TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 mai 2013
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Robert Zimmermann, juge, et M. Michel Mercier, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________, Entreprises électriques, SA, à 1********, représentée par Me Jean HEIM, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Municipalité de Nyon, à Nyon

  

Tiers intéressé

Y.________ SA, à 1********, représentée par Me Lorenz Ehrler, avocat à Genève,

  

 

Objet	Marchés publics
	Recours X.________ c/ décision de la Municipalité de Nyon du 10 décembre 2012 (interruption de la procédure d'adjudication des travaux de régulation du trafic routier sur divers tronçons routiers à Y.________ SA)

 

Vu les faits suivants

A.                                L'entreprise X.________ SA (ci-après: X.________), dont le siège est à 1********, a pour but social l'élaboration de projets, le montage et l'exploitation d'installations électrotechniques, notamment d'installations de réseaux et de télécommunications, y compris le développement et la fabrication des composants nécessaires, ainsi que le commerce de tels produits et la fourniture de toutes prestations nécessaires dans ce contexte. Elle est en particulier spécialisée dans le domaine de la signalisation routière lumineuse.

L'entreprise Y.________ SA (ci-après: Y.________), qui a son siège à 2******** et une succursale à 1********, a pour but social le développement, la fabrication, l'acquisition et la vente de produits dans le domaine de l'électrotechnique et de l'électronique, en particulier des télécommunications et de l'informatique, de la technique des courants faibles et forts, des techniques médicales, gestions des bâtiments, mécanique, mécanique de précision; la planification, l'exécution et la vente d'installations et parties d'installations destinés à la transmission et au traitement des informations et de l'énergie ainsi qu'à leur application à des produits de toute sorte; la production et la vente de biens destinés à servir d'accessoires ou de moyens auxiliaires aux produits fabriqués ou vendus, et la réalisation de travaux d'installation, d'entretien et de réparation. Elle est comme l'entreprise X.________ spécialisée dans le domaine de la signalisation routière lumineuse.

B.                               Dans le cadre de la réorganisation du réseau de transports publics du district de Nyon, la Municipalité de Nyon a lancé en août 2012, dans le cadre d'une procédure sur invitation, trois appels d'offres portant sur le renouvellement des installations de régulation de trois tronçons routiers (Reverdil/Clémenty/Crève Coeur; Place de la Gare et Saint Jean/Porcelaine; Route de l'Etraz). Chaque dossier de soumission était composé de deux lots, le premier portant sur la fourniture et la programmation et le deuxième sur l'installation et le câblage.

Les critères d'évaluation annoncés dans le cahier des charges étaient au nombre de quatre (cahier des charges, ch. 7.3): le respect des exigences techniques (adéquation de la solution proposée vis-à-vis des besoins techniques du projet, notamment l'intégration du système de priorité des TP) pour 30%, la qualité du service après-vente (dont en particulier la question de la fiabilité du matériel, sa pérennité et le coût du service après-vente) pour 30%, le prix pour 30%, ainsi que la qualité de l'offre pour 10%.

Le cahier des charges précisait à son ch. 7.19 les différents documents que devaient fournir les soumissionnaires à l'appui de leurs offres, à savoir:

§       un exemplaire des séries de prix dûment rempli et signé, avec une copie conforme au format excel;

§       une notice dans laquelle il expliquera le(s) principe(s) de fonctionnement du système avec le matériel offert. Il présentera également les caractéristiques techniques du contrôleur offert;

§       les plans de détails de l'armoire de commande avec les dimensions extérieures;

§       le plan de câblage de l'ensemble du système;

§       les caractéristiques de fonctionnement de l'armoire de commande et de ses fonctions (dialogue opérateur, etc.);

§       toutes les notes spécifiques expliquant la/les solutions proposées (au minimum sont exigées celles stipulées dans le présent cahier des charges):

     □ Système de surveillance à distance (en option)

     □ Système de caméra de détection

§       un planning prévisionnel.

C.                               Sur les trois entreprises invitées à soumissionner, seules X.________ et Y.________ ont répondu, chacune soumissionnant pour les deux lots des trois secteurs routiers.

D.                               Par décision du 15 octobre 2012, la Municipalité de Nyon a informé X.________ qu'elle avait adjugé les deux lots de chaque secteur à Y.________. Etait annexé le tableau de notation établi par le Bureau Z.________ SA. Il en ressort ce qui suit:

E.                               Le 29 octobre 2012, X.________, par l'intermédiaire de Me Jean Heim, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que les lots des trois secteurs lui soient adjugés, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2012.0032. A l'appui de ses conclusions, la recourante a critiqué le poids accordé au critère du prix qu'elle estimait trop faible. Elle a contesté en outre les notes qui lui ont été attribuées pour les critères du respect des exigences techniques et de la qualité du service après-vente.

Le 11 décembre 2012, la Municipalité de Nyon a informé la Cour qu'elle avait décidé d'interrompre la procédure de marché public litigieuse et de la répéter à une date ultérieure. Elle a joint une copie de sa décision du 10 décembre 2012, dont on extrait le passage suivant:

"...à la lecture du recours, force est de constater que le cahier des charges comporte certains vices de nature à invalider la procédure et contraires aux principes des marchés publics tels que l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et la transparence des procédures. En effet, les dossiers ont été évalués sur des critères qui n’étaient pas requis dans le cahier des charges.

Ces constations nous obligent à prendre cette décision d’interruption de la procédure afin de la répéter ultérieurement sur la base d’un cahier des charges revu. Le marché auquel vous avez participé n’est pas remis en cause et les soumissionnaires qui avaient été invités le seront à nouveau dans le cadre du nouvel appel d’offres."

F.                                Le 21 décembre 2012, X.________, agissant toujours par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette nouvelle décision devant la CDAP, en concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2012.0038. A l'appui de ses conclusions, la recourante a fait valoir que les motifs invoqués par la Municipalité de Nyon pour interrompre la procédure ne constituaient pas de "justes motifs" au sens de la loi. Elle a souligné à cet égard que la décision attaquée n'indiquait pas quels vices affecteraient le cahier des charges soumis aux soumissionnaires, ni en quoi ceux-ci invalideraient la procédure et violeraient les principes régissant les marchés publics. Elle en concluait que tout portait ainsi à penser que la Municipalité de Nyon avait pris conscience à la lecture du recours déposé contre la décision d'adjudication qu'elle s'était écartée des critères d'évaluation qu'elle avait elle-même fixés et que, reconsidérant la situation à la lumière de ceux-ci, elle admettait désormais que l'offre de la recourante était économiquement la plus favorable.

Compte tenu de cette nouvelle procédure, la cause MPU.2012.0032 a été suspendue.

Dans sa réponse du 15 février 2013, la Municipalité de Nyon a conclu au rejet du recours. Elle a relevé en particulier (p. 5 et 6):

"Après vérification et relecture du cahier des charges et des pièces requises au point 7.19, il a fallu se rendre à l’évidence: la qualité du service après-vente avait été annoncée en tant que critère mais n’avait fait l’objet d’aucune demande de documentation par pièces. Or, malgré cette erreur, et contrairement à ce qu’avait fait X.________ SA., Y.________ S.A. avait bel et bien fourni un dossier complet et cohérent faisant apparaître une bonne lecture du cahier des charges et une volonté manifeste de répondre aux exigences de l’adjudicatrice. Y.________ S.A. avait documenté spontanément ce critère en fournissant 16 pages de documentation avec les pièces nécessaires à l’évaluation du service après vente. La qualité de sa réponse lui avait permis de faire la différence au niveau de la notation et d’obtenir l’adjudication.

La Municipalité et son mandataire se sont penchés sur la question de savoir comment il serait possible de corriger ce grave vice du cahier des charges. Ils sont arrivés à la seule conclusion possible, celle d’interrompre cette procédure et d’en lancer une nouvelle sur la base d’un nouveau cahier des charges en bonne et due forme, pour permettre aux soumissionnaires de participer au marché à chances égales. En effet, le fait de ne pas avoir demandé spécifiquement dans le cahier des charges les documents sur lesquels le critère du Service après-vente serait jugé n’a pas permis à la recourante de faire valoir ses compétences.

L’autorité intimée souhaite relancer une nouvelle procédure d’appel d’offres pour les travaux de régulation du trafic routier sur divers tronçons routiers dans laquelle les critères et leurs sous-critères seraient préalablement annoncés et toute la documentation nécessaire à leur notation serait requise. La liste des annexes exigées serait alors dûment complétée, pour permettre de noter équitablement les soumissionnaires. Les entreprises Y.________ S.A. et X.________ S.A. seront une nouvelle fois invitées à participer et, sur la base du nouveau cahier des charges, pourront être jugées à armes égales.

Il n’est en aucune manière possible, sur la base du cahier des charges tel qu’il a été élaboré, de modifier la notation sans violer gravement les principes des marchés publics. Le critère du Service après-vente ne pouvait purement et simplement être annulé pour donner raison à la recourante, ni voir sa pondération modifiée; seule une modification du cahier des charges telle qu’envisagée ci-dessus pouvait permettre de remettre les soumissionnaires dans des conditions de saine concurrence. Il n’est en aucune manière dans la volonté de la Municipalité de favoriser l’un ou l’autre des deux soumissionnaires, mais dans le respect des principes des marchés publics, d’adjuger le marché à l’entreprise dont l’offre est économiquement la plus favorable, tous critères annoncés, considérés et notés.

La Municipalité lorsqu’elle décide d’interrompre la procédure va dans le sens des conclusions de la recourante qui, dans son recours contre l’adjudication à Y.________ S.A., requérait subsidiairement que la décision d’adjudication soit annulée et que la cause soit renvoyée au pouvoir adjudicateur. Or, si la Cour fait elle-même l’exercice difficile de la notation sur la base du cahier des charges, elle arrivera elle-même au constat de l’impossibilité de noter le critère du Service après vente de manière équitable, sans passer par un nouveau cahier des charges."

Y.________ SA a renoncé à se déterminer à ce stade.

G.                               La Cour a tenu audience le 13 mars 2013. X.________ et l'autorité intimée ont été entendues dans leurs explications; Y.________ SA n'était pas représentée. La conciliation, tentée, a échoué.

H.                               La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 12 avril 2013. L'autorité intimée et Y.________ SA, cette dernière par l'intermédiaire de Me Lorenz Ehrler consulté dans l'intervalle, se sont déterminées sur cette écriture le 10 mai 2013. Y.________ SA s'en est remise à justice sur le bien-fondé du recours.

I.                                   La Cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai prévu par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

2.                                a) Les art. 13 let. i de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91) et 8 al. 2 let. h LMP-VD prévoient que le pouvoir adjudicateur ne peut interrompre ou répéter la procédure de passation qu'en présence de justes motifs. L'art. 41 al. 1 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1) précise que tel est notamment le cas lorsque:

"a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée;

b.  en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues;

c.  les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;

d.  toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet;

e.  le projet est modifié ou retardé de manière importante."

Cette liste n'est pas exhaustive, d'autres raisons importantes pouvant en effet permettre l'interruption du marché (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006 et les références citées). D'une manière générale, un juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible pour l'adjudicateur et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la procédure de passation (arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 2009, S84, avec une note de Jacques Dubey; ég. arrêts MPU.2012.0004 du 6 juin 2012 consid. 4a; MPU 2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d; ATF 134 II 192 consid. 2.3 et les références citées).

L'interruption de la procédure ne doit pas être contraire à la bonne foi (arrêt MPU.2011.0020 précité consid. 2d). L'adjudicateur ne saurait en effet invoquer comme motif d'interruption de la procédure une situation qu'il a lui-même provoquée (Galli/Moser/Land/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, T. 1, 2^ème éd., Zurich 2007, p. 215; ég. note de Jacques Dubey sur l'arrêt Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008 précité, in DC 2009, S84). En particulier, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit par exemple dans le seul but de sonder le marché (v. GE 1998.0178, déjà cité). En outre, le pouvoir adjudicateur violerait ce principe s’il lançait une telle procédure, sans s'être assuré au préalable du financement du projet; à plus forte raison s’il doit l’interrompre ensuite faute d’avoir trouvé les fonds nécessaires (cf. Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 493; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n° 456). L’interruption de la procédure peut intervenir de façon contraire à la protection de la confiance des soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 31 janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d’Hubert Stöckli; v. en outre sur ce point, Martin Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n’est cependant pas le cas lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d’un mois après l’ouverture des offres, après s’être rendu compte que la première estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison du mauvais état de l’ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006, confirmé par ATF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).

b) En l'espèce, l'autorité intimée invoque à l'appui de sa décision d'interruption de la procédure des vices graves dans l'établissement du cahier des charges, qui ont conduit selon elle à une notation inéquitable. Elle relève que le cahier des charges ne précisait en particulier pas les documents sur la base desquels le critère du service après-vente serait jugé, ce qui n'a pas permis à la recourante de faire la preuve de ses compétences en ce domaine. L'autorité intimée estime que la seule façon de corriger ces vices est d'interrompre la procédure et d'en lancer une nouvelle sur la base d'un nouveau cahier des charges.

Comme on l'a relevé ci-dessus, un juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible pour l'adjudicateur et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la procédure de passation. Or, en l'occurrence, l'autorité ne peut invoquer aucun changement de la situation de fait et/ou de droit. Comme elle l'explique dans ses écritures, elle a en effet simplement constaté après le recours contre la décision d'adjudication que le cahier des charges comportait selon elle des vices, qui auraient entraîné une notation inéquitable. De toute manière, une telle situation n'était pas imprévisible. En n'indiquant pas les documents sur la base desquels les critères seraient appréciés et en n'annonçant pas les sous-critères, l'autorité intimée aurait en effet pu et dû prévoir que les entreprises invitées ne produisent pas toutes spontanément les pièces attendues et qu'elle se retrouverait dans une impasse au moment d'évaluer les soumissions. Elle aurait à tout le moins dû réagir après la rentrée des offres et ne pas attendre un recours contre la décision d'adjudication pour interrompre et répéter la procédure. En outre, cette situation est imputable à l'autorité intimée. En effet, avant de lancer les appels d'offres litigieux, elle aurait dû s'assurer que le cahier des charges répondait aux principes essentiels des marchés publics tels que l'égalité de traitement entre les soumissionnaires et le principe de la transparence. Elle ne saurait après l'adjudication invoquer une situation qu'elle a elle-même provoquée comme motif d'interruption de la procédure.

En conséquence, les motifs invoqués par l'autorité intimée pour interrompre et répéter la procédure ne sauraient constituer de "justes motifs" au sens des art. 13 let. i
A-IMP, 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 RLMP-VD. La Cour examinera dans le cadre de la procédure MPU.2012.0032 quelles seront les conséquences des vices dans le cahier des charges mentionnés par l'autorité intimée.

3.                                Les motifs qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

La Commune de Nyon, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs verser des dépens à la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Y.________ SA, qui s'en est remise à justice, n'a pas droit à l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision de la Municipalité de Nyon du 10 décembre 2012 est annulée.

III.                                Un émolument de 3'500 (trois mille cinq cents) francs est mis à la charge de la Commune de Nyon.

IV.                              La Commune de Nyon versera un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à X.________ SA à titre de dépens.

Lausanne, le 29 mai 2013

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.