TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 28 novembre 2012
Composition	M. Robert Zimmermann, président; M. Eric Kaltenrieder et M. Xavier Michellod, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourante

A. ________ SA, à Denges, représentée par Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité, du CHUV, représentée par le Service juridique et législatif, à Lausanne Adm cant,

  

Tiers intéressé

B. ________ SA représentée par M. ********, à Courtételle, représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,

  

 

Objet
	Recours A. ________ SA c/ décision du 13 septembre 2012 de la Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du Centre Hospitalier Universitaire Vaudois - adjudication des travaux d'extension du CCO, extension du restaurant et création de bureaux (travaux de CFC - 215.2 Façades métalliques)

 

Vu les faits suivants

A.                                La Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du CHUV (ci-après: le CHUV) a fait paraître dans la Feuille des avis officiel du 13 avril 2012 un appel d'offres, selon la procédure ouverte, dont le titre est le suivant: CHUV_Extension du restaurant et bureau + Extension du centre coordonné d'oncologie (ch. 2.2 de l'appel d'offres). Le marché vise l'extension du restaurant et des bureaux du bâtiment principal du CHUV, par la création de deux niveaux supplémentaires sur la toiture existante, ainsi que l'extension du centre coordonné d'oncologie, par la création de deux nouveaux niveaux sur la toiture existante. Il est également prévu de procéder à divers aménagements extérieurs, comprenant en particulier une liaison entre les deux projets d'extension (ch. 2.5 de l'appel d'offres). Des variantes sont admises (ch. 2.8 de  l'appel d'offres).

L'appel d'offres est complété par le dossier d'appel d'offres qui comprend un cahier des charges (CdC), un cahier "A" administratif, un cahier "T" technique et la série de prix.  

Il y a cinq critères d'adjudication (ch. 10.4 CdC):

Critères et éléments d'appréciation	Pondération (%)
1. Prix	60
2. Organisation du soumissionnaire pour l'exécution du marché	10
3. Qualité technique de l'offre	12
4. Organisation et qualification de base du soumissionnaire	10
5. Références du soumissionnaire en relation avec l'objet à réaliser	8
TOTAL	100

 

B.                               Dans le délai prescrit, l'adjudicateur a, selon le protocole d'ouverture de soumission du 25 mai 2012, reçu quatre offres, dont celle de B. ________ S.A. (ci-après: B. ________) et A. ________ S.A. (ci-après: A. ________). L'offre de B. ________ porte sur un montant TTC de 5'503'693,57 fr., celle de A. ________ sur un montant de 6'651'310 francs. A. ________ a proposé une variante, qui porte sur un montant de 6'060'102 francs. L'ouverture des soumissions n'était pas publique, mais les entreprises soumissionnaires pouvaient recevoir une copie du procès-verbal d'ouverture des offres (CdC, p. 1).

Après l'ouverture des offres, BCS SA, mandataire du CHUV, a dressé un premier tableau comparatif le 31 mai 2012, dont il ressort notamment ce qui suit:

 

		B. ________		A. ________		x		Y
CCO "Oncologie"		Prix	%	Prix	%	Prix	%	Prix	%
10	Travaux préparatoires	118'059	100	167'288	141,70	78'322	66,34	155'850	93,16
1000	Façades	1'522'894	100	1'682'196	110,46	2'145'401	140,88	2'264'395	134,61
2000	Passerelle	131'897	100	147'646	111,94	179'729	136,26	246'927	167,24
2100	Passerelle en toiture	24'345	100	30'759	126.35	24'044	98,76	47'885	155,68
3000	Verrière	152'402	100	193'161	126,74	242'608	159,19	265'460	137,43
4000	Revêtement façades	598'172	100	886'716	148,24	817'910	136,37	999'999.99	112.78
4100	Prototypes	23'478	100	52'550	223,83	39'618	168,75	26'000	49,48
	Total brut hors taxe	2'571'247	100	3'160'316	122,91	3'527'632	137,20	4'006'516.99	126,78
		B. ________		A. ________		x		y
REST "Restaurant et bureaux"		Prix	%	Prix	%	Prix	%	Prix	%
0	Travaux préparatoires	133'711	100	167'288	125,11	78'322	58,58	155'850	116,56
5000	Restaurant / BH08	487'862	100	676'584	138,68	700'530	143,59	799'601	163,90
5100	Bureaux / BH09	946'624	100	1'348'350	142,44	1'067'108	112,73	1'583'448	167,27
6000	Façade liaison restaurant et bâtiment existant	136'696	100	119'652	87,53	164'630	120,44	159'328	116,56
6100	Liaison restaurant et bât. Existant	69'366	100	78'791	113,59	77'146	111,22	86'913	125,30
7000	Restaurant + bureaux / revêt. Façades	809'569	100	996'377	123,07	825'185	105,26	999'999.99	123,52
7100	Prototype	29'068	100	43'350	149,13	36'977	127,21	26'000	89,45
	Total brut hors taxe	2'612'896	100	3'430'392	131,29	2'976'898	113,93	3'811'133,99	145,86
TOTAL		B. ________		A. ________		x		y
Total CCO + REST brut hors taxe		5'184'143		6'590'708		6'504'530		7'817'656,98

Sur la base de ce tableau comparatif, BCS SA a considéré que deux des postes de B. ________ étaient anormalement bas, soit la zone 4000 et la zone 7000.  

Le CHUV a entendu B. ________ le 7 juin 2012. Le 11 juin 2012, B. ________ a transmis à BCS un complément d'information en rapport avec son offre. Elle a expliqué avoir omis de tenir compte de la pose des éléments béton dans la calculation. Pour la zone 4000, cela correspondrait à un montant de 200'144 fr. supplémentaires, et pour la zone 7000, 181'856 fr., soit un montant total, hors taxe, de 382'000 francs.

Le 13 septembre 2012, le CHUV a adjugé le marché à B. ________, pour le prix de 5'909'240 fr. (soit un montant supérieur de 405'546,43 fr. de celui de l’offre de B. ________). Il ressort du tableau d'évaluation que l'offre de base de A. ________, classée au deuxième rang, a reçu un total de 360,38 points et B. ________, un total de 466 points.

C.                               A. ________ a recouru. Elle conclut principalement à la réforme de la décision du 13 septembre 2012, en ce sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à l’annulation de cette décision. Le CHUV propose le rejet du recours. B. ________ a produit des déterminations. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.   

D.                               Le Tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                La matière est régie par l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement du 7 juillet 2004 y relatif (RLMP-VD; RSV 726.01.1). 

2.                                En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 1b; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 2b; MPU.2011.0014 du 7 septembre 2011, consid. 2a, et les arrêts cités). Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l'évaluation des offres (arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b; MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l'adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b; MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités).

3.                                La recourante allègue que l'offre de l'adjudicataire, incomplète, aurait dû être exclue de la procédure.

a) Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l'adjudicateur, telles qu'elles ressortent de l'appel d'offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d'adjudication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7; 2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2012.0002, précité, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3a; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 12a). Une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le marché (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).

L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la transparence (ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187, S112; arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 4a; MPU.2011.0001, consid. 12a). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.3; 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 4b; MPU.2011.0009, consid. 3b; MPU.2011.0001, consid. 12b). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts MPU.2012.0003, précité, consid. 4b; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 4; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).

b) L'adjudicataire a omis de compter certaines prestations, en particulier la pose des façades au niveau des postes 4000 et 7000. Cet oubli ne résultait pas d'un remplissage incomplet de la série de prix, les postes précités devant être évalués en bloc. Le coût de la pose des façades ne pouvait pas se déduire des documents de soumission et de l’offre de l'adjudicataire. Il n'a pu être déterminé que lorsque l'adjudicataire a transmis un complément d'information, dont il est ressorti que le coût des prestations omises s'élevaient à 382'000 fr. hors taxe. Cette erreur a pesé sur l’évaluation du critère du prix. Un oubli d'une telle importance ne peut être assimilé à une violation d'exigences purement formelles ou des points de détail, qui pourraient être tenus pour un défaut véniel. Celui-ci ne pouvant être réparé, l'adjudicateur ne pouvait que constater que l’adjudicataire avait remis une offre incomplète (cf. art. 29 RLMP-VD), puisque ne chiffrant pas l'intégralité de ses prestations. Il aurait dû exclure l’offre, en application de l'art. 32, deuxième tiret, let. a RLMP-VD. Le recours doit être admis pour ce motif déjà.

4.                                La recourante voit une violation du principe de l'intangibilité des offres dans le fait que l'adjudicateur a laissé l’adjudicataire compléter son offre, après le dépôt de celle-ci.

a) L’offre doit être écrite et parvenir complète sous pli fermé avec la mention de l'objet et du nom du soumissionnaire dans le délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres (art. 29 al. 1 RLMP-VD). L'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai (art. 29 al. 3 RLMP-VD). Le principe de l’intangibilité des offres est expressément rappelé dans le dossier d’appel d’offres qui précise que seront exclues de la procédure toutes les offres non-conformes aux prescriptions fixées dans la mise au concours et dans la soumission, incomplètement remplies ou ayant subi des adjonctions ou modifications (ch. 10.3.2 CdC). L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé; elle a force obligatoire.

Il est interdit à l’adjudicateur de modifier l’offre qui lui est soumise (arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 6; MPU.2011.0001, consid. 1a; GE.2010.0210 du 30 mars 2007, consid. 6b/bb), par exemple en retranchant certaines prestations sans objet ou en ajoutant des postes omis par le soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7a). Il est cependant permis à l’adjudicateur de corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210, précité; cf. ATF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.2). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger les fautes évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 6; MPU.2011.0001, consid. 11a; MPU.2009.0020, relaté in: DC 4/2010 p. 224, S80; ATF 2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté in: DC 4/2007 p. 205/206, S59), s’agissant notamment d’une erreur de décimale. Le principe de l'intangibilité de l'offre, qui vise à protéger les soumissionnaires concurrents de toute manipulation des offres, trouve ici sa limite; l'adjudicateur ne saurait en effet maintenir un montant qui est la conséquence d'une erreur manifeste de la part du soumissionnaire, au détriment des intérêts de celui-ci, et de son propre intérêt à obtenir la prestation au meilleur prix (arrêt MPU.2012.0002, précité, consid. 6b).  

b) B. ________ a admis avoir soumis une offre incomplète, puisque ne chiffrant pas les prestations de pose des façades, pour un montant qu’elle évalue à 382'000 fr. La correction effectuée profite au pouvoir adjudicateur. A défaut, il se verrait en effet contraint d'adjuger les travaux à la recourante pour un montant de 6'651'310 fr., au lieu du montant de 5'909'240 fr. adjugé, soit une différence d'environ 742'000 francs. L’adjudicateur a dès lors un intérêt évident à octroyer le marché à B. ________, même après la correction à la hausse du prix de son offre. Cette modification ne change pas l'ordre entre les soumissionnaires, mais réduit l'écart entre les meilleures offres. Ces circonstances semblent exclure le risque d'une négociation prohibée; il n'apparaît en effet pas que l'autorité ait offert à l'adjudicataire la possibilité d'améliorer son offre pour être concurrente à l'égard des autres entreprises.

Cela étant, la modification effectuée n'est pas sans gravité, puisqu'elle porte sur l'augmentation, postérieure au délai de dépôt des offres, de l'offre de l'adjudicataire à concurrence d'un montant d'environ 400'000 francs. On ne se trouve dès lors pas dans une situation comparable à celles d'autres affaires, dans lesquelles il avait été admis que l'autorité d'adjudication pouvait requérir des renseignements complémentaires auprès de soumissionnaires après le dépôt des offres.

5.                                La correction entreprise par l'autorité adjudicatrice est si importante que l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire est la seule mesure propre à garantir le respect des principes d'égalité de traitement, de transparence et de concurrence efficace inhérents à la procédure d'octroi d'un marché public. La solution qui consisterait à admettre que les postes non chiffrés de la série de prix doivent être rectifiés par le montant de l'offre la plus élevée formulée par un autre soumissionnaire, comme semble l'évoquer l'autorité intimée, ne permet pas de garantir le respect des principes précités, notamment celui de la concurrence et de l'égalité de traitement. En effet, dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas d'un oubli pur et simple d'un des postes de la série de prix, qui pourrait être décelé sans difficulté, mais d'une erreur dans le calcul, par l'entreprise soumissionnaire, du montant en bloc figurant dans la série de prix communiquée à l'autorité. Une telle modification, postérieure au délai de dépôt des offres n'est pas admissible. L'offre de l'adjudicataire devait dès lors être exclue de la procédure pour ce motif également. Le marché doit dès lors être attribué à la recourante, dont l’offre est classée en deuxième position.

6.                                Le recours doit ainsi être admis, sans qu’il soit nécessaire d’examiner de surcroît les autres griefs soulevés par la recourante. Il est statué sans frais (cf. art. 52 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 [LPA-VD; RSV 173.36]). La recourante a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 13 septembre 2012 par la Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du CHUV est réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à A. ________ S.A. pour le prix de 6'651'310 francs.

III.                                Il est statué sans frais.

IV.                              La Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du CHUV versera à A. ________ SA une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

 

 

Lausanne, le 28 novembre 2012

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.