TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 septembre 2012

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Eric Kaltenrieder et Rémy Balli, juges.

Recourantes

X.________ SA, à 1********,

Y.________ Sàrl, à 1********, toutes deux représentées par Me Daniel Pache, avocat à Lausanne,

Autorités intimées

Municipalité de Penthalaz,

FONDATION LA VENOGE, toutes deux représentées par Me Jean-Claude Mathey, avocat à Lausanne,

Objet
	Recours X.________ SA et Y.________ Sàrl c/ décision du 25 mai 2012 d'attribution des prix du concours d'architecture de Penthalaz

Vu les faits suivants

A. La société Z.________ S.A. (ci-après: Z.________) a son siège à Fribourg. Elle a pour but l’acquisition et la gestion de participations dans des entreprises de tout genre, en particulier des sociétés d’ingéniérie et des bureaux techniques, ainsi que l’acquisition, l’exploitation, la commercialisation et l’aliénation de tous droits de propriété. Le conseil d’administration est formé de A.________, président, B.________, C.________ et D.________. La société E.________ S.A. (ci-après: E.________) a son siège à 2******** (GE). Elle a pour but l’exploitation d’un bureau technique, l’exécution de tous mandats pouvant être confiés à des ingénieurs civils, ainsi que l’étude de tous projets ressortissant du domaine technique ou de branches annexes. Le conseil d’administration est formé de A.________, président, F.________, B.________ et G.________. La société H.________ S.A. (ci-après: H.________) a son siège à 3******** (VS). Elle a pour but l’exploitation d’un bureau technique, l’exécution de tous mandats pouvant être confiés à des ingénieurs civils, ainsi que l’étude de tous projets ressortissant du domaine technique ou de branches annexes. Elle peut aussi s’occuper de toutes affaires mobilières ou immobilières en rapport avec son objet principal. Le conseil d’administration est formé de I.________, président, A.________, vice-président, C.________ et J.________. Selon son site Internet, Z.________ se présente comme une «multicantonale suisse romande articulée autour d’un holding et de sociétés filles cantonales». Elle détient la totalité du capital de E.________ et de H.________. Selon son «organigramme opérationnel», sa direction générale est composée de B.________, directeur général, K.________ et A.________. F.________ est le directeur de E.________, K.________ de H.________.

B. Dans la Feuille d’avis officielle du 30 septembre 2011, la Commune de Penthalaz, comme maître d’ouvrage avec la Fondation de la Venoge (ci-après: la Fondation), a publié un avis de concours de projets à un degré, selon la procédure ouverte, pour un groupement d’architecte et d’ingénieur civil. Le concours porte sur la création d’un espace public et de locaux pour l’administration communale, d’une unité d’accueil pour enfants et quelques logements, ainsi que sur l’extension de l’établissement médico-social exploité par la Fondation (EMS La Venoge). Pour le cas où les participants envisageraient de faire démolir la maison de la paroisse réformée et son lieu de culte, le concours porte également sur la création de nouveaux locaux, de même destination. Cet avis est complété par un programme de concours. Celui-ci prévoit que le concours est ouvert aux groupes formés obligatoirement d’un architecte (ou d’un groupement d’architectes) responsable du groupe, et d’un ingénieur civil (ou d’un groupement d’ingénieurs civils), qui ne peuvent participer qu’à ce seul groupe, à peine d’exclusion, de même que les bureaux à plusieurs succursales ne peuvent participer qu’à ce seul groupe (ch. 1.5 du programme).

C. Dans le délai prescrit, vingt-et-un groupes ont produit un projet, dont les groupements formés de X.________ S.A. et Y.________ Sàrl (ci-après: X.________), de L.________ et E.________ (ci-après: L.________), ainsi que de M.________ et H.________ (ci-après: M.________). Le 25 mai 2012, la Commune de Penthalaz et la Fondation ont attribué les prix. Ils ont placé au premier rang le projet présenté par L.________, au deuxième rang celui présenté par X.________, et au cinquième rang le projet présenté par M.________.

D. Agissant conjointement, X.________ S.A. et Y.________ Sàrl ont recouru contre la décision du 25 mai 2012, dont ils demandent principalement la réforme en ce sens que leur projet soit classé au premier rang, les projets de L.________ et de M.________ étant écartés du concours. Les recourants concluent subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée. La Commune de Penthalaz et la Fondation proposent le rejet du recours. Dans le cadre d’un second échange d’écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions.

E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2. Dans leur duplique du 7 septembre 2012, les autorités intimées ont demandé que soit tenue une audience avec l’audition de témoins.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de proposer des moyens de preuve, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356, et les arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y compris l’audition des parties et de témoins (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne signifie pas pour autant que les parties disposeraient du droit inconditionnel d’être entendues oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

b) La demande des autorités intimées vise à démontrer que, comme elles le soutiennent, H.________ et E.________ seraient des entités indépendantes. Pour trancher cette question, les éléments se trouvant au dossier suffisent, de sorte que le Tribunal renonce à l’audience requise.

3. Selon les recourants, les projets présentés par L.________ et M.________ auraient dû être exclus du concours, au regard du ch. 1.5 du programme.

a) Les bureaux d’architectes et d’ingénieurs ne peuvent participer qu’à un seul groupe participant au concours, à peine d’exclusion (ch. 1.5 du programme). En l’espèce, il est constant qu’aucun bureau, en tant que tel, n’a participé à plusieurs groupes.

b) Le programme du concours prévoit en outre que les «bureaux à plusieurs succursales» ne peuvent participer qu’à un seul groupe (ch. 1.5 du programme).

aa) La clause d’exclusion dont se prévalent les recourants se réfère à la succursale, par quoi on entend tout établissement commercial qui, dans la dépendance d’une enteprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d’une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d’une certaine autonomie dans le monde économique et des affaires; l’établissement est autonome lorsqu’il pourrait, sans modifications profondes, être exploité de manière indépendante; il n’est pas nécessaire que la succursale puisse accomplir toutes les activités de l’établissement principal; il suffit que l’entreprise locale, grâce à son personnel spécialisé et à son organisation propre, soit à même, sans grande modification, d’exercer de façon indépendante son activité d’agence locale; il s’agit d’une autonomie dans les relations externes, qui s’apprécie de cas en cas d’après l’ensemble des circonstances, quelle que soit la subordination ou la centralisation interne (ATF 117 II 85 consid. 3ss p. 87ss; 108 II 122 consid. 1 p. 124/125; 103 II 199 consid. 3a p. 201, et les arrêts cités). La succursale se distingue de la filiale par le fait qu’elle est dépourvue de la personnalité juridique (ATF 120 III 11 consid. 1a p. 13; Arthur Meyer-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10^ème éd., Berne, 2007, p. 701 n.12). La société anonyme dispose de la personnalité juridique, dès son inscription au Registre du commerce (art. 52 al. 1 CC, 643 al. 1 et 2 CO).

bb) En l’occurrence E.________ et H.________ sont des sociétés anonymes, inscrites au Registre du commerce. Elles ne peuvent dès lors être considérées comme des succursales de Z.________. Partant, elles ne tombent pas sous le coup du ch. 1.5 du programme.

4. Dans leur réplique du 17 août 2012, les recourants soutiennent que E.________ et H.________ se prévaleraient abusivement de leur indépendance juridique par rapport à Z.________, pour échapper à l’exclusion du concours.

a) En principe, les société dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère). Toutefois, le voile social peut être levé et l’identité économique avec la société dominante invoquée, lorsque le fait d’opposer l’indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (art. 2 CC; principe dit de la transparence, désigné également sous les termes de «Durchgriff» ou de «piercing the corporate veil»; ATF 137 III 550 consid. 2.3.1 p. 552). Il y a levée du voile social, au sens propre du terme, notamment lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, au point que la société dominée n’existe plus pour elle-même. Tel est le cas lorsqu’extérieurement, l’identité d’une société-fille n’est pas distinguable de celle de la société-mère, parce que l’apparence d’unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des buts et sièges sociaux, des locaux, des organes, des représentants, du personnel ou des adresses téléphoniques identiques (ATF 137 III 550 consid. 2.3.2 p. 553, consid. 2.4 p. 554, et les références citées; Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, n. 256-267 ad art. 2 CC ).

b) En l’occurrence, à suivre les recourants, les rapports entre Z.________, E.________ et H.________ seraient si étroits qu’il faudrait considérer que ces deux dernières sociétés se confondent, au sens de la jurisprudence qui vient d’être citée.

Cette thèse ne peut être partagée.

Qu’il y ait une unité économique entre Z.________, E.________ et H.________ ne fait aucun doute, puisque celles-ci sont entièrement détenues par celle-là. Il existe entre E.________ et H.________ une quasi identité des buts sociaux. Dans les organes et la direction, on remarque la présence concomitante de A.________, B.________ et K.________. Cela étant, les sièges de ces trois entités sont séparés, de même que leurs locaux et leur personnel. Les raisons sociales sont clairement différenciées selon le rayon géographique principal d’activité de chacune des sociétés, notamment pour ce qui concerne E.________ et H.________. On ne saurait en tout cas dire que ces sociétés se confondent au point de n’en faire qu’une seule. En particulier, il n’existe aucun indice concret que les mêmes personnes auraient participé, sous couvert de E.________ et H.________, à la création des projets de L.________ ou de M.________. Or, le but de la clause d’exclusion formulée au ch. 1.5 du programme est précisément d’interdire que des architectes ou des ingénieurs, rattachés à la même entité, contribuent à l’élaboration de plusieurs projets concurrents, ce qui aurait pour effet de créer une inégalité entre les participants au concours. Rien ne permet de dire que tel serait le cas en l’espèce. La comparaison que font les recourants avec un autre règlement de concours, inapplicable à la présente cause, n’est pas déterminante.

5. Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants, ainsi qu’une indemnité en faveur des intimées, à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 25 mai 2012 par la Commune de Penthalaz et la Fondation La Venoge est confirmée.

III. Un émolument de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants.

IV. Les recourants verseront à la Commune de Penthalaz et à La Fondation La Venoge une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 19 septembre 2012

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.