour.

- Mode d'intervention: excavation par tranches avec des sondages à l'avancement. Terrassement par passes de 2 mètres d'épaisseur. Le tri des ordures ménagères se fera par 3 andins.

- Gestion des eaux de ruissellement: bâches et puisards pour éviter des infiltrations."

Le 7 octobre 2009, A.________ a donné encore les précisions suivantes au comité d'évaluation:

"Estimation des heures: La durée de notre intervention lors des travaux de remblayage est estimée à 30 jours, soit un mois et demi, et non pas un mois comme spécifié dans le compte rendu. D’autre part, l’essentiel de cette intervention sera consacré au remblayage avec des matériaux importés puisque, les matériaux stockés sur place lors de l’excavation ayant déjà été analysés, ils ne nécessiteront pas de nouvelle analyse lors de leur mise en place.

Mode d’intervention: L’excavation sera réalisée par couches de l’ordre de 2 m d’épaisseur, sur l’ensemble de la surface de la décharge pour chaque couche. Les sondages à l’avancement seront réalisés au moins 72 h avant l’excavation de la zone concernée, de façon à ce que l’état de pollution du terrain soit connu au moment de l’excavation et donc à privilégier les évacuations directes. Des analyses de terrain pourront permettre d’affiner le tri lors de l’excavation. Les matériaux douteux seront stockés provisoirement dans la zone de stockage intermédiaire et analysés pour définir leur destination.

Gestion des eaux

Eaux de surface: La surface de chaque couche excavée aura une pente destinée à assembler les eaux de ruissellement vers un ou plusieurs puisards en bordure aval de l’excavation. Les eaux pompées seront stockées provisoirement dans un bassin de rétention et analysées avant leur rejet vers les eaux claires. Au plus tard après l’excavation des matériaux inertes, la surface découverte sera protégée avec des bâches déroulées à l’avancement, de façon à minimiser les infiltrations d’eau et donc la lixiviation des polluants. Les talus seront également protégés. On peut prévoir des bermes dans les talus de bordure de fouille avec des drainages intermédiaires, de façon à limiter l’apport en eau dans la fouille en provenance des talus.

Eaux souterraines: il sera nécessaire de rabattre le niveau de la nappe lors de l'excavation de la base de la décharge, normalement immergée dans la nappe, de façon à travailler hors d’eau. Nous préconisons en première approche la réalisation d'une tranchée drainante en bordure de la partie amont de la décharge, de façon à récolter des eaux en principe non polluées (puisqu’interceptées en amont de la décharge) et de réinfiltrer celles-ci en aval de la décharge."

D.                               Par décision du 13 octobre 2009, la Municipalité de Nyon a exclu l'offre de A.________, au motif qu'elle était anormalement basse. Elle s'est référée à l'art. 36 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), pour fournir les explications suivantes:

"- Organisation du projet et projet définitif — Les heures que vous avez prévues pour les prestations décrites dans le cahier des charges sont sous-évaluées par rapport aux heures nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des documents à fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et les services concernés, etc.).

- Réalisation des travaux d’assainissement — Vos hypothèses de travail, notamment, le rythme de excavation sélective et l’intensité de contrôle ne sont pas compatibles avec les exigences de tri, de traitement et de conditionnement des matériaux excavés. De plus, les cadences prévues sont irréalistes par rapport aux contraintes liées à l’exiguïté du site et au trafic sur les voies de communication. Les heures prévues dépendant directement de la durée des travaux sur le site, il s’ensuit une sous-évaluation des heures pour l’exécution des prestations décrites dans le cahier des charges."

E.                               Par acte du 29 octobre 2009, A.________, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à son annulation et à l'adjudication du marché.

Le 16 mars 2010, admettant partiellement le recours, la Cour de droit administratif et public a annulé la décision du 13 octobre 2009 de la Municipalité de Nyon. Pour l'essentiel, l'arrêt retient une violation de l'art. 36 RLMP-VD pour le motif suivant:

L'autorité intimée a entendu les représentants de la recourante le 24 septembre 2009. Elle leur a demandé des éclaircissements sur les heures prévues pour la "réalisation des travaux", à savoir le rendement journalier pour l'excavation, le mode d'intervention et la question de la gestion des eaux de ruissellement (voir procès-verbal de la séance du 24 septembre 2009: pièce 15 de l'intimée). Elle ne les a en revanche pas invités à s'expliquer sur le temps compté pour l'établissement du "projet définitif". Elle a pourtant retenu dans la décision attaquée que les heures prévues pour ce poste du cahier des charges étaient "sous-évaluées par rapport aux heures nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des documents à fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et les services concernés, etc.)". Elle a précisé dans sa réponse (p. 9) qu'elle reprochait en particulier à la recourante d'avoir insuffisamment tenu compte de la protection du captage d'Arpey. En ne donnant pas à la recourante la possibilité de se justifier sur ces points, l'autorité intimée a violé la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD.

F.                                A la suite de cet arrêt, la Municipalité de Nyon a adjugé le marché à la société A.________ SA pour le montant de 359'000 francs. Cette décision a été notifiée par lettre recommandée le 1^er juin 2010 au consortium, dont l'offre avait été classée au deuxième rang (sur les huit offres évaluées). Celle de A.________ – expose la décision – "remplit pleinement les conditions" et "a été jugée économiquement la plus avantageuse".

G.                               Le 14 juin 2010, le consortium a recouru contre cette décision en concluant principalement à l'adjudication des travaux au recourant, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée, le dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée.

A.________ s'est déterminée le 29 juin 2010, en concluant au rejet du recours. Dans une lettre du 5 juillet 2010, l'autorité intimée s'en est rapportée à justice, en précisant qu'elle n'avait pas déposé de préavis relatif à l'octroi du crédit devant le Conseil Communal. En effet, explique-t-elle, le calendrier d'assainissement est repoussé d'une année en raison des impératifs climatiques liés à l'excavation et au traitement des déchets in situ.

Le recourant a encore déposé un mémoire complémentaire le 27 juillet 2010, confirmant implicitement ses conclusions.

H.                               Le tribunal a tenu audience le 3 novembre 2010 en présence pour X.________ SA de B.________, pour Y.________ de C.________ et pour Z.________ SA d'D.________, tous assistés de Me Françoise Martin, avocate-stagiaire en l'étude de Me Jean-Luc Chenaux, avocat à Lausanne; pour la Municipalité de Nyon, de Michel Agassiz et d'André Kissling, membres du comité d'évaluation du marché public en cause; pour A.________, de E.________ et de F.________, assistés de Me Philippe Vogel, avocat à Lausanne. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"Les parties sont entendues sur les points suivants:

1. Exigence d'une surveillance permanente sur le chantier (cahier des charges, p. 12 et 13):

M. Agassiz:

"Pour moi, cette condition implique la présence d'une personne, depuis le début jusqu'à la fin du chantier, qui surveille le tri et s'assure que les déchets partent dans la bonne direction. C'est un des points les plus importants en matière de déchets. Il s'agit en effet d'éviter d'envoyer dans des filières très chères des matériaux qui pourraient aller dans des filières plus adéquates."

Me Vogel produit une notice établie par M. F.________. Il fait remarquer qu'il ressort de ce document que la présence permanente, soit 9,5 heures par jour, d'un responsable sur le chantier est garantie pour la durée des travaux d'excavation.

M. F.________:

"On est parti du principe que la personne affectée à la surveillance peut s'occuper d'autres tâches que le tri."

M. Agassiz:

"Je suis convaincu qu'il faut une personne à plein temps pour s'occuper du tri et surveiller les camions. Ce n'est pas ce que prévoit A.________. L'intimée a cependant considéré que le jugement du 16 mars 2010 ne lui offrait pas d'autre choix que d'adjuger le marché à A.________, puisqu'elle n'a pu l'exclure à la suite de la première évaluation."

M. Kissling:

"Avec le rythme proposé par A.________, on aura un camion toutes les six minutes. Il sera dès lors impossible à la personne affectée à la surveillance de se consacrer à d'autres tâches."

Me Vogel relève que A.________ est un bureau expérimenté qui a l'habitude de ce genre de chantiers et qui sait donc ce qu'il fait: en pratique, il n'est pas indispensable que le responsable ait en tous temps les deux mains et les yeux rivés sur la benne. Me Vogel fait remarquer par ailleurs que le pouvoir adjudicateur aurait pu fixer à l'avance dans le cahier des charges le nombre d'heures qu'il estimait nécessaires pour la réalisation du chantier. Il ne l'a pas fait, donc des disparités dans le calcul des heures estimées étaient inévitables. De plus, s'il entendait que le responsable de la surveillance sur le site soit exclusivement consacré à cette tâche, l'adjudicateur pouvait exiger d'emblée des soumissionnaires qu'ils reportent sous la rubrique "contrôle strict du respect du plan de gestion" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) le total des heures prévues pour les travaux d'excavation. Dès lors que l'intimée n'a pas clairement posé cette exigence, l'adjudicataire pouvait interpréter le cahier des charges comme il l'a fait et donc ventiler ce total d'heures entre les postes ayant trait à l'exécution des travaux (ch. 2.7.7 à 2.7.13), pourvu que le responsable soit continuellement sur le chantier au cours des travaux; c'est précisément de cette manière que l'adjudicataire a procédé.

2. Appréciation de l'élément "temps consacré":

Me Vogel explique que A.________ a eu les mêmes doutes que d'autres soumissionnaires en ce concerne l'appréciation de l'élément "temps consacré". La question a été posée au pouvoir adjudicateur qui a répondu que cet élément serait intégré dans le critère 2 "méthodologie et organisation du candidat" (cf. sur ce point, rapport d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45, Questions des candidats et réponses aux candidats, ad question 5).

M. F.________:

"C'est un choix qui se défend."

M. D.________:

"Pour moi, il n'est pas logique que l'élément "temps consacré" soit dissocié du critère du prix. Le nombre d'heures est en effet directement lié au prix. Ce d'autant plus que le tarif horaire n'est pas déterminant, puisqu'il est pratiquement le même pour tous les soumissionnaires.

Le choix du pouvoir adjudicateur a pour effet de donner à l'élément "temps consacré", qui est déterminant, un poids trop faible. Dans le cas particulier, A.________ a été très mal noté pour le sous-critère "temps consacré", mais cela n'a pas suffi à contrebalancer la note qui lui a été attribuée pour le critère du prix.

Dans la pratique, l'élément "temps consacré" est lié à la problématique du prix."

M. Agassiz:

"On a intégré l'élément "temps consacré" dans le critère "méthodologie et organisation du candidat", car c'est ce que préconise le Guide romand. Je trouve que c'est un choix logique, car une bonne organisation permet d'économiser le nombre d'heures consacrées à un chantier."

3. La prétendue incohérence entre les annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre et les sous-critères retenus (recours p. 8)

M. Agassiz:

"Je ne comprends pas la critique. Les critères choisis permettent d'avoir une vision générale des collaborateurs. Mais il est vrai que tout n'a pas été noté."

________________________________

A la requête des recourantes, le Président aborde à nouveau la problématique de la surveillance permanente sur le chantier.

M. D.________:

"D'après la notice produite par A.________, seule une surveillance de 3 heures par jour est prévue pendant les travaux de remblayage. Pour notre offre, on a compté 8h par jour pour la personne affectée à cette surveillance."

Me Vogel explique que A.________ considère ici encore qu'il n'y a pas besoin de disposer d'une personne à plein temps "devant la benne". Il reprend le raisonnement exposé à propos des travaux d'excavation: l'adjudicataire pouvait interpréter le cahier des charges de manière à assurer la présence d'un ingénieur au cours de toute la durée du chantier, mais pas nécessairement affecté aux seules tâches de surveillance (prévues sous ch. 2.7.27).

M. F.________:

"Le pouvoir adjudicateur aurait dû préciser clairement dans le cahier des charges qu'il voulait une personne à plein temps pour la surveillance, ce qu'il n'a pas fait. Notre bureau a ici également ventilé les heures de présence nécessaires entre les différents postes de la rubrique "exécution des travaux de remise en état."

M. E.________:

"Pendant les travaux de remblayage, une surveillance permanente n'est pas nécessaire, puisque de la terre saine est apportée."

M. D.________:

"Ce n'est peut-être pas nécessaire, mais c'est une condition du cahier des charges qui doit être remplie."

M. Kissling:

"L'enjeu de cet appel d'offres, c'est 15 millions de francs. On ne peut pas se tromper sur le choix de l'ingénieur. Compte tenu de l'exiguïté du site et du trafic sur les voies de communications, les cadences avancées par A.________ ne sont pas réalistes. C'est d'autant moins réaliste qu'il faut encore compter le temps de laver les roues des véhicules qui quittent la décharge."

M. Agassiz:

"300 et 400 m3 par jour, c'est réaliste. 500 m3, c'est possible, mais difficile. 800 m3, c'est irréaliste."

[...]

Interpellé sur la problématique du trafic (un camion toutes les six minutes), M. F.________ explique qu'ils ont tenu compte de cet élément dans l'estimation du temps.

Sur question de Me Martin, M. Agassiz déclare qu'à son sens, A.________ ne remplit pas l'exigence de la surveillance permanente sur le chantier.

L'intimée – compte tenu des doutes qu'elle émet sur le caractère réaliste de l'offre faite par l'adjudicataire – est invitée à examiner la possibilité de reconsidérer sa décision, voire à requérir un délai pour se donner le temps de la réflexion. L'intimée confirme qu'elle n'entend pas reconsidérer sa décision et qu'elle s'en remet à justice."

I.                                   Le tribunal a délibéré à huis clos à l'issue de l'audience.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé, le consortium recourant a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.                                En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a; GE. 2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).

3.                                Le consortium recourant soutient que l'offre de A.________ aurait dû être exclue, car elle ne respecterait pas une condition du cahier des charges, à savoir la "surveillance permanente sur le site".

a) Aux termes de l’art. 32 2^ème paragraphe let. a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), du 7 juillet 2004, une offre peut être exclue, lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications.

L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste "traçable", conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En principe, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas nécessairement l'invalidité de l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 6.2, réf. citée). Ainsi, lorsque le défaut mis en exergue doit être considéré comme véniel, il est en règle générale excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure d’adjudication, sans avoir préalablement invité l’auteur à corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3; décisions de la Commission fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33; v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en revanche, l’offre s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans la procédure, elle peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne heurte les principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif (ATAF B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité, consid. 6.2).

b) Le cahier des charges prévoit - tant s'agissant de l'exécution des travaux d'excavation que des travaux de remise en état - que les prestations comprennent notamment la "surveillance permanente sur le site" du tri, du conditionnement, du traitement, de l'acheminement selon les filières d'évacuation préalablement définies, respectivement de la qualité des matériaux de remblais (p. 12 et 13).

Interpellé à l'audience, un représentant de l'adjudicateur a expliqué que cette condition implique la présence d'une personne à plein temps, depuis le début jusqu'à la fin du chantier, qui surveille le tri et s'assure que les déchets partent dans la bonne direction. Il a souligné que c'était là l'un des points les plus importants en matière de déchets, dès lors qu'il s'agissait d'éviter d'envoyer dans des filières coûteuses des matériaux qui pouvaient aller dans des filières plus adéquates.

Dans ses écritures et à l'audience, A.________ expose qu'elle est partie du principe que la personne affectée à la surveillance peut consacrer concurremment quelques heures à d'autres tâches, telles des photographies ou la tenue de procès-verbaux de chantier. Elle souligne qu'en pratique il n'est en effet pas indispensable que le responsable ait en tout temps "les deux mains et les yeux rivés sur la benne". Elle a ainsi ventilé les heures de présence nécessaires entre les différents postes ayant trait à l'exécution des travaux (v. annexe 2 - offre financière, p. 10 et 11, ch. 2.7.7 ss pour les travaux d'excavation et ch. 2.7.24 ss pour les travaux de remise en état).

L'interprétation que A.________ a faite du cahier des charges est défendable. Si l'adjudicateur entendait que le responsable de la surveillance sur le site soit exclusivement consacré à cette tâche, il aurait en effet dû exiger d'emblée des soumissionnaires qu'ils reportent sous la rubrique "contrôle strict du respect du plan de gestion" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) le total des heures prévues pour l'exécution des travaux. Le tableau figurant en page 22 du rapport d'évaluation montre du reste qu'aucun soumissionnaire – pas même le consortium recourant – ne garantit la présence permanente d'un ingénieur affecté aux seules tâches de surveillance. Les heures prévues pour la "surveillance permanente sur le site" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) sont en effet toutes bien inférieures aux heures totales comptées pour l'exécution des travaux.

L'offre de A.________ n'avait ainsi pas être exclue, dès lors que la présence d'un ingénieur au cours de toute la durée du chantier est garantie. Ce grief doit être rejeté.

4.                                Le consortium recourant critique en outre la notation du temps consacré pour l'exécution du marché. Il soutient que l'adjudicateur aurait dû expressément mentionner dans l'appel d'offres que le temps consacré constituait un sous-critère équivalent à 40% du critère "méthodologie et organisation". D'après lui, la notation du temps consacré aurait dû intervenir dans le cadre de l'appréciation du critère du prix. Le recourant invoque à cet égard une violation du principe de la transparence.

Le critère 2 "méthodologie et organisation du candidat", qui bénéficie d'une pondération de 30% dans la note finale, est divisé en quatre éléments d'appréciation, rangés par ordre d'importance comme il suit: 2.1: nombre d'heures pour l'exécution du marché (40%); 2.2: degré de compréhension du cahier des charges (30%); 2.3: répartition des tâches et responsabilité (20%); 2.4: mesures proposées en matière hygiène et sécurité (10%). Chacun de ces sous-critères fait l'objet d'une analyse comparée, qui figure aux pages 27 à 35 du rapport d'évaluation. 

a) Le principe de la transparence – ancré aux art. 6 LMP-VD et 13 et 15 RLMP-VD – exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077, précité, consid. 3a; GE.2006.0084, précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci servent uniquement à concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249; 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts GE.2007.0218, précité, consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in: RDAF 2004 p. 292ss).

b) La question du temps consacré à l'exécution des prestations demandées est abordée dans les documents d'appel d'offres (annexe T1, ch. 4.11) et l'autorité intimée a pris la peine d'exposer d'emblée la méthode de notation en reproduisant sur ce point les données du Guide romand (v. partie faits, let. B/b). Ceci rappelé, il y a incontestablement une certaine logique à faire figurer le temps consacré parmi les sous-critères du critère "méthodologie et organisation". Comme l'a relevé le représentant de l'adjudicateur à l'audience, "une bonne organisation permet [en effet] d'économiser le nombre d'heures consacrées à un chantier". On ne saurait dès lors reprocher à l'adjudicateur de n'avoir pas précisé dans l'appel d'offres que le temps consacré constituerait l'un des sous-critères – le premier d'entre eux - du critère "méthodologie et organisation", puisqu'il ne fait que concrétiser ce deuxième critère. Ce choix et la méthode sont par ailleurs préconisés par le Guide romand pour les marchés publics (voir annexe R). On note au demeurant que les soumissionnaires ont été informés dans le cadre des "questions-réponses" que "l'élément "temps consacré" serait intégré dans le critère d'adjudication de Méthodologie et organisation du candidat" (voir rapport d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45, Questions des candidats et réponses aux candidats, ad question 5).

c) On peut s'interroger en revanche sur la pondération conférée au sous-critère "temps consacré". Elle équivaut en effet à seulement 12% de la note finale. Pourtant, les représentants de l'adjudicateur ont expliqué à l'audience qu'ils accordaient une importance toute particulière à cet élément. Dans ces conditions, la pondération attribuée apparaît trop faible. Ce constat ne conduit toutefois pas encore à l'annulation de l'adjudication litigieuse. Il convient au préalable d'examiner si le recourant obtiendrait le marché dans l'hypothèse où ce sous-critère bénéficierait d'une pondération plus élevée. En effet, selon la jurisprudence, la constatation d'une violation des principes de transparence et de concurrence efficace dans la procédure d'adjudication ne suffit pas à elle seule à justifier l'annulation de la décision en cause: encore faut-il que la vice ait porté préjudice au recourant (arrêts MPU.2008.0002 du 30 octobre 2009; GE.2003.0072 du 28 octobre 2003; RDAF 2000 I 345, 349; GE 1999.0135 du 26 janvier 2000, résumé in DC 4/2000 S 58 p. 133, avec une note d'Esseiva; en outre Rodondi, in RDAF 2001 I 409). En l'occurrence, une pondération de 70% pour le sous-critère "temps consacré" (et 15, 10 et 5% pour les sous-critères 2.2, 2.3 et 2.4) ne permettrait pas au recourant d'obtenir le marché: il se verrait créditer en définitive de la note 3.45 et l'adjudicataire de la note 3.55. Une pondération de 80% (et 10, 5 et 5% pour les autres sous-critères) conduirait au même résultat: le recourant resterait avec une note finale de 3.46 derrière l'adjudicataire qui obtiendrait 3.53. Une pondération plus élevée n'est pas envisageable, car elle réduirait trop le poids des autres sous-critères du critère "méthodologie et organisation". Le vice constaté ne porte ainsi pas préjudice au recourant.

Le grief tiré de la violation du principe de la transparence doit être écarté.

5.                                Le consortium recourant relève encore qu'il n'y a pas de cohérence entre les annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre (dossier d'appel d'offres, p. 1) et les sous-critères retenus.

Il ne s'explique guère dans ses écritures sur ce grief. Il n'a pas donné davantage de précisions en audience. Quoi qu'il en soit, on ne voit pas quelles incohérences existeraient entre les éléments d'appréciation de l'offre et les sous-critères retenus. Au surplus, comme cela a été rappelé plus haut, la présence du sous-critère du temps consacré a parfaitement sa place dans l'appréciation d'un critère méthodologie et organisation.

Ce grief, très sommairement formulé, doit également être écarté.

6.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le consortium recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il devra par ailleurs des dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision de la Municipalité de Nyon du 1^er juin 2010 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge des entreprises X.________SA, Y.________ Conseil Sàrl et Z.________ SA, solidairement entre elles.

IV.                              Les entreprises X.________SA, Y.________ Conseil Sàrl et Z.________ SA verseront, solidairement entre elles, à A.________ SA une somme de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 31 janvier 2011

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.