TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 2 juillet 2014

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; M. Robert Zimmermann, juge, et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

 

X.________ SA, à Nyon, représentée par Me Eric STAUFFACHER, avocat à Lausanne, 

  

Autorité intimée

 

Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, à Lausanne

  

Tiers intéressé

 

Y.________ SA, à 2********,

  

 

Objet

Marchés publics

 

Recours X.________ SA c/ décision du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique (SIPAL) du 26 juin 2013 adjugeant les travaux de terrassement et travaux spéciaux liés au Centre d'enseignement post-obligatoire de Nyon à l'entreprise Y.________ SA, à 2******** (Affaire No 367/CFC 111, 112, 172, 201.1, 211.4, 411.4)

 

Vu les faits suivants

A.                                L'entreprise X.________ SA, dont le siège est à 1********, est active dans les travaux d'entreprise du bâtiment, du génie civil et les travaux publics.

L'entreprise Y.________ SA, qui a son siège à 2********, a pour but social l'exploitation de gravières et décharges, tous travaux de terrassement, de démolition de bâtiments, de sciage et de forage, ainsi que de génie civil.

B.                               Dans le cadre de l'agrandissement du Centre d'enseignement postobligatoire de Nyon, le Service Immeubles, Patrimoine et Logistique (SIPAL) de l'Etat de Vaud a lancé le 5 mars 2013, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de terrassement, les travaux spéciaux et les canalisations des salles de gymnastique. Le coût approximatif des travaux était annoncé à 3'330'000 fr. TTC. Dans un second avis publié le 12 mars 2013, le SIPAL a rectifié ce chiffre pour l'établir à 3'300'000 fr. TTC.

Trois entreprises, dont X.________ SA et Y.________ SA, ont soumissionné dans le délai imparti. Il ressort du procès-verbal d'ouverture des offres du 15 avril 2013 que X.________ SA a déposé une offre de 3'406'579 fr. TTC et Y.________ SA de 2'757'198 fr. 75 TTC.

Le 24 avril 2013, Y.________ SA a écrit au mandataire technique du pouvoir adjudicateur pour l'informer qu'elle avait omis de compter le coût du foisonnement dans le prix de transport à la décharge et que de ce fait, les positions 711.213 et 252.213 de la soumission passaient respectivement de 45 fr. et 49 fr. à 58 fr. 50 et 63 fr. 50 le m3.

Par décision du 26 juin 2013, le SIPAL a informé X.________ SA que le marché avait été adjugé à l'entreprise Y.________ SA.

C.                               Le 8 juillet 2013, X.________ SA a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2013.0013. A l'appui de ses conclusions, la recourante a invoqué une violation du principe de l'intangibilité des offres. Elle a reproché à l'autorité intimée d'avoir accordé à l'entreprise adjudicataire la faculté de modifier son offre après l'échéance fixée pour son dépôt. Elle a souligné que cette possibilité a été offerte alors que l'entreprise concernée connaissait le montant des offres des autres soumissionnaires.

Dans sa réponse du 30 juillet 2013, le SIPAL a conclu au rejet du recours et à la levée de l'effet suspensif, relevant que la modification de l'offre de l'adjudicataire ne constituait qu'une simple correction arithmétique.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 22 août 2013.

Par décision incidente du 29 août 2013, le magistrat instructeur a maintenu l'effet suspensif accordé à titre préprovisoire.

Le 18 novembre 2013, le SIPAL a informé la cour qu'à la suite d'une nouvelle analyse du dossier, elle avait décidé d'annuler la décision d'adjudication et de renouveler la procédure d'appel d'offres. Elle a joint une copie de sa décision d'interruption du 18 novembre 2013, dont on extrait le passage suivant:

"Cette décision est basée sur la constatation des vices importants suivants dans le cadre de la procédure:

•      l'adjudication attribuée à Y.________  est contestée en regard d'une modification de prix après le dépôt de l'offre, l'excluant ainsi du marché;

•      les offres restantes dépassent le montant du crédit prévu à cet effet (art. 41d du règlement sur les marchés publics).

Le marché n'est pas remis en cause. Un nouvel appel d'offres sera publié dans la Feuille des avis officiels et sur le site SIMAP le 29 novembre 2013. [...]"

D.                               Le 28 novembre 2013, X.________ SA a recouru contre cette nouvelle décision devant la CDAP, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2013.0028. A l'appui de ses conclusions, la recourante a fait valoir que les motifs invoqués par le SIPAL pour interrompre la procédure ne constituaient pas de "justes motifs" au sens de la loi.

Compte tenu de cette nouvelle procédure, la cause MPU.2013.0013 a été suspendue.

Dans sa réponse du 13 janvier 2014, le SIPAL a conclu au rejet du recours. Y.________ SA a renoncé à se déterminer.

La cour a tenu audience le 21 février 2014. X.________ SA et l'autorité intimée ont été entendues dans leurs explications; Y.________ SA n'était pas représentée.

Par arrêt du 14 mai 2014, la CDAP a annulé la décision du SIPAL du 18 novembre 2013. Elle a estimé que les motifs invoqué par l'autorité intimée pour interrompre et répéter la procédure ne constituaient pas de "justes motifs" au sens de la loi.

E.                               Par avis du même jour, le magistrat instructeur a informé les parties de la reprise de l'instruction de la cause MPU.2013.0013 et leur a accordé un délai pour déposer une dernière écriture.

La recourante a déposé une écriture finale le 24 juin 2014, dans laquelle elle a confirmé ses conclusions tendant à ce que le marché lui soit adjugé; le SIPAL et Y.________ SA ont renoncé à procéder.

La cour a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai prévu par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

2.                                En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a et les arrêts cités).

3.                                La recourante invoque une violation du principe d'intangibilité des offres. Elle reproche à l'autorité intimée d'avoir accordé à l'entreprise adjudicataire la faculté de modifier son offre après le dépôt de celle-ci.

a) Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a, et les arrêts cités). Selon l'art. 29 al. 3 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé; elle a donc force obligatoire (arrêt MPU.2012.0027 précité consid. 4a).

Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste "traçable", conformément au principe de la transparence (ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187, S112; arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 4a; MPU.2011.0001, consid. 12a). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.3; 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2012.0027, précité, consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 4b; MPU.2011.0009, précité, consid. 3b, et les arrêts cités). Il est par ailleurs excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts MPU.2012.0003, précité, consid. 4b; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 4; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).

b) Il est interdit à l'adjudicateur de modifier l'offre qui lui est soumise (MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013, consid. 2c/aa; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 6a et les arrêts cités), par exemple en retranchant certaines prestations sans objet ou en ajoutant des postes omis par le soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7a). Il s'agit du principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle de l'interdiction des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich, Bâle et Genève 2013, p. 312 ss).

Il est toutefois admis que l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet (MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013, consid. 2c/bb; GE.2006.0210 du 30 mars 2007, consid. 6b/bb). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger les fautes évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 6a; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 11a et les arrêts cités), notamment après avoir demandé des explications au soumissionnaire (arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in: DC 4/2010 p. 224).

c) En l'espèce, l'adjudicataire n'a pas tenu compte du coût du foisonnement (soit un montant de l'ordre de 213'147 fr.) dans son offre initiale. Elle en a informé l'autorité après l'échéance du délai de remise et a modifié son offre en conséquence. Contrairement à ce que soutenait dans un premier temps le SIPAL, la correction effectuée ne constitue à l'évidence pas une simple modification arithmétique. Elle porte en effet sur les bases de calcul de l'un des postes de la soumission (omission du coût du foisonnement dans le calcul du prix du transport à la décharge). Conformément à la jurisprudence précitée, une telle modification n'est pas admissible. L'offre de l'adjudicataire devait dès lors être exclue de la procédure pour ce motif. Le SIPAL ne le conteste désormais plus, puisqu'il a reconnu dans sa décision d'interruption de la procédure du 18 novembre 2013 que l'offre de l'adjudicataire devait être écartée en raison d'une modification du prix après le dépôt des offres. Le marché litigieux doit ainsi être attribué à la recourante, qui est arrivée en deuxième position, étant rappelé que la CDAP, par arrêt du 14 mai 2014, a annulé la décision d'interruption de la procédure du 18 novembre 2013.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante.

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD).

La recourante, qui a obtenu gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à l'allocation de dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD).


 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique du 26 juin 2013 est réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à X.________ SA pour le prix de 3'406'579 francs (TTC).

III.                                L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                              L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, versera un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à X.________ SA à titre de dépens.

Lausanne, le 2 juillet 2014

 

Le président:                                                                                             Le greffier:


 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.