TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 15 juillet 2013
Composition	M. Robert Zimmermann, président; M. Eric Kaltenrieder, juge; M. Alain-Daniel Maillard, assesseur; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourante

X.________ AG, à 1********, représentée par Me Ludovic Tirelli, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité, du CHUV, représentée par Service juridique et législatif, à Lausanne Adm cant,

  

Tiers intéressé

Y.________ SA, à 2********, représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,

  

 

Objet
	Recours X.________ AG c/ décision du CHUV (Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité) du 14 décembre 2012 - adjudication de travaux de transformation des bâtiments C & D, CFC 701.1 mobilier laboratoire à Y.________ SA

 

Vu les faits suivants

A.                                Dans la Feuille des avis officiels du 24 août 2012, la Direction des constructions, de l’ingénierie, de la technique et de la sécurité du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: le CHUV) a publié un appel d’offres, selon la procédure ouverte, relatif à des travaux de construction. Il s’agit de transformer les bâtiments C et D du Centre des laboratoires d’Epalinges. L’un des lots de ce marché (CFC 701.1) porte sur l’agencement des laboratoires, y compris la fourniture de mobilier. L’appel d’offres est complété par un cahier des charges (CdC). Il y a cinq critères d’adjudication (ch. 10.4 CdC): le prix (critère n°1, pour 60%); l’organisation du soumissionnaire pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 15%); la qualité technique de l’offre (critère n°3, pour 5%); l’organisation et qualification de base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%); les références du soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser (critère n°5, pour 10%). Le cahier des charges comprend une liste de prix et un récapitulatif des spécifications techniques.

B.                               Dans le délai prescrit, le CHUV a reçu cinq offres pour le lot CFC 701.1, soit celles d’Y.________ S.A., à 2********, agissant en consortium avec la société Z.________, à 3******** (ci-après: Y.________), pour un montant de 1'543'706,95 fr.; celle de A.________ S.A. (ci-après: A.________), à 4********, pour un montant de 2'126'488,30 fr.; celle de X.________ AG (ci-après: X.________), à 1********, pour un montant de 1'990'373,20 fr.; celle d’B.________ S.A. (ci-après: B.________), à 5********, pour un montant de 2'975'200 fr.; celle de C.________ (ci-après: C.________), à 6********, pour un montant de 4'365'494,80 fr. Le mandataire du CHUV a évalué les offres. Selon le tableau arrêté le 5 novembre 2012, l’offre d’Y.________ a reçu 436,54 points (soit 306,54 points pour le critère n°1; 60 points pour le critère n°2; 20 points pour le critère n°3; 40 points pour le critère n°4 et 10 points pour le critère n°5), celle de X.________ 274,54 points (soit 139,39 points pour le critère n°1; 51 points pour le critère n°2; 21,65 points pour le critère n°3; 50 points pour le critère n°4; 12,50 points pour le critère n°5). Le 14 décembre 2012, le CHUV a adjugé le marché à Y.________, pour un prix arrêté à 1'532'644,80 fr., après contrôle.

C.                               X.________ a recouru contre la décision du 14 décembre 2012. Elle conclut principalement à l’adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement à l’annulation de la décision du 14 décembre 2012, plus subsidiairement au constat de l’illicéité de cette décision, avec ouverture de la procédure en réparation du dommage. Le CHUV et Y.________ proposent le rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours; la levée de cette mesure n’a pas été demandée. Y.________ s’est opposée à la consultation de son offre.

D.                               Le Tribunal a tenu une audience le 22 avril 2013, au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu D. X.________ et E.________, assistés de Me Ludovic Tirelli, pour la recourante; F.________, directeur de A.________ pour la Suisse et G.________, chargé de la clientèle de A.________ pour la Suisse romande; H.________, I.________, J.________ et K.________, accompagnés de Me Pierre-Louis Imsand, du Service juridique et législatif, pour l’adjudicateur; L.________, M.________ et N.________ pour Y.________, ainsi que O.________ et P.________ pour Z.________, assistés de Me Olivier Rodondi et Me Michaël Stauffacher, pour l’adjudicataire. Le Tribunal a également entendu Q.________ et R.________ comme témoins.

E.                               Après l’audience, les parties ont eu l’occasion de produire des pièces et de se déterminer dans un double échange d’écritures.

F.                                Le Tribunal a délibéré à huis clos, puis statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.                                En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012, consid. 2; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 1c; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 1b, et les arrêts cités). Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2012.0013, consid. 2; MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b,   et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0013, consid. 2; MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b, et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 3, et les arrêts cités).

3.                                Selon la recourante, la décision attaquée serait insuffisamment motivée.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). L'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277, et les arrêts cités; art. 42 let. c LPA-VD). Elle n'est toutefois pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188, 229 consid. 5.2 p. 236, et les arrêts cités). L’art. 42 RLMP-VD concrétise ces principes dans le domaine des marchés publics, qui prévoit que les décisions de l’adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al. 2) et que sur requête, l’adjudicateur donne au soumissionnaire évincé les motifs essentiels pour lesquels son offre n’a pas été retenue (let. a), ainsi que les caractéristiques et avantages de celle adjugée (let. b).

b) La décision attaquée mentionne l’adjudicataire, ainsi que le fait que la recourante a été placée au deuxième rang de cinq offres recevables. Elle retient que l’offre de l’adjudicataire serait économiquement la plus avantageuse. Elle laisse le soin à la recourante de demander à recevoir la grille d’évaluation des offres. Il n’est pas sûr qu’ainsi motivée, la décision attaquée ait permis à la recourante de discerner les motifs pour lesquels son offre a été écartée. Cela n’entraîne toutefois pas l’admission du recours sur ce point.

c) En effet, la violation du droit d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités). En l’occurrence, le Tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 89 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 de la même loi); il établit librement les faits (art. 28 LPA-VD) et applique le droit d’office (art. 41 LPA-VD). En matière de marchés publics, il peut non seulement annuler la décision attaquée, mais aussi adjuger le marché, en cas de violation des règles de procédure et du principe de transparence (cf. arrêts MPU.2012.0017 du 8 octobre 2012, consid. 3; MPU.2011.0001 précité, consid. 9; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a, et les arrêts cités). La recourante a trouvé dans la réponse au recours les éléments qui ont conduit l’adjudicateur à décider comme il l’a fait. Elle a eu l’occasion de se déterminer de manière complète à ce sujet, que ce soit dans sa réplique, lors de l’audience du 22 avril 2013, ainsi que dans la procédure subséquente à celle-ci (cf. arrêts MPU.20120.0002 du 15 mai 2012, consid. 3; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 6; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 3). A supposer que la décision attaquée était insuffisamment motivée, ce vice aurait été réparé dans la procédure de recours.

4.                                La recourante soulève différents moyens ayant trait à son droit d’être entendue.

a) Le droit d’être entendu inclut notamment le droit de consulter le dossier (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272, et les arrêts cités).

A cet égard, la recourante se plaint de n’avoir pu consulter l’offre de l’adjudicataire. Aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Dans la procédure de recours, la recourante a accepté la consultation de son offre, refusée par l’adjudicataire. Faute d’accord exprès et eu égard au texte clair de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD, l’offre de l’adjudicataire ne peut dès lors être remise à la recourante. Cette situation n’est toutefois pas de nature à violer le droit d’être entendues des parties. Celles-ci ont en effet pu trouver dans le dossier de l’adjudicateur, ainsi que dans leurs écritures, tous les éléments nécessaires pour faire valoir leurs droits en connaissance de cause. A cela s’ajoute que lors de l’audience du 22 avril 2013, le Tribunal a informé les parties, dans le respect du secret d’affaires, du contenu synthétique de pièces gardées secrètes, de sorte que le droit d’être entendu a été respecté (cf. arrêts MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; ATF 2D_15/2011 du 31 octobre 2011).

b) Dans sa prise de position du 13 février 2013, la recourante a demandé qu’à défaut pour elle de pouvoir consulter le dossier, un expert technique soit désigné pour vérifier que l’offre de l’adjudicataire est conforme aux exigences de l’appel d’offres.

Les parties peuvent demander notamment la désignation d’un expert (art. 29 al. 1 let. c LPA-VD). Cette mesure a pour but d’éclaircir les faits; elle ne peut tendre à remettre en cause l’appréciation au fond de l’autorité (ATF 2D_15/2011, précité; 2C_368/2009 du 3 mars 2010). En l’espèce, le Tribunal, se fondant sur les pièces du dossier et les déclarations des parties, est en mesure d’examiner en connaissance de cause les griefs de la recourante. La demande d’expertise doit dès lors être rejetée.

c) Dans sa prise de position du 21 mai 2013, la recourante a demandé que des pièces supplémentaires soient versées au dossier, notamment un catalogue de l’adjudicataire; que l’adjudicateur s’explique au sujet de renseignements qu’il a pris au sujet de l’adjudicataire; que le Tribunal procède à une inspection du matériel livré par l’adjudicataire à l’EPFL dans un autre marché et qu’il soumette à une société tierce le résultats de contrôles effectués par l’adjudicateur au sujet du matériel livré par l’adjudicataire.

Les parties peuvent notamment demander une inspection locale et la remise de renseignements fournis par des autorités ou des tiers (art. 29 al. 1 let. b et e LPA-VD). L’autorité reste toutefois libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

Toutes les mesures demandées par la recourante s’inscrivent dans la suite de la longue controverse qui a opposé les parties sur le point de savoir si l’offre de l’adjudicataire devait être exclue du marché. Dès lors que le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif (cf. consid. 7 ci-dessous), il n’est pas nécessaire d’approfondir ce point. Les requêtes formulées le 21 mai 2013 par la recourante doivent dès lors être rejetées.

5.                                Le Tribunal s’est aperçu d’une erreur entachant le tableau d’évaluation des offres, du 5 novembre 2012.

Le cahier des charges retient cinq critères d’adjudication (ch. 10.4 CdC): le prix (critère n°1, pour 60%); l’organisation du soumissionnaire pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 15%); la qualité technique de l’offre (critère n°3, pour 5%); l’organisation et qualification de base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%); les références du soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser (critère n°5, pour 10%). Le tableau d’évaluation du 5 novembre 2012 tient compte des mêmes critères, mais dans un ordre et une pondération parfois différents. Si le critère du prix (n°1) reçoit la pondération de 60% prévue, le critère n°2 du tableau (organisation et qualification de base du soumissionnaire, pondéré à 15%) est inversé avec le critère n°4 du cahier des charges, dont la pondération est de 10%. Le critère n°3 du tableau (organisation du soumissionnaire pour l’exécution du marché, pondéré à 5%), correspond au critère n°2 du cahier des charges (qui vaut 15%). Le critère n°4 du tableau (références du soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser, pondéré à 10%) correspond au critère n°5 du cahier des charges (également pondéré à 10%). Quant au critère n°5 du tableau (qualité technique de l’offre, pondéré à 10%), il s’agit en réalité du critère n°3 du cahier des charges (pondéré à 5%). Cette erreur ne porte toutefois pas à conséquence, pour autant que l’on se fonde sur les notes attribuées pour les différents critères, à la recourante et à l’adjudicataire. La notation du critère n°1 reste identique (soit 139,39 points pour la recourante et 306,54 points pour l’adjudicataire).

Pour le critère n°2, la recourante doit recevoir 64,95 points (note de 4,33 pondérée à 15%), 6,25 points pour le critère n°3 (note de 1,25 pondérée à 5%), 34 points pour le critère n°4 (note de 3,4 pondérée à 10%) et 50 points pour le critère n°5 (note de 5 pondérée à 10%). Le total des points attribués à la recourante aurait dû être de 294,59 points. Pour le critère n°2, l’adjudicataire doit recevoir 60 points (note de 4 pondérée à 15%), 5 points pour le critère n°3 (note de 1 pondérée à 5%), 40 points pour le critère n°4 (note de 4 pondérée à 10%) et 40 points pour le critère n°5 (note de 4 pondérée à 10%). Le total des points attribués à la recourante aurait dû être de 451,54 points.

6.                                La recourante critique la pondération du critère du prix (n°1), trop élevée selon elle.

a) Tant l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a: MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a, et les arrêts cités).

b) La liste des critères d’adjudication, ainsi que leur pondération, se trouve dans le cahier des charges (ch. 10.4.1 à 10.4.6 CdC), que la recourante a téléchargé sur la plateforme informatique des marchés publics (www.simap.ch) le 24 ou le 25 août 2012, selon ce que ses représentants ont déclaré lors de l’audience du 22 avril 2013. Le délai pour recourir contre l’appel d’offres publié le 24 août 2012 dans la Feuille des avis officiels a commencé à courir le lendemain, 25 août 2012, pour expirer le 3 septembre 2012. La recourante n’a pas recouru contre l’appel d’offres, alors qu’elle aurait eu la possibilité de le faire. Elle est forclose sur ce point (cf. arrêt MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 4b).

c) Supposé recevable, le grief aurait de toute manière dû être écarté.

En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêts précités MPU.2012.0005, consid. 1b; MPU.2012.0003, consid. 3a; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a, et les arrêts cités), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités MPU.2012.0005, consid. 1b  MPU.2012.0003, consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 3a, et les arrêts cités). La pondération du prix dépend du type de marché: plus celui-ci est complexe, plus le poids des critères qualitatifs peut être important, au détriment du prix; plus le marché est simple à réaliser, plus le prix doit être déterminant. En l’occurrence, s’agissant d’un marché portant sur la fourniture de mobilier de laboratoire, n’est pas critiquable la solution consistant, comme en l’espèce, à attribuer au critère du prix un poids appréciable dans l’adjudication, de 60% (cf. ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251; 2P_111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3).

d) L’adjudicateur a appliqué la méthode de notation du prix dite «au cube», qui consiste à diviser le coût de l’offre la moins chère par celui de l’offre évaluée, de mettre le produit au cube, puis de multiplier le résultat par 5 (ch. 10.4.1 CdC). La recourante ne conteste pas les notes attribuées selon cette méthode. 

7.                                Il se pose la question de savoir si les spécifications techniques retenues sont conformes aux objectifs assignés à la législation en matière de marchés publics.

a) Dans les documents d’appel d’offres, l’adjudicateur précise les spécifications techniques qu’il exige (art. 16 al. 1 RLMP-VD). On entend par là les exigences techniques qui vont permettre la réalisation du marché; il peut s’agir notamment d’un matériel ou d’un produit, qui peut être désigné, afin de garantir la qualité, l’efficacité et la sécurité des mesures à prendre (arrêt MPU.2012.0023, précité, consid. 2a). Les spécifications techniques sont fondées sur les propriétés d’emploi du produit plutôt que sur sa conception ou ses caractéristiques descriptives et définies sur la base de normes internationales et, en leur absence, des normes techniques appliquées en Suisse (art. 16 al. 2 RLMP-VD). La référence, dans les documents d’appels d’offres, à tel ou tel produit, est une spécification technique (par exemple, des couvercles en fonte ; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, consid. 7f). Or, il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d’origine ou de producteurs de produits ou de services déterminés, à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que «ou l’équivalent» figurent dans la documentation relative à l’appel d’offres (art. 16 al. 3 RLMP-VD). Si un soumissionnaire s’écarte de ces normes, il doit démontrer l’équivalence de ces spécifications techniques (art. 16 al. 4 RLMP-VD). Le recours à des spécifications techniques discriminatoires est prohibé (art. 13 let. b AIMP et 8 al. 2 let. b LMP-VD; arrêts MPU.2012.0023, précité, consid. 2a; MPU.2009.0020 du 15 juin 2010,consid. 7d, et les arrêts cités). Il est ainsi interdit de tailler le marché sur mesure pour un soumissionnaire déterminé; le marché peut être réalisé de diverses manières et chaque soumissionnaire doit pouvoir concourir avec ses qualités propres (arrêts MPU.2012.0023, précité, consid. 2a; MPU.2009.0020, précité, consid. 7d, et les arrêts cités).

b) Au regard de ces principes, le Tribunal a admis qu’un adjudicateur pouvait imposer aux soumissionnaires de lui proposer des canalisations en polyester thermodurcissables, plutôt qu’en fibre de verre (arrêt MPU.2012.0023, précité), ou d’exiger que des tuyaux en fonte soient raccordés par des cordons de soudure (ce qui exclut la fourniture de conduits emboîtés entre eux), lorsque des circonstances objectives l’imposent (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 4c). De même, l’adjudicateur peut exiger la fourniture de parapets en béton, d’un type déterminé ou équivalent (plutôt qu’en métal), lorsque ce choix découle des normes applicables (arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 2c). En revanche, il n’est pas permis à l’adjudicateur d’exiger un produit désigné par sa marque, lorsqu’il existe sur le marché des produits équivalents, proposés par le soumissionnaire évincé (arrêt MPU.2009.0020, précité).

c) L’appel d’offres précise que le mobilier proposé par les soumissionnaires doit être au moins équivalent à la qualité du matériel décrit selon les spécifications techniques retenues par l’adjudicateur (ch. 300, p. 6). Or, celles-ci frappent par leur précision et leur détail. Ainsi, pour les tables murales, l’appel d’offres (ch. 310ss) est libellé comme suit:

« Dimensions: longueur 60cm/ profondeur 60cm/ hauteur 75 cm.

Piètement pour table en C, complet, sans joints visibles, soudé. Avec tube de renfort horizontal sur les pieds arrières.

Le piètement est composé de tubes en acier 75x25x3 avec un revêtement en résine époxy à chaud (épaisseur min de 80 mu).

Mise à niveau du piètement par des pieds réglables avec base plastique.

Les prix comprennent toutes les fixations des meubles entre eux.

Plan de travailleur épaisseur 30mm. Hydrofuge en stratifié (épaisseur 0.8 mm minimum) sur un support en panneau aggloméré, massif avec bande de rive en PP (polypropylène) de 2 à 3 mm d’épaisseur, bord ergonomique arrondi (postforming). Capacité de charge 200 kg/ml (recte: m2).

Rebord +20mm (en dessus du plan de travail) en PP sur le côté arrière».

Selon les variantes de tables, quelques modifications sont apportées à ce modèle de base.

Pour les tables avec cellule d’énergie, l’appel d’offres (ch. 361ss) pose les exigences suivantes:

« Dimensions: longueur 120 cm, profondeur 75 cm, hauteur de travail 90 cm/hauteur au-dessus du canal d’énergie 140 cm/hauteur au-dessus des panneaux latéraux pour accessoires 255cm.

Piètement pour table en C, complet, sans joints visibles, soudé. Avec tube de renfort horizontal sur les pieds arrières.

Le piètement est composé de tubes en acier 75x25x3 avec un revêtement en résine époxy à chaud (épaisseur min de 80 mu).

Mise à niveau du piètement par des pieds réglables avec base plastique.

Capacité de charge 200 kg/m2.

La hauteur disponible sous la table doit être de 85cm au minimum pour pouvoir mettre en place un frigo 4°C et/ou un congélateur -20°C de fabrication standard et disponible sur le marché suisse.

L’ensemble des parties métalliques sera revêtu d’une résine epoxy à chaud.

Cellule composé de bas en haut: Support fonctionnel, parties intérieures, parties supérieures, installation d’habillage de pièce, panneaux latéraux pour accessoires, table, panel d’énergie, canaux d’énergie intégrés avec panneaux devant, étagère en verre, console et rail intégral pour les accessoires complémentaires de cellules, protection anti-éclaboussures, supports pour réactifs et étagères pour appareils, armoire suspendue de 3 traverses (sans portes). Gaine verticale 4 faces pour alimentations énergies par le haut (hauteur sous plafond 3,50 m).

Canaux d’énergie: longueur selon élément, hauteur env. 25 cm., profondeur au niveau du bord supérieur env. 11 cm. En acier prérevêtu, épaisseur 1.5 mm. Usage = pour le guidage et l’intégration de l’alimentation et du sous-tirage d’énergie. Avec inclinaison ergonomique de env. 9° pour la commande facile du sous-tirage d’énergie. Avec système porteur, rail intégral pour le montage des accessoires sans outils, Avec panneaux prérevêtu enclipsables (30cm x 20cm) pour les points de sous-tirage d’énergie. (…)».

Selon les variantes de tables, quelques modifications sont apportées à ce modèle de base.

Pour les sorbonnes, l’appel d’offres (ch. 421) contient la description suivante:

« (…)

Revêtement intérieur en résine mélaminée.

Système By-pass.

Le système bi-pass devra intégrer des entrées d’air supplémentaires le long du chant de la table, sur la vitre coulissante et les profils du cadre frontal; ces ouïes seront conçues de manière à garantir un flux laminaire optimal exempt de turbulences permettant ainsi une ventilation permanente du volume intérieur de la chapelle.

En l’absence de turbulences, la puissance d’aspiration sera drastiquement plus élevée.

Modules d’extraction d’air (pat).

Ces modules présenteront des avantages significatifs: contrairement au système habituel d’extraction, le profil optimisé de ces modules influenceront positivement le comportement du flux aspiré et augmentera la puissance. De plus, les modules devront pouvoir être démontés très facilement. L’espace intérieur de la chapelle sera dès lors accessible sans problème pour la décontamination.

Les nouveaux modules d’aspiration brevetés permettront un flux d’air laminaire optimal.

Cadre frontal

Toutes les fonctions de commande et de surveillance, les interfaces et l’ensemble de la technique by-pass seront intégrés dans ce cadre. De ce fait le montage ainsi que la maintenance ne poseront aucun problème particulier.

Le cadre frontal en aluminium sera techniquement et qualitativement de très haut niveau.

Tiroir technique

Le tiroir technique offrira une sécurité d’installation des plus élevée. Il contiendra tous les raccordements, robinets de commande et éléments de contrôle et de régulation. Il sera intégralement démontable et pourra être complété par des équipements supplémentaires.

Les positions des divers équipements seront pré-établis avec précision. La séparation conséquente entre les composants techniques et aérodynamique sera ainsi garantie». 

  

L'appel d’offres est calqué, quasi littéralement, sur le catalogue de A.________ (p. 109-114) pour ce qui est des tables murales (ch. 361ss de l’appel d’offres). Cette description est également très proche de celle des produits offerts par la recourante (ch. 2.1.2 et 2.2.3 du manuel technique). Quant à la description de la sorbonne, elle est reprise textuellement du catalogue (LabAirTec) de la recourante (cf. également le ch. 7 du manuel technique). Lors de l’audience du 22 avril 2013, les représentants de l’adjudicateur ont au demeurant admis avoir repris, pour les  spécifications techniques, les descriptifs des catalogues des produits de X.________ et A.________, qui sont ses fournisseurs habituels. Ils ont expliqué cela par le fait qu’il n’existe pas un catalogue normalisé de ce type de produits. Il était cependant clair, dans l’esprit de l’adjudicateur, qu’un soumissionnaire pouvait ne pas se conformer strictement à ces spécifications, et proposer un produit équivalent, comme le rappelle le ch. 300 de l’appel d’offres. Cela étant, le soumissionnaire devait prendre en compte les demandes très précises et détaillées de l’adjudicateur pour ce qui concerne la description du matériel demandé. Il ne pouvait s’en affranchir aisément. La prise de position de l’adjudicateur du 16 mai 2013 ne laisse pas d’étonner à ce point de vue, qui minimise le caractère impératif des spécifications techniques, pour laisser au soumissionnaire une large marge de manœuvre dans la confection de son offre. Une telle conception des choses n’est guère compatible avec la façon dont le marché a été configuré.

d) Ce choix aboutit à des conséquences inextricables, du point de vue du déroulement de la procédure d’appel d’offres.

Les soumissionnaires, dont le cercle est relativement réduit pour ce marché très spécialisé, ont dû comprendre que celui-ci s’adressait prioritairement aux fournisseurs usuels du CHUV dans ce domaine (soit A.________ et X.________), à un point tel qu’on pourrait se demander si le marché n’était pas taillé sur mesure pour ces entreprises (lesquelles ont, les deux, déposé une offre). Preuve en est que les autres offres ont été présentées par des soumissionnaires qui auraient pu être exclues d’emblée (B.________ et C.________) et par une société étrangère jusque là absente du marché médical, Y.________. Quant à la recourante elle pouvait partir du principe qu’il lui suffisait de se référer au produit offert dans son catalogue, qui répondait trait pour trait à ce que demandait l’adjudicateur, sans rechercher une solution plus simple et moins onéreuse.

L’adjudicateur n’a eu à opter qu’entre l’offre de la recourante et celle de l’adjudicataire. Or, celle-ci présente à cet égard le défaut majeur qu’elle ne peut fournir un matériel qui réponde aux spécifications techniques des produits calqués sur ceux de A.________ et de la recourante. Compulser le catalogue de l’adjudicataire permet de se convaincre que celle-ci n’offre pas, en l’état, le matériel demandé. Lors de l’audience du 22 avril 2013, les représentants de l’adjudicataire ont confirmé avoir prévu d’apporter les modifications nécessaires pour que le matériel offert réponde aux spécifications techniques de l’appel d’offres, s’agissant notamment du tiroir technique de la sorbonne. Dans ses déterminations du 16 mai 2013, l’adjudicataire a changé de ligne de raisonnement et prétendu que les sorbonnes qu’il offre répondraient en tous points aux exigences posées, en ce qui concerne le système by-pass, le cadre frontal et les modules d’extraction d’air. Les allégations faites dans ce contexte, reposant sur des extraits de catalogue, sont vagues et invérifiables. L’adjudicataire n’a ainsi pas démontré l’équivalence du produit qu’elle offre, par rapport à ce qui était demandé. Les exigences de l’art. 16 al. 4 RLMP-VD ne sont pas remplies à cet égard. Quant à l’adjudicateur, il a inspecté les chapelles fournies par l’adjudicataire à l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne dans le cadre d’un autre marché, et considéré que ce produit correspondait à ses attentes. Or, hormis cette assertion, l’adjudicateur n’apporte aucune démonstration de ce qu’il avance. En conclusion, les spécifications techniques retenues par l’adjudicateur ont, par leur caractère extrêmement détaillé, empêché une véritable concurrence de s’exercer.

8.                                Le recours doit être admis, et la décision attaquée annulée. Le défaut entachant la façon dont le marché a été configuré a porté atteinte aux droits de tous les soumissionnaires, et de tous les concurrents qui auraient soumissionné si l’appel d’offres avait été rédigé de manière plus générale. La procédure doit dès lors être refaite depuis le commencement. Il appartiendra à l’adjudicateur de reconfigurer le marché, en veillant à user de spécifications techniques définies de manière suffisamment large pour susciter l’intérêt d’une pluralité de soumissionnaires. Ceux-ci seront ainsi placés dans une situation de concurrence ouverte et réelle, et incités à proposer le matériel présentant, comme le veut la législation sur les marchés publics, le meilleur rapport entre la qualité et le prix. L’adjudicateur procédera à un nouvel appel d’offres. Le recours devant être admis pour ce motif, il est superflu d’examiner les autres griefs soulevés par la recourante, ayant trait à l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire. Adjuger le marché à la recourante, comme elle le demande, n’entre dès lors pas en ligne de compte. Les frais sont mis à la charge de l’adjudicataire; l’Etat de Vaud, à qui incombe la responsabilité principale de l’échec de la procédure, versera à la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis. 

II.                                 La décision rendue le 14 décembre 2012 par le Centre hospitalier universitaire vaudois est annulée.

III.                                Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge d’Y.________ S.A.

IV.                              L’Etat de Vaud, par le Département de la santé et de l’action sociales, versera à X.________ AG une indemnité de 4'000 (quatre mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 15 juillet 2013

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.