TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 décembre 2012

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; M. Antoine Thélin et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseurs ; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.

recourants

X. ________, à Lausanne, représentée par Me Philippe VOGEL, avocat, à Lausanne,

Y. ________, à Lausanne, représentée par Me Philippe VOGEL, avocat, à Lausanne,

Z. ________, architecte, à Vevey, représenté par Me Philippe VOGEL, avocat, à Lausanne,

autorité intimée

Commune d'Aigle, Hôtel de Ville, représentée par Me Marc-Olivier BUFFAT, avocat, à Lausanne,

Objet
	Recours X. ________ et consorts c/ l'appel d'offres de la Commune d'Aigle du 22 juin 2012 concernant un projet de construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette.

Vu les faits suivants

A. Le 22 juin 2012, la Commune d'Aigle a fait paraître dans la Feuille des Avis Officiels un avis d'appel d'offres en procédure ouverte non soumis aux accords internationaux pour un marché de travaux de construction dont le titre était "Projet de construction du bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette à Aigle". L'annonce indiquait notamment, sous le titre "Description détaillée du projet", ce qui suit:

"La présente procédure d'appel d'offres concerne la réalisation en entreprise totale (mandataires + entreprises de la construction) d'un bâtiment, de manière traditionnelle ou en modules préfabriqués. L'ouvrage est un bâtiment préscolaire (crèche-garderie de 48 enfants) et parascolaire (UAPE [réd.: unité d'accueil pour écoliers] pour 72 écoliers), y compris cuisine professionnelle et réfectoire de 400 m2. Le bâtiment sera raccordé à la chaufferie qui se trouve dans le bâtiment scolaire existant. Le marché est ouvert à des entreprises générales traditionnelles ou à des entreprises de construction aptes à exécuter l'ouvrage complet avec en sous-traitance, en association ou en interne les compétences d'architecte et d'ingénieur nécessaires à l'exécution du marché."

S'agissant du délai d'exécution, il était précisé qu'il était prévu une signature du contrat fin octobre 2012 et que le bâtiment devait être livré, permis d'habiter en mains, fin mars 2014.

Les offres devaient être adressées à A.________ SA, Conseils en marchés publics et en management de projets, à Gland, auprès de qui le dossier d'appel d'offres pouvait être obtenu.

Il ressort des dispositions administratives de l’appel d’offres notamment ce qui suit:

- le soumissionnaire doit être soit une entreprise totale possédant en interne un bureau d’études, soit des entreprises générales ou de construction s’associant des compétences d’architectes, d’ingénieurs civils et d’ingénieurs CVSE (point 1 des dispositions administratives);

- l’appel d’offres est la mise en concurrence d’un contrat d’entreprise totale à prix plafonné et à livre ouvert pour l’étude de projet, l’obtention du permis de construire, l’élaboration des plans d’exécution et la construction d’une crèche communale et d’une UAPE selon le descriptif technique de la construction remis en annexe des dispositions administratives, y compris les raccordements aux canalisations et alimentations aux réseaux publics selon les points de raccordements indiqués sur le plan masse, les prestations d’architecte, d’ingénieur civil, d’ingénieurs CVSE, de géotechnicien et de géomètre. En procédant de cette manière, le maître de l’ouvrage veut garantir l’exécution du marché sous la conduite et la responsabilité d’un seul partenaire, raison pour laquelle ce dernier doit avoir la capacité d’organisation, l’expérience, les qualifications techniques et la solidité financière qui lui permettent d’assumer les multiples facettes de cette opération dans les délais requis (point 2.3 des dispositions administratives);

- les critères d’adjudication sont les suivants (point 4.7 des dispositions administratives):

"CRITERES & ELEMENTS D’APPRECIATION	POIDS
1. QUALITÉS TECHNIQUES DE L’OFFRE * • Planification de l’exécution des prestations et des travaux (annexe R6) • Qualités du concept technico-architectural, fonctionnement du bâtiment, circulations horizontales et verticales, accès, respect du cahier des charges, du descriptif de construction, des normes et des directives préscolaires et parascolaires, mise en oeuvre des travaux et installations de chantier (annexe R13)	40 %
2. PRIX • Offre financière (annexe R1)	30 %
3. ORGANISATION DU SOUMISSIONNAIRE* • Capacité et qualifications du soumissionnaire et des sous-traitants (annexes P4 et R15) • Garanties financières et d’assurances (annexe P5) • Organisation qualité du soumissionnaire (annexe Q1) • Prise en considération des exigences sociales et environnementales du développement durable (annexes Q5 et Q6) • Organigramme de travail pour l’exécution du marché (annexe R8) • Qualifications des personnes-clés (annexe R9) • Plan de paiement (annexe R17)	20 %
4. REFERENCES* • Références du soumissionnaire en rapport avec le marché (annexe Q8)	10 %

* critères et éléments d’appréciation éliminatoires si le soumissionnaire est jugé insuffisant sur ces aspects (ou note inférieure à 3 sur 5). Pour le surplus, voir les conditions du § 4.17";

- l’adjudication est attribuée à l’offre économiquement la plus avantageuse; ce n’est toutefois pas nécessairement l’offre la moins chère qui obtient le marché (point 4.8 des dispositions administratives);

- le comité d'évaluation est composé des membres suivants (point 4.12 des dispositions administratives):

Prénom et nom	Titre/fonction/profession
B.________	Municipal, Commune d'Aigle
C.________	Municipale, Commune d'Aigle
D.________	Représentant de l'UAPE/G.________
E.________	Architecte dipl. EPFL, H.________ Sàrl
F.________	Architecte et économiste, A.________ SA

Les personnes suivantes sont désignées comme spécialistes-conseils:

Prénom et nom	Titre/fonction/profession
I.________	Ingénieur civil indépendant
J.________	Ingénieur énergéticien, A.________ SA
K.________	Architecte et expert construction, A. ________ SA

Les personnes suivantes sont désignées comme suppléantes:

Prénom et nom	Titre/fonction/profession
L.________	Syndic, Commune d'Aigle
K.________	Architecte et expert construction, A.________ SA

Il est en outre précisé que la Commission d'urbanisme de la Commune d'Aigle sera désignée pour donner un avis consultatif au Comité d'évaluation, notamment sur l'appréciation du concept architectural et le fonctionnement du bâtiment.

Il ressort du cahier des charges et du descriptif technique de l'ouvrage (ci-après: le cahier des charges) notamment ce qui suit:

- sous le titre "Cadre général du projet" (point 6.1 du cahier des charges):

"Le marché porte sur la réalisation d’un bâtiment modulaire préfabriqué ou non, destiné à recevoir une Unité d’Accueil Pour Ecoliers (UAPE) ainsi qu’une crèche-garderie. Construction située dans la zone d’utilité publique LA PLANCHETTE III, sur le territoire de la Commune d’Aigle.

Le soumissionnaire doit proposer avec son offre un concept architectural et technique qui respecte strictement le périmètre d’implantation prévu et mentionné sur le plan masse, en tenant compte de ses propres standards de modules de construction, ainsi que du programme des locaux et du descriptif technique. Le soumissionnaire est informé que la construction se situe en zone de construction d’utilité publique (voir le règlement PPA Planchette III joint au dossier). La surface d’emprise au sol de la construction est de l’ordre de 625 m2. Les dimensions extérieures du bâtiment devront être carrées ou proches du carré et ne dépasseront en principe pas 25 m x 25 m. Les voies d’évacuation nécessaires pourront se situer en dehors de ce gabarit. La hauteur maximum des niveaux hors terre ne dépassera 11,20 m.

La réalisation comprend la construction du bâtiment préfabriqué de 3 niveaux sur rez inférieur (dalle et piliers en béton armé). Le niveau supérieur de la dalle sur rez inférieur se situera en moyenne à + 1,5 rn. par rapport au terrain aménagé.

Le chantier se déroule à proximité d’une aire d’activité scolaire, le long d’une route empruntée par un grand nombre d’écoliers. L’entrepreneur devra prendre toutes les dispositions pour assurer une protection intégrale et irréprochable des passants en dehors de l’emprise du chantier. Les dispositifs prévus devront être clairement explicités dans le dossier de rendu des offres.

La toiture devra être dimensionnée statiquement pour recevoir une installation de panneaux solaires photovoltaïques (0.5 KN/m2) en plus de la neige (Aigle = 0.85 KN/m2). Le vent est à considérer en situation de plaine (foehn fort: qpo = 1.1 KN/m2).

(...)";

- le programme des locaux (point 6.4 du cahier des charges) est le suivant:

- le descriptif de construction (point 6.5 du cahier des charges) est le suivant:

B. Le 2 juillet 2012, X.________, Y.________, et Z.________, architecte, ont interjeté recours contre cet avis d'appel d'offres auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, respectivement à l'annulation de la procédure d'appel d'offres initiée par la Commune d'Aigle. Ils ont expliqué en substance qu'ils faisaient recours contre cet appel d'offres fonctionnel soit en entreprise totale, soit en entreprise générale avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur car ils assistaient depuis quelque temps à une multiplication de marchés publics organisés selon cette procédure. L'organisateur en était toujours le même – A.________ SA -, l'objet en était toujours des structures scolaires ou parascolaires et les autorités municipales maîtres de l'ouvrage invoquaient toujours des impératifs au niveau des délais de réalisation qui empêchaient prétendument la mise sur pied de toute autre solution. Or, le fait que ces appels d'offres étaient organisés selon cette procédure empêchait les ingénieurs et les architectes qui ne faisaient pas partie d'une entreprise totale ou qui n'étaient pas mandatés par une entreprise générale d'y participer. En outre, cette façon de procéder requérait de la part des soumissionnaires qu'ils présentent un concept à la fois architectural et technique. Or, il n'était pas possible de demander aux soumissionnaires, dans le cadre d’un appel d’offres, de définir à la fois l’objet de leur prestation et de présenter une offre financière sur la base de leur prestation ainsi définie. Car, de deux choses l'une: soit l’objet du marché était déjà concrétisé, la collectivité ayant procédé ou fait procéder à l’élaboration d’un avant-projet ou un projet de sorte qu’il était imaginable que la réalisation elle-même puisse se terminer par un appel d’offres, soit la collectivité n’avait pas d’idée préconçue sur l’objet qu’elle voulait construire, et elle devait dans ce cas procéder par la voie d’un concours au sens du règlement SIA 142. Car appeler des soumissionnaires à présenter le projet d'une unité parascolaire, d'une crèche ou de toute autre structure équivalente entraînerait des propositions de solutions architecturales très diverses. Les projets présentés ne seraient par définition pas les mêmes. Dès lors, joindre la mise sur pied d’un projet architectural et la présentation d’une offre financière rendait en réalité injugeable l’issue de la procédure, les offres financières ne correspondant pas à une base commune permettant un jugement sérieux. Or, le fait que le résultat de la procédure soit injugeable objectivement amenait à une violation du principe de transparence. Les recourants ont souligné qu'ils entendaient que soit tranchée la question de principe de l'admissibilité, dans le cadre d'un marché de construction, des appels d'offres fonctionnels soit en entreprise totale, soit en entreprise générale avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur, afin que les associations professionnelles puissent être fixées sur la position à adopter dans de tels cas. Ils ont soutenu que, dans le cas d’espèce, où il s’agissait notamment de présenter un projet d’architecture ab ovo conduisant à l’obtention du permis de construire avant la construction elle-même, jurisprudence et doctrine excluaient l’utilisation d’une telle procédure, et que, par conséquent, la procédure du concours s’imposait. Enfin, ils ont requis que l'effet suspensif soit accordé au recours.

Le 6 juillet 2012, le juge instructeur a accordé à titre provisoire l'effet suspensif au recours.

Dans sa réponse du 11 juillet 2012, l'autorité intimée a contesté la qualité pour recourir de X.________ et de Z.________ et, sur le fond, a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que la CDAP (anciennement le Tribunal administratif) avait admis la licéité des appels d'offres fonctionnels. Elle a fait valoir en substance qu'afin d'assumer les tâches dévolues aux communes par la loi cantonale du 29 juin 2006 sur l'accueil de jour des enfants (LAJE; RSV 211.22) et les impératifs de la loi cantonale du 7 juin 2011 sur l'enseignement obligatoire (LEO; RSV 400.02) qui entrerait en vigueur en été 2013, elle devait construire dans des délais relativement courts une nouvelle crèche-garderie et une nouvelle UAPE. En outre, contrairement à ce que les recourants alléguaient, il n’était nullement demandé aux soumissionnaires de définir l’objet de leurs prestations puisque le descriptif technique était en l'espèce très complet. Les dispositions administratives de l’appel d’offres étaient en effet claires quant à l’implantation du bâtiment, son planning et son concept technique. Le programme de l’appel d’offres définissait également de façon précise les surfaces, les normes techniques applicables, notamment les règles très strictes pour cette catégorie de bâtiment parascolaire en matière de protection incendie, de disposition des locaux et de leur affectation.

Par décision du 26 juillet 2012, le juge instructeur a rejeté la demande de levée de l'effet suspensif. Le 9 août 2012, la Commune d'Aigle a déposé un recours incident contre cette décision et, le 24 août 2012, X.________, Y.________ et l'architecte Z.________ se sont déterminés sur ce recours. Par arrêt du 8 octobre 2012 (RE.2012.0012), la CDAP a rejeté le recours incident et maintenu la décision sur effet suspensif rendue le 26 juillet 2012 par le juge instructeur.

C. Pour faire suite à la demande de l'autorité intimée, la CDAP a tenu audience le 11 octobre 2012.

A cette occasion, l'autorité intimée a déclaré ne plus contester la qualité pour recourir de X.________ et de Z.________.

Il ressort du procès-verbal établi à l'issue de l'audience notamment ce qui suit:

1) F.________, de A.________ SA, a déclaré ce qui suit:

- A.________ SA est un bureau de conseil en gestion publique. Suite à la demande de la municipalité d'Aigle, il a établi un rapport sur les différentes procédures envisageables pour la construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette. Il ne propose pas systématiquement à ses clients de procéder par un appel d'offres fonctionnel: parmi la cinquantaine de procédures en marchés publics que son bureau organise chaque année, il n'en organise que trois à quatre sous la forme d'un appel d'offres fonctionnel. La Commune d'Aigle lui a du reste d'abord demandé d'étudier la mise en concurrence dont il est question en l'espèce sous la forme d'un concours. Par la suite, au vu des particularités du dossier, elle lui a demandé de procéder par un appel d'offres fonctionnel;

- en l'occurrence, le choix de procéder par un appel d'offres fonctionnel se justifie par le fait que, d'une part, il y a un besoin urgent de places en unités d'accueil et, d'autre part, le programme est très bien défini;

- A.________ SA a estimé le coût des travaux entre 7 et 7,5 millions de francs;

- six projets ont été déposés, dont les coûts varient entre 6,5 et 7,5 millions de francs;

- en plus du comité d'évaluation, les projets sont examinés par différents spécialistes-conseils (en génie civil, en énergie, en structures d'accueil, etc.).

2) M.________, associé de G.________ Sàrl, à Aubonne, a déclaré ce qui suit:

- sa société a été mandatée par la Commune d'Aigle à différentes étapes du projet: tout d'abord en 2008, pour évaluer les besoins en nouvelles places dans l'accueil préscolaire (c'est-à-dire pour les enfants âgés de 0 à 4 ans) et parascolaire (c'est-à-dire pour les enfants âgés de 4 à 12 ans). Dans le cadre de cette étude, il a également procédé à des évaluations du budget et des investissements nécessaires pour le mobilier et pour la construction de structures d'accueil, évaluations qu'il a établies en se basant sur un panel des coûts de construction d'une vingtaine de crèches dans différents cantons. Il a ensuite mené une deuxième étude sur les emplacements potentiels qui pouvaient accueillir les structures d'accueil et sur les avantages et les inconvénients de chaque emplacement;

- en 2010, sa société a à nouveau été mandatée pour mener une étude afin d'actualiser les besoins en places d'accueil de la population suite à l'évolution démographique. Elle a également participé avec des architectes (N.________ et O.________) à la définition du programme (c'est-à-dire quels étaient les besoins, au sein d'une crèche et d'une unité d'accueil pour écoliers, en termes de surfaces ainsi que de liaisons entre ces surfaces pour les différents utilisateurs). Dans le domaine de l'accueil d'enfants, de nombreuses contraintes architecturales (par ex. des surfaces minimales exigées) sont fixées dans des directives émises par le Service de protection de la jeunesse et par d'autres services de l'Etat.

3) E.________, architecte, a déclaré ce qui suit:

- il est architecte EPFL, membre de Y.________ et de la FAS. Avec son épouse, il a ouvert un bureau qui compte actuellement onze collaborateurs. Il a enseigné, d'abord en qualité d'assistant puis comme professeur invité, à l'EPFL et en Belgique;

- Y.________ ayant requis qu'un expert-architecte fasse partie du comité d'évaluation des offres déposées pour le projet du bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette, A.________ SA lui a demandé de fonctionner à ce titre. Il n'était dès lors pas actif dans l'élaboration des documents de l'appel d'offres;

- son rôle, en tant qu'expert-architecte dans un tel comité, est d'évaluer la qualité typologique de chaque projet, c'est-à-dire la bonne fonctionnalité des plans, l'organisation des locaux, les qualités esthétiques et constructives et, dans une certaine mesure, la pondération de ces qualités par rapport au prix;

- le poids qui est attribué au concept architectural (en l'occurrence 40 %) dépend des buts fixés. Ainsi, si le maître de l'ouvrage veut réaliser quelque chose de très bon marché, les valeurs seront différentes. Dans le cas d'espèce, la note de 40 % attribuée au concept architectural lui paraît ad¿uate;

- il a vu les six dossiers déposés. Il doit encore les étudier de façon approfondie;

- il possède une base suffisante pour comparer les projets les uns par rapport aux autres car les plans qui ont été déposés sont établis à l'échelle du 1/200^ème et la plupart contiennent également un plan de situation à l'échelle du 1/500^ème. Du reste, lors de concours organisés selon le Règlement SIA 142, les plans des projets sont établis aux mêmes échelles;

- la grande différence de cette procédure avec un concours consiste en ce que, dans cette procédure, une autre personne que l'architecte procède à l'estimation des coûts des projets rendus. Au demeurant, un architecte peut estimer le coût d'un projet par rapport aux volumes choisis, aux surfaces de passage et de vitrage, etc.;

- certes, dès le moment où, comme en l'espèce, le projet doit s'implanter dans un plan de quartier précis, il n'y a pas, du point de vue de l'implantation, de place pour des variantes architecturales notables. Mais ce peut être aussi le cas dans des concours d'architecture, où le périmètre d'implantation est donné et sert de base au concours. Et, au demeurant, un architecte n'est pas seulement utile pour choisir l'implantation;

- il a lui-même oeuvré comme architecte mandaté par une entreprise générale dans le cadre d'appels d'offres fonctionnels. Il est clair que les rapports sont différents des cas où l'entreprise est mandataire de l'architecte. Il appartient toutefois à l'architecte d'accepter ou non cette collaboration;

- sa fonction dans ce comité d'évaluation n'est pas comparable à celle d'un membre dans un jury de concours, où il y a un vote à l'issue d'une discussion. Ici, il a plutôt un rôle d'expert.

D. A l'issue de l'audience, le tribunal a statué à huis clos.

Considérant en droit

1. La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2. Déposé dans le délai de dix jours prévu par l'art. 10 LMP-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

3. L'autorité intimée a déclaré lors de l'audience du 11 octobre 2012, ne plus contester la qualité pour recourir de Y.________ et de Z.________. Au demeurant, comme il l'a été souligné dans l'arrêt du 8 octobre 2012 (RE.2012.0012 consid. 2b et 2c) concernant l'effet suspensif accordé au recours, lorsque plusieurs recourants agissent par une même écriture et sont représentés par le même mandataire, il suffit que l’un des recourants ait la qualité pour recourir pour déclarer le recours recevable, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres recourants ont également qualité pour recourir (voir arrêt CDAP AC.2010.0154 du 31 octobre 2011 consid. 1d); or, en l’espèce, il n’est pas contesté que Y.________ a qualité pour recourir selon la jurisprudence du tribunal (voir arrêt TA GE.2000.0136 du 24 janvier 2001 consid. 1c/bb).

4. Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LMP-VD, 13 et 15 RLMP-VD, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance aux soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (cf. ATF 125 II 86). La jurisprudence a par la suite développé cette exigence. En substance, il est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive soigneusement l’objet du marché et les conditions qui lui sont applicables; cela suppose qu’elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, le cahier des charges doit contenir, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut, des problèmes surgiront dans la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de la comparabilité des offres en présence. En présence d’un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (cf. arrêt TA GE.2003.0064 du 29 août 2003, consid. 3a, et les références citées).

b) La pratique et la jurisprudence ont ménagé une exception aux règles précitées, en admettant la licéité de principe des appels d’offres "fonctionnels". Les appels d'offres "fonctionnels" sont des appels d'offres lors desquels le pouvoir adjudicateur se borne à définir un programme et des buts précis, tout en laissant aux concurrents le soin de trouver les solutions les plus adéquates pour atteindre l'objectif fixé (arrêts TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 consid. 3c/aa et GE.2003.0064 du 29 août 2003 consid. 3a). «A l’inverse du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies, l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de fonctions et d’objectifs chiffrés» (cf. Dubey, Le concours en droit des marchés publics, 2005, p. 146, n. 406). Toutefois, même en cas d’appel d’offres fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de planification de l’adjudicateur, la prestation requise doit faire l’objet d’un programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base décrites de façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans la détermination des critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se contenter d’un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils puissent servir de base d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des objectifs chiffrés, clairs et exhaustifs en ce qui concerne les aspects techniques, économiques, programmatiques - voire esthétiques - du marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7). Les critères d’adjudication fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408).

Ce type de soumission, à l'étranger, constitue déjà un moyen fréquemment utilisé en matière de prestations de constructions complexes. Il implique tout d'abord des coûts de planification réduits pour l'adjudicateur; par ailleurs, il est de nature à accroître la concurrence entre soumissionnaires, amenés ainsi à offrir des prestations innovatrices dans de tels projets. Toutefois, il accroît les coûts de préparation de l'offre pour ces derniers, ce qui peut induire également une diminution de la concurrence. Enfin, de tels appels d'offres engendrent des difficultés importantes au niveau de la comparaison des dossiers présentés par les soumissionnaires (voir, sur ces différents points, Gauch et al., op. cit., No 8.1, 11.6 et 32.1).

L’admissibilité de l’appel d’offres fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de construction (cf. arrêt TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 consid. 3/c/aa), mais la question a implicitement été laissée ouverte pour les marchés de mandataires (cf. arrêts TA GE.2003.0064 du 29 août 2003 et GE.2005.0086 du 21 avril 2006 consid. 1b).

5. a) En l'espèce, l'autorité intimée a organisé, pour la construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire, un appel d'offres fonctionnel soit en entreprise totale, soit en entreprise générale avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur.

b) Les recourants ont tout d'abord prétendu (dans leur mémoire de recours) que la jurisprudence et la doctrine excluaient les appels d'offres fonctionnels. Par la suite (lors de l'audience du 11 octobre 2012), ils ont précisé leur position en ce sens qu'ils admettent que l'admissibilité de l’appel d’offres fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de construction, mais contestent que l'autorité intimée puisse procéder par ce biais dans le cas d'espèce, où, contrairement à ce qui est exigé par la jurisprudence, l'appel d'offres ne comporte pas de base claire et précise. Car si l'appel d'offres organisé par l'autorité intimée fixe des volumétries et des surfaces avec précision, il ne contient toutefois aucune indication concernant l'organisation du projet. Ce qui aura pour conséquence que les soumissionnaires présenteront des dossiers qui, bien qu'ils auront les mêmes volumes et qu'ils seront implantés dans le même périmètre, seront néanmoins très différents les uns des autres, avec des prix également très différents. Selon les recourants, procéder par ce biais ne permet dès lors pas que les projets présentés soient, de manière transparente et prévisible pour les soumissionnaires, comparés objectivement; l'autorité intimée devrait plutôt d'abord mandater, par le biais du concours ou de l'appel d'offres, un architecte qui établirait un plan de mise à l'enquête et obtiendrait un permis de construire; il y aurait ainsi une base claire et précise qui permettrait d'organiser par la suite un appel d'offres en entreprise générale.

Est dès lors litigieuse la question de savoir si, dans le cadre de l'appel d'offres fonctionnel tel qu'il a été organisé par l'autorité intimée, les critères posés reposent sur des bases suffisamment claires et complètes au regard de la jurisprudence afin que le comité d'évaluation puisse choisir le lauréat en toute transparence.

c) Il ressort des documents au dossier ainsi que des déclarations des représentants de l'autorité intimée et des témoins lors de l'audience du 11 octobre 2012 que l'autorité intimée a, en 2008, d'abord mandaté G.________ Sàrl pour évaluer les besoins en nouvelles places dans l'accueil préscolaire et parascolaire, ainsi que le budget et les investissements nécessaires pour le mobilier et pour la construction d'une crèche-garderie et d'une UAPE. L'autorité intimée a ensuite demandé à G.________ Sàrl de mener une étude sur les emplacements potentiels qui pouvaient accueillir ces structures d'accueil et sur les avantages et les inconvénients de chaque emplacement. C'est le site de La Planchette qui a été choisi. En 2010, l'autorité intimée a à nouveau mandaté G.________ Sàrl pour mener une étude afin d'actualiser les besoins en places d'accueil de la population suite à l'évolution démographique. Puis, cette société, qui a à son actif la mise sur pied de plusieurs crèches-garderies et unités d'accueil, a également participé avec des architectes extérieurs (N.________ et O.________) à la définition du programme. Par la suite, l'autorité intimée a mandaté le bureau de conseil en gestion publique A.________ SA afin d'établir un rapport sur les différentes procédures envisageables pour la construction du bâtiment projeté sur le site de la Planchette. Elle lui a d'abord demandé d'étudier la mise en concurrence dont il est question en l'espèce sous la forme d'un concours mais lui a finalement demandé de procéder par un appel d'offres fonctionnel au vu des particularités du dossier, qui sont un besoin urgent de places en unités d'accueil, d'une part, et le fait que le programme est très bien défini, d'autre part.

d) Il est vrai que le programme définit de façon de façon claire les surfaces, les normes techniques applicables, notamment les règles très strictes pour cette catégorie de bâtiment préscolaire et parascolaire en matière de protection incendie, de disposition des locaux et de leur affectation. Et ceci n'est pas seulement dû au fait que, dans le domaine de l'accueil d'enfants, de nombreuses contraintes architecturales (par ex. des surfaces minimales exigées) sont fixées dans des directives émises par le Service de protection de la jeunesse et par d'autres services de l'Etat: il y a également en l'espèce, tout d'abord, un plan de quartier qui définit très clairement ce qu'il faut construire à cet emplacement, et, ensuite, le programme est défini de façon très précise par des architectes en collaboration avec G.________ Sàrl.

Il apparaît dès lors qu'à l'instar de ce qui est exigé par la jurisprudence, le programme de prestations fixe de façon claire et complète les valeurs déterminantes de base sur lesquelles les soumissionnaires proposeront leurs offres.

e) S'agissant de l'argument des recourants selon lequel l'appel d'offres fonctionnel n'a pas été avalisé par le Tribunal administratif dans l'arrêt TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 (cité au consid. 4b ci-dessus) pour une question d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, on relève que les critiques du Tribunal administratif portaient uniquement sur la phase de négociation postérieure au dépôt des offres, sous l'angle de la non-discrimination entre soumissionnaires, et non sur l'appel d'offres. Le document des dispositions administratives de l'appel d'offres, à son point 4.15, prévoit du reste l'interdiction de principe des négociations.

Quant au risque que, lors d'appels d'offres fonctionnels de ce type, un projet architectural de qualité soit pénalisé s'il est inclus dans une offre plus faible à d'autres égards, cet élément ne suffit pas à écarter, par principe, le système de l'appel d'offres fonctionnel. Il incombe à l'adjudicateur de procéder à une pondération et, le cas échéant, de se priver d'un concept architectural intéressant si l'offre présentée, dans sa globalité, ne répond pas aux exigences formulées. Il peut, certes, recourir à la procédure de concours ou mandater un architecte en vue de l'obtention d'un permis de construire suivi d'un appel d'offres mais le choix de l'une ou l'autre variante, y compris celui de l'appel d'offres fonctionnel, lui appartient, en fonction notamment des critères de coût et d'urgence de la réalisation.

On observe aussi que, dans tout marché de construction traditionnel où les travaux de construction, à l'exclusion des prestations d'architecte, doivent être réalisés sous le régime de l'entreprise générale, l'adjudicateur reçoit et évalue des offres qui portent en bloc sur des travaux ressortissant à des corps de métiers différents. L'adjudicateur doit là aussi choisir l'une de ces offres et rejeter les autres sans possibilité de les combiner. Il ne peut par exemple pas choisir les installations de chauffage et climatisation d'une offre et les aménagements intérieurs d'une autre offre. Or, nul n'a jamais soutenu qu'en raison de cette contrainte, le système de l'entreprise générale serait contraire au droit des marchés publics et, en particulier, au principe de la transparence. Dans l'appel d'offres présentement litigieux, les prestations d'architecte sont intégrées de la même manière dans le système plus général encore dit de l'entreprise totale et il en résulte une contrainte similaire pour l'adjudicateur. Les recourants tiennent cette intégration pour illicite en raison de cette contrainte; quoiqu'ils la critiquent sévèrement, ils ne parviennent pas à démontrer de manière topique que les prestations d'architecte nécessitent impérieusement, en raison de leur nature particulière et au regard du principe de la transparence, d'être adjugées séparément des travaux.

Les recourants ont également fait valoir que la généralisation des appels d'offres fonctionnels pourrait entraîner un risque pour un bon nombre d'architectes et d'ingénieurs ne travaillant pas avec une entreprise totale ou générale d'être exclu de marchés publics. C'est effectivement un risque. Il n'appartient toutefois pas à la législation sur les marchés publics de garantir à l'ensemble des professionnels d'une branche économique l'accès le plus large possible aux marchés publics.

Quant à la crainte évoquée par les recourants selon laquelle procéder par l'appel d'offres fonctionnel amènerait les soumissionnaires à présenter des projets avec des coûts incomparables, elle apparaît infondée puisque l'on constate que A.________ SA a estimé le coût des travaux entre 7 et 7,5 millions de francs et que les coûts des six projets qui ont été déposés varient entre 6,5 et 7,5 millions de francs.

6. Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais sont mis à la charge des recourants, ainsi qu’une indemnité en faveur de l'autorité intimée, à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

III. Les recourants verseront à la Commune d'Aigle, solidairement entre eux, une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 5 décembre 2012

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.