TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 septembre 2011

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Vincent Pelet et Xavier Michellod, juges.

Recourante

X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service des routes, représenté par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne,

Tiers intéressé

Y.________, p.a. Greffe de la Cour de droit, à Lausanne Adm cant VD,

Objet
	Recours X.________ c/ décision du Service des routes du 11 juillet 2011 (Fourniture de 69 installations GPS pour les véhicules du service hivernal)

Vu les faits suivants

A. Le 6 mai 2011, le Service des routes (ci-après : le SR) a fait publier dans la Feuille des avis officiels un appel d’offres, selon la procédure ouverte, portant sur la fourniture de 70 équipements de géolocalisation et de positionnement à capacité globale (GPS) pour les véhicules du service de déneigement des routes cantonales. L’appel d’offres est complété par un cahier des charges technique, ainsi que par des conditions particulières (CP) et diverses annexes; ces documents étaient disponibles pour leur téléchargement, sur le site simap.ch. Le délai de remise des offres a été fixé au 17 juin 2011 (ch. 1.7 CP), celui pour poser des questions au 16 juin 2011 (ch. 1.4 CP). Il y a cinq critères d’adjudication (ch. 3.2.2 CP), soit le prix (critère n° 1, pour 40 %), les qualités techniques de l’offre (critère n° 2, pour 35 %), l’aptitude de l’entreprise pour l’exécution du marché (critère n° 3, pour 15 %), l’organisation de base du soumissionnaire (critère n° 4, pour 5 %) et ses références (critère n° 5, pour 5 %). Le critère n°4 est subdivisé en trois sous-critères, soit l’organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client (sous-critère n°4.1, pour 2 %), la contribution au développement durable, dans sa composante sociale (sous-critère n° 4.2, pour 2 %) et environnementale (sous-critère n° 4.3, pour 1 %). Pour l’évaluation du prix (critère n° 1), la note est fixée par la division du coût de l’offre la moins chère par celui de l’offre évaluée, le produit étant mis au cube, puis multiplié par 5 (ch. 3.2.2 CP). Pour les critères n° 2 à 5, l’échelle des notes va de zéro à 5 (ch. 3.2.2 CP). Le soumissionnaire qui ne fournit pas l’information demandée reçoit la note zéro. La note 1 se rapporte à une offre insuffisante, soit celle qui contient une information qui ne répond pas aux attentes de l’adjudicateur. L’offre partiellement suffisante reçoit la note 2, l’offre suffisante la note 3, l’offre bonne et avantageuse la note 4, et l’offre très intéressante la note 5.

B. Dans le délai prescrit, le SR a reçu cinq offres, dont celles de X.________ S.A., au 1********, et d’Y.________, à Z.________ dans le 2********* (France). Le montant de l’offre de X.________ est de 317'974,59 fr., celui d’Y.________ de 268'396,20 fr. Le SR a évalué les offres; il a établi un rapport à ce sujet, le 10 juillet 2011. L’offre d’Y.________ a reçu 358 points (soit 200 points pour le critère n° 1, 105 points pour le critère n° 2, 20 points pour le critère n° 3, 8 points pour le critère n° 4 et 25 points pour le critère n° 5). L’offre de X.________ a reçu 179 points (soit 97 points pour le critère n°1, 35 points pour le critère n° 2, 20 points pour le critère n° 3, 12 points pour le critère n° 4 et 15 points pour le critère n° 5). Le 11 juillet 2011, le SR a adjugé le marché à Y.________, pour le prix rectifié de 254'125 fr.

C. X.________ a recouru contre la décision du 11 juillet 2011, en concluant implicitement à l’annulation de celle-ci et à l’octroi du marché en sa faveur. Elle conteste l’évaluation des critères n° 1, 2, 3 et 4.1. Le SR propose le rejet du recours. Y.________ n’a pas élu de domicile de notification en Suisse; elle ne s’est pas déterminée sur le sort du recours. Les parties n’ont pas complété leurs moyens, dans le délai qui leur avait été imparti à cette fin.

D. Le 21 juillet 2011, le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours, en interdisant au SR de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 24 août 2011, il a levé cette mesure et autorisé l’adjudicateur à passer avec l’adjudicataire tout contrat portant sur l’exécution du marché litigieux.

Considérant en droit

1. Tant l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let. a et d de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, LMP-VD, RSV 726.01). En principe, les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; cf. les décisions de l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 15 juin 2006, JAAC 70.80, consid. 2c, et du 30 mai 2005, relatée in: DC 2005 p. 171 S33, avec une note critique de Denis Esseiva). Lorsque le cahier des charges ou les annexes à l’appel d’offres ont été téléchargés sur le site simap.ch quelques jours après la publication contre l’appel d’offres, les éléments contenus dans ces documents doivent être contestés dans le délai de recours ouvert contre l’appel d’offres (arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, et les arrêts cités). En l’occurrence, la recourante a, selon les déclarations de l’adjudicateur qu’elle n’a pas contestées, téléchargé le 6 mai 2011 les conditions particulières complétant l’appel d’offres. Tous les griefs qu’elle aurait eu à faire valoir contre celles-ci devaient l’être dans le même délai, de dix jours, qui a commencé à courir le 7 mai 2011, pour expirer dans l’intervalle.

b) S’agissant du critère n° 1, la recourante s’insurge contre le fait que son offre a reçu la moitié des points attribués à l’adjudicataire, alors que la différence entre le prix des deux offres n’est que de 15 %. La recourante perd de vue toutefois que cela résulte de la méthode de notation retenue par l’adjudicateur (ch. 3.2.2 CP). La méthode dite "au cube" est connue des marchés publics; son effet est accru en l’occurrence par le facteur multiplicateur de 5, moins usuel. Ce mécanisme a pour effet d’accentuer les écarts entre les offres, partant leur notation. Le choix de cette méthode est laissé à l’appréciation de l’adjudicateur, pourvu qu’il soit communiqué aux soumissionnaires avant l’adjudication. Cette dernière condition est respectée en l’occurrence, puisque la méthode figure dans les conditions particulières complétant l’appel d’offres. Pour le surplus, la recourante n’a pas contesté la méthode retenue, ni même posé de questions à ce sujet, dans les délais impartis à cette fin. Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir. A cela s’ajoute que la méthode linéaire d’évaluation du prix, que semble préconiser la recourante, prête elle-même le flanc à la critique (cf. ATF 2P.230/2006 du 5 mars 2007; 2P.70/2006 du 23 février 2007).

2. a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2011.0009, consid. 1b et MPU.2011.001, consid. 3, et les arrêts cités). Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2011.0009, consid. 1b et MPU.2011.0001, consid. 3, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2011.0009, consid. 1b et MPU.2011.0001, consid. 3, et les arrêts cités).

b) L’écart entre les deux offres est de 179 points (358-179), sur un total de 500 points. Dès lors que la notation du critère n°1 ne peut plus être remise en discussion, l’écart à combler par la recourante, relativement aux critères n° 2 à 5, est de 179 points, sur un total disponible de 300 points, au lieu des 82 points attribués par l’adjudicateur. Il faudrait, en d’autres termes, que la notation de la recourante soit inférieure à la réalité dans une proportion de plus de 50 %. Une telle marge d’erreur n’est pas discernable en l’occurrence.

aa) Le critère n° 2, portant sur la qualité technique et les avantages de l’offre, fait l’objet d’un tableau d’évaluation (B, ch. 4.2.3 CP), lequel comprend cinq rubriques: la gestion de la maintenance (ch. 2.1), le prix de l’heure et du kilomètre lors des interventions (ch. 2.2.), le contrat d’entretien (ch. 2.3), le temps requis pour la mise en service et la formation du personnel, pour les engins (ch. 2.4) et l’informatique (ch. 2.5). A ce propos, la recourante fait valoir que son offre répond au cahier des charges et qu’elle dispose d’une expérience de dix ans dans le domaine de la géolocalisation. Dès lors, serait trop faible la note de 1, correspondant à 35 points, qui lui a été attribuée pour ce critère. En annexe à son offre, la recourante a produit un document de treize pages, consistant en une photocopie d’une présentation (de type "powerpoint") de ses services. Selon le rapport d’évaluation des offres du 10 juillet 2011, le SR a considéré que ces documents ne permettaient pas de se faire une idée précise de l’organisation de la recourante et de ses prestations. Cette appréciation ne paraît pas arbitraire, sur le vu des pièces du dossier. S’ajoute à cela que l’offre de l’adjudicataire (qui a reçu la note 3 pour ce critère) est supérieure à celle de la recourante sur ce point. Les documents fournis mettent en évidence une organisation complète de l’entreprise. Le mémoire technique contient une grande quantité d’informations, lesquelles permettent à l’adjudicateur de se faire une représentation complète et précise de l’offre en question. La différence de notation n’est pas choquante à cet égard.

bb) Le critère n° 3 concerne les aptitudes de l’entreprise pour l’exécution du marché. Il fait l’objet d’un tableau d’évaluation (C, ch. 4.2.3 CP), lequel comprend trois rubriques: l’étendue de garantie sur pièces (ch. 3.1) et sur main d’œuvre (ch. 3.2), ainsi que la certification du produit (ch. 3.3). Selon le rapport d’évaluation du 10 juillet 2011, la recourante n’aurait pas fourni d’explications sur la solution qu’elle présente; manquerait, en particulier, une information sur le développement des rapports et de la facturation; le produit proposé ne serait pas certifié et la recourante ne ferait pas valoir une expérience dans le domaine du salage hivernal des routes. A cela, la recourante se borne à rétorquer qu’elle compte 200 clients en Suisse et serait parfaitement capable d’exécuter le marché. Cette contestation globale ne permet pas de remettre en cause la note attribuée par l’adjudicateur (soit 1).

cc) Le sous-critère n° 4.1 se rapporte à l’organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client. Selon le tableau d’évaluation (D, ch. 4.2.3 CP), l’adjudicateur attendait des soumissionnaires qu’ils disposent d’une certification officielle ou en cours, ou d’une présentation succincte de l’entreprise, propre à démontrer que le soumissionnaire s’est organisé et a pris des mesures pour répondre aux exigences administratives du client (de type ISO ou équivalent). Selon le rapport d’évaluation du 10 juillet 2011, l’offre de la recourante ne contenait aucune information à ce sujet, de sorte que la note zéro lui a été attribuée pour ce sous-critère. Sur ce point également, la recourante se borne à affirmer sa capacité à répondre aux exigences du marché, ce qui ne permet pas de remettre en cause l’appréciation de l’adjudicateur.

dd) La recourante reproche à l’adjudicateur de ne pas avoir pris contact avec elle pour la présentation de son offre. La recourante perd toutefois de vue que l’adjudicateur évalue les offres sur la base des informations et documents produits par les soumissionnaires. S’il est généralement prévu, comme en l’occurrence, que les soumissionnaires puissent interpeller l’adjudicateur afin de faire préciser certains points de l’appel d’offres, notamment pour la bonne compréhension de celui-ci, et que l’adjudicateur ait la faculté, avant la décision à prendre, de demander des précisions sur un élément d’une offre que serait obscur ou incomplet, il est en revanche contraire au système légal que l’adjudicateur ouvre des tractations au sujet d’une offre, car cela risquerait de rompre l’égalité entre soumissionnaires, élément central du droit des marchés publics. En l’occurrence, la recourante n’a posé aucune question au SR, avant de déposer son offre. Quant à l’adjudicateur, il s’est dispensé d’inviter la recourante à préciser ou compléter son offre, estimant être en mesure d’évaluer objectivement celle-ci. Cette appréciation n’apparaît pas arbitraire.

c) En conclusion, l’évaluation des offres à laquelle le SR a procédé échappe à la critique.

3. Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante. L’allocation de dépens en faveur de l’Etat n’entre pas en ligne de compte (art. 56 al. 3 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV 173.36 -, mis en relation avec l’art. 52 al. 2 de la même loi). L’adjudicataire, qui ne s’est pas déterminée dans la procédure, n’a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 11 juillet 2011 par le Service des routes est confirmée.

III. Un émolument de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 septembre 2011

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.