TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 4 février 2014
Composition	M. Robert Zimmermann, président; Mme Isabelle Guisan, juge; M. Eric Kaltenrieder, juge; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourante

X.________ SA, à 1********,

  

Autorité intimée

Y.________, Direction des constructions, représenté par Me Denis Sulliger, avocat à Vevey 1,

  

Tiers intéressé

Z.________ SA, à 2********, représentée par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne,

  

 

Objet
	Recours X.________ SA c/ décision du Y.________ du 8 novembre 2013 adjugeant le marché public pour la réalisation d'un bloc opératoire préfabriqué au niveau 06/07 du Bâtiment Hospitalier Y.________ à l'entreprise Z.________ SA (Affaire No 11-028/8439)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le Y.________ (ci-après: le Y.________) a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du 15 février 2013 un appel d’offres, selon la procédure sélective. Ce marché porte sur la réalisation, en entreprise totale, d’un bloc opératoire préfabriqué aux niveaux 06/07 du Y.________. Parmi les soumissionnaires retenus pour le second tour de la procédure figurent les sociétés X.________ S.A. (ci-après: X.________) et Z.________ S.A. (ci-après: Z.________), selon les décisions rendues le 11 avril 2013 par le Y.________.

B.                               Le 15 mai 2013, le Y.________ a communiqué à X.________ et à Z.________ le dossier d’appel d’offres (DAO). Celui-ci contient la prescription suivante:

 

«3.7        Déductions et retenues

Une déduction forfaitaire de 1,70% du montant du contrat sera faite sur situation (yc régies et travaux complémentaires). Cette déduction se décompose comme suit:

-          0,80% pour frais d’eau de chantier, d’électricité, de chauffage, installation commune de chantier et nettoyages éventuels.

-          0,20% au titre de participation à l’assurance RC parapluie entreprise et assurance de construction souscrite par le M.O.

-          0,70% pour la gestion de l’évacuation des déchets de chantier. Cette déduction s’inscrit dans le cadre de la gestion des déchets mise en place pour le chantier».

Selon l’annexe B2 au DAO, le prix de l’offre se décompose comme suit: le montant brut de l’offre forfaitaire (hors taxes), dont le soumissionnaire déduit un rabais et un escompte éventuels, ainsi qu’un montant de 1,7%, désigné comme «prorata»; à ce montant net de l’offre forfaitaire, le soumissionnaire ajoute le montant de la TVA (soit 8%). Le résultat de ces opérations est désigné comme le montant net de l’offre forfaitaire (toutes taxes comprises). Selon l’annexe B2, chacun des champs réservés pour ces montants doit obligatoirement être rempli, en précisant que: «CH 0.00 ou inclus interdit». 

Dans le délai fixé au 24 juillet 2013, le Y.________ a reçu six offres, dont celles de X.________, pour un prix net de 20'990'000 fr., et celle de Z.________, pour un prix net de 24'757'105,80 fr. X.________ a rempli l’annexe B2, en mentionnant que le montant brut de l’offre forfaitaire (hors taxes) est de 19'435'187 fr. Le rabais et l’escompte sont de 1 fr. chacun. Quant à la rubrique du «prorata», elle est libellée de la manière suivante, en dactylographie:

« dont ./.  Prorata Voir la décomposition du prorata présenté au chapitre 1 (Management summary) en page 3. (Montant inclus dans le montant brut de l’offre forfaitaire HT) »

La mention pré-imprimée de 1,7% est biffée. Le montant indiqué est de 66'000 fr. Quant au chapitre 1 de l’offre de X.________, il comprend un document intitulé «Hypothèses du projet» qui porte la mention suivante: «Les points que nous évoquons ci-dessous sont des hypothèses restant encore à éclaircir». Parmi ces points figure le n°5, libellé comme suit:

«Le montant que nous avons pris en compte pour les déductions et qui est retenu pour les frais de chantier (eau, électricité, chauffage, installations communes et nettoyage) se monte à CHF 21'000.-

Les montants que nous avons pris en compte au titre de la participation à l’assurance RC est de CHF 19'000.-

Le montant que nous avons pris en compte pour la gestion et l’évacuation des déchets de chantier est de CHF 26'000.-« 

Le 26 août 2013, le Y.________ a adressé à X.________ une liste de 53 questions, portant sur divers aspects de son offre. L’adjudicateur a notamment demandé à X.________ de préciser le calcul des frais de chantier, de 21'000 fr., figurant sous le ch. 5 des «hypothèses de projet» (question n°3), d’une part, et, d’autre part, de préciser que «le montant du prorata rendu dans l’offre intègre le taux de prorata de 1,70% imposé dans le cahier des charges» (question n°53). X.________ a répondu, s’agissant de la question n°3, que le montant de 21'000 fr. comprenait 5'500 fr. pour l’eau, 6'940 fr. pour l’électricité, 4'860 fr. pour le téléphone et 3'700 fr. pour le chauffage. S’agissant de la question n°53, la réponse de X.________ a la teneur suivante:

«Comme transmis dans nos hypothèses: voir chapitre 1 de notre offre et la réponse à la question N°3».

Le 8 novembre 2013, le Y.________ a indiqué à X.________ que l’Etat de Vaud avait adjugé le marché à Z.________, et que son offre avait été exclue parce qu’elle ne respectait pas le ch. 3.7 du DAO.

C.                               X.________ a recouru contre la décision du 8 novembre 2013, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le marché lui est adjugé (ch. II). A titre subsidiaire, elle requiert l’annulation de la décision du 8 novembre 2013, en tant qu’elle l’exclut de la procédure et adjuge le marché à Z.________, l’affaire étant retournée à l’adjudicateur pour nouvelle décision au sens des considérants (ch. III). Le Département de la santé et de l’action sociale, se déterminant pour le Y.________, propose le rejet du recours. Z.________ en fait de même.

D.                               Le juge instructeur a accordé l’effet suspensif au recours. Ni l’adjudicateur, ni l’adjudicataire n’ont demandé la levée de cette mesure.

E.                               Le Tribunal a tenu une audience le 6 janvier 2014 au Palais de justice de l’Hermitage. Il a entendu A.________, conseillère juridique, et B.________, chef de projet, pour la recourante; C.________, D.________ et E.________, architectes, assistés par Me Denis Sulliger, avocat à Vevey, pour le Y.________; F.________, directeur commercial, et G.________, attaché au service juridique, assistés par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne, pour Z.________.

F.                                La recourante a produit des déterminations complémentaires les 10, 17 et 24 janvier 2014, le Y.________ les 10 et 21 janvier 2014, Z.________ le 10 janvier 2014.

G.                               La Cour a statué à huis clos, puis par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.                                a) L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 p. 426; 125 V 413 consid. 1a p. 414, et les références citées).

b) La recourante conclut non seulement à la réforme de la décision attaquée, en tant qu’elle l’exclut de la procédure, mais également à l’adjudication du marché en sa faveur. Cette dernière conclusion n’est pas recevable, car l’adjudicateur n’a pas évalué l’offre de la recourante au regard des critères d’adjudication. En cas d’admission du recours, la recourante serait réintégrée dans la procédure, la décision attaquée annulée en tant qu’elle prononce l’exclusion de la recourante et adjuge le marché à Z.________, la cause étant renvoyée à l’adjudicateur pour qu’il procède à une nouvelle évaluation des offres, y compris celle de la recourante.

3.                                a) Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 2; MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012, consid. 2), notamment celles relatives à l’exclusion de l’offre (cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013).

b) Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a, et les arrêts cités). Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD). En l’occurrence, l’adjudicateur a expressément rappelé cette règle aux soumissionnaires (ch. 2.8 DAO). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.3;  2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2012.0027, précité, consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 4b; MPU.2011.0009, précité,  consid. 3b, et les arrêts cités). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2012.0027 consid. 3a; MPU.2012.0003, consid. 4b, et les arrêts cités). En général, il est interdit à l’adjudicateur de modifier l’offre qui lui est soumise (arrêts précités MPU.2012.0027, consid. 3a; MPU.2012.0002, consid. 6a, et les arrêts cités). Il est toutefois admis que l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210 du 30 mars 2007; cf. ATF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.2). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger les fautes évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 6a; MPU.2011.0001, consid. 11a, et les arrêts cités).

4.                                Selon la recourante, le ch. 3.7 DAO, pas clair, ne pouvait constituer le motif de l’exclusion de son offre.

a) Le compte pro rata n’est pas réglementé dans la LMP-VD ou le RLMP-VD. Ni le Code des obligations, ni la norme SIA-118 ne s’y réfèrent. Il s’agit d’une création de la pratique (Pascal Pichonnaz, Rabais, escompte et compte pro rata, DC 3/2007, p. 100s, n°17ss). En général, le maître d’ouvrage retient sur le prix une quote-part, exprimée en pourcentage, fixée à l’avance, sur chaque acompte payé aux entrepreneurs. Le montant est géré par la direction des travaux pour le compte du maître d’ouvrage. Ce compte porte sur des frais communs (nettoyage du chantier, pose du sapin, taxes de décharge, etc.), ainsi que, parfois, sur les frais d’assurance, en vue de la réparation de dommages éventuels (cf. art. 31-Norme SIA 118 ; Pichonnaz, op. cit., n°19).   

Le Y.________ se réfère sur ce point aux directives administratives pour les constructions de l’Etat de Vaud, édictées par le Service immeubles, patrimoine et logisitique (ci-après: les Directives). Ce document prévoit, sous la rubrique «Compte pro rata», que le mandataire constitue un compte alimenté suivant un taux conventionnel au pro rata des montants adjugés; son exploitation est définie par la direction des travaux, le maître de l’ouvrage et les entreprises. Il est géré par la direction des travaux. Son taux est fixé entre 0,6 et 1,5%; il doit figurer dans les conditions de mise en soumission;  le prélèvement s’opère sur chaque facture. Ce pourcentage peut être augmenté de 0,5% au maximum pour couvrir les frais de tri et de gestion des déchets (ch. 6.4 des Directives). Lors de l’audience du 6 janvier 2014, les représentants du Y.________ ont indiqué que le montant a été arrêté à 1,7%, afin de tenir compte des particularités du chantier, à mener dans un contexte hospitalier spécial. Il correspond à une moyenne, calculée sur la base de l’expérience de l’adjudicateur. Le Y.________ gère le compte pro rata. Il effectue un décompte par frais du chantier, l’éventuel excédent étant restitué à l’adjudicataire à la fin des travaux.

La recourante se réfère pour sa part à la directive concernant le compte pro rata, établie en 2000 par la Conférence cantonale vaudoise de la construction. Selon ce document, le compte pro rata est destiné à couvrir divers frais qu’il est difficile, voire impossible, d’attribuer au maître ou à un corps de métier en particulier. Ces dépenses sont réparties sur l’ensemble des entreprises concernées, en proportion de leurs factures finales (ch. 1.1). Ce compte couvre l’ordre et la propreté sur le chantier, soit les frais de gros nettoyage ponctuels durant le chantier, y compris la mise à disposition de bennes, à faire par une entreprise désignée par la direction des travaux (ch. 2). Il peut aussi couvrir une assurance de construction (ch. 3). La recourante se réfère en outre à ses conditions générales pour les travaux qu’elle effectue.  

De ces documents, et des explications fournies par les représentants du Y.________ lors de l’audience du 6 janvier 2014, le Tribunal retient que le compte litigieux se rapporte à une participation de l’adjudicataire aux frais de l’adjudicateur. S’agissant du poste intitulé «assurance RC parapluie entreprises et assurance construction», il vise à harmoniser les différentes couvertures d’assurance pour la responsabilité civile des différentes entreprises intervenant sur le chantier, et à payer les frais d’une assurance spéciale pour la construction de l’ouvrage en question. L’adjudicataire participe, par ce biais, aux frais d’assurance de l’adjudicateur.

b) La recourante allègue que le ch. 3.7 DAO ne serait pas clairement libellé. Elle prétend avoir compris que la déduction litigieuse serait à faire au moment de la conclusion du contrat. Quoi qu’il en soit, l’Annexe B2 du DAO, récapitulant le montant de l’offre, indique clairement que le montant forfaitaire de 1,7% relatif au compte pro rata est à soustraire du montant brut de l’offre, après déduction du rabais et de l’escompte. La rubrique du ch. 3.7. DAO est un élément de la composition du prix final (désigné comme «montant net de l’offre forfaitaire»), déterminant pour la notation du prix (ch. 2.30 DAO). Les champs portés sur l’annexe B2 doivent obligatoirement être remplis. Les montants ne peuvent être nuls ou porter la mention «inclus». En particulier, les soumissionnaires sont tenus de remplir la rubrique relative au compte pro rata (cf. ch. 2.19 DAO), ce que la recourante a fait. Elle a indiqué un montant de 66'000 fr., en précisant que celui-ci était inclus dans le montant brut de l’offre. Sur ce dernier point, l’offre de la recourante ne répond pas aux prescriptions du DAO. Les explications fournies par la recourante dans ses écritures et lors de l’audience du 6 janvier 2014, ne changent rien au fait que le ch. 3.7 DAO a été inséré par l’adjudicateur dans les conditions du marché, qu’il est libre de configurer à sa guise. Il convient de relever en outre que le ch. 3.7 DAO n’a fait l’objet d’aucune interrogation de la part des soumissionnaires, qui ont tous, à l’exception de la recourante, rempli l’annexe B2 conformément aux instructions de l’adjudicateur. En particulier, la recourante n’a posé aucune question à ce sujet à l’adjudicateur, notamment pour ce qui concerne le possibilité pour elle de remplir l’annexe B2 d’une autre manière que celle exigée par l’adjudicateur. Quant à l’adjudicataire, il a indiqué, lors de l’audience du 6 janvier 2014, que ce poste lui a paru tout à fait habituel, et ne demandait aucun éclaircissement de sa part.

c) Selon la recourante, le compte pro rata, tel que défini, serait peut-être approprié pour un marché divisé en différents lots, adjugés à différents corps de métier, mais pas à un marché ouvert, comme en l’espèce, à des soumissionnaires intervenant en entreprise totale. La recourante expose que le montant de 66'000 fr. qu’elle a indiqué pour le compte pro rata, couvrirait la part de ses frais propres, mais pas ceux à la charge de ses sous-traitants, qui seraient inclus dans le prix de son offre forfaitaire. Elle gérerait elle-même le compte pro rata de ses sous-traitants. Les montants y relatifs seraient inclus dans ses prix unitaires, tels qu’ils résultent de son offre. L’adjudicateur, en reprenant dans l’appel d’offres le compte pro rata tel qu’il est défini dans les Directives, n’aurait pas tenu compte des spécificités du marché. En disant cela, la recourante soulève des griefs qui ont trait au dossier d’appel d’offres, qu’elle aurait pu attaquer dans le délai de dix jours dès sa réception (cf. ATF 125 I 203; arrêts MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, et les arrêts cités). Or, elle ne l’a pas fait. De même, elle n’a pas interrogé l’adjudicateur sur la portée du ch. 3.7 DAO avant de présenter son offre, ni exposé à cette occasion le point de vue qu’elle défend dans son recours. La démarche de la recourante tend à remettre en cause la façon dont l’adjudicateur a configuré le marché, ce qu’il ne lui est pas permis de faire.  

5.                                La recourante soutient que le ch. 3.7 DAO ne s’harmoniserait pas avec d’autres prescriptions régissant le marché. Elle se prévaut sous cet aspect des ch. 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.9 et 4.2 DAO.

L’adjudicataire doit mettre en place un tableau électrique provisoire et assurer l’éclairage provisoire nécessaire à la bonne marche du chantier (ch. 4.1.6). L’eau nécessaire au chantier peut être prélevée sur les robinets existants (ch. 4.1.7). En période hivernale, le chauffage est assuré par le maître d’ouvrage (soit l’adjudicateur, cf. ch. 1.1 in initio DAO). L’entreprise adjudicataire doit assurer le nettoyage du chantier et l’évacuation de ses déchets jusqu’à la déchetterie du chantier. Elle doit également assumer les frais de nettoyage que le maître d’ouvrage pourrait ordonner si les exigences de propreté ou les consignes de gestion des déchets ne sont pas respectées (ch. 4.1.9 et 4.2 DAO).

Ainsi, l’adjudicateur met à la disposition de l’adjudicataire des fournitures (eau et électricité) pour la conduite du chantier. Les factures y relatives sont payées par le Y.________, et le compte pro rata a précisément pour but de répartir ces frais. Quant aux ch. 4.1.9 et 4.2, ils prévoient que l’adjudicataire assumera la gestion des déchets sur le chantier, mais pas l’évacuation de ces déchets vers des centres extérieurs, opération à la charge du Y.________. Il est dès lors logique que les frais y relatifs soient déduits par l’adjudicataire du prix de son offre. Contrairement à ce que soutient la recourante, ces prestations ne font pas double emploi avec celles offertes par la recourante à ses sous-traitants. Quoi qu’il en soit, si la recourante avait éprouvé un doute quant à la nature de ces déductions, il lui appartenait d’interpeller l’adjudicateur à ce sujet avant de déposer son offre, ce qu’elle n’a pas fait.

6.                                La recourante reproche à l’adjudicateur de n’avoir pas aménagé une audition, au cours de laquelle elle aurait pu s’expliquer sur le point litigieux.

Le DAO rappelle que les négociations entre l’adjudicateur et les soumissionnaires au sujet du prix sont prohibées (ch. 2.35 DAO). Cela n’empêche pas toutefois l’adjudicateur d’inviter, au besoin, le soumissionnaire à fournir des explications au sujet de l’offre, soit par écrit, soit au cours d’une audition (ch. 2.35 in fine DAO). L’adjudicateur décide librement de ces auditions; en particulier, il peut n’entendre que les soumissionnaires qui ont des chances objectives d’emporter le marché et dont le dossier nécessite des clarifications (ch. 2.26 al. 1 DAO). Dès l’instant où, selon l’adjudicateur, une offre doit être exclue pour des motifs formels, comme en l’occurrence, une audition n’est pas nécessaire, puisque le soumissionnaire évincé ne peut plus se voir adjuger le marché. Pour le surplus, s’il a besoin de renseignements complémentaires, l’adjudicateur est libre soit de les demander par écrit, soit d’organiser une audition des représentants du soumissionnaire. En l’occurrence, l’adjudicateur a opté pour le premier terme de l’alternative. Le 26 août 2013, il a remis à la recourante une liste de 53 questions, dont deux (les n°3 et 53) se rapportaient précisément à la rubrique litigieuse. En procédant comme il l’a fait, l’adjudicateur a respecté les ch. 2.26 et 2.35 DAO.

Sur le vu de l’offre de la recourante et de ses réponses aux questions posées, l’adjudicateur devait ainsi retenir que les exigences du DAO relatives au compte pro rata n’étaient pas respectées en l’occurrence.

7.                                Selon la recourante, l’interdiction des négociations jusques et y compris l’adjudication, comme le prescrit le ch. 2.35 DAO, n’empêchait pas l’adjudicateur d’entamer avec elle une discussion au sujet de la déduction litigieuse, puisque seul le contrat fait foi (cf. ch. 2.41 DAO). Cette conception ne peut être partagée. L’adjudicateur adjuge le marché au regard des offres reçues, après les avoir évaluées. C’est sur la base de l’offre retenue (et notamment du prix qu’elle propose) et conformément au cahier des charges configurant le marché, qu’est conclu le contrat qui seul engage juridiquement les parties. On ne voit pas comment, sauf à détourner les règles fondamentales des marchés publics, l’adjudicateur pourrait, après avoir adjugé le marché, engager des pourparlers avec l’adjudicataire pour obtenir de lui des modifications de son offre, s’agissant notamment du prix.

8.                                La recourante reproche à l’adjudicateur de n’avoir pas considéré les propositions qu’elle a faites comme alternative à la rubrique contestée.

a) La recourante admet expressément ne pas s’être conformée au DAO, notamment à l’Annexe 2 contenant la formule du prix. Si l’on considère que la recourante a dévié du cahier des charges pour proposer une variante, celle-ci devrait être considérée comme irrecevable. En effet, seules les variantes portant sur les choix constructifs et/ou sur les matériaux sont admises (ch. 2.21 al. 1 DAO). A contrario, une variante sur le prix n’est pas conforme aux prescriptions du marché.

b) Le montant total offert par la recourante, comme équivalent à la déduction litigieuse, s’élève à 66'000 fr. Il n’est pas comparable à ce que prévoit l’adjudicateur, soit 1,7% du montant brut forfaitaire, après déduction du rabais et de l’escompte. Sur la base des données fournies par la recourante, le montant du «Prorata 1,70%» aurait dû être de 330'398 fr. (19'435'185 fr. x 1,7%). En procédant comme elle l’a fait, la recourante a inclus dans le prix de son offre un montant à déduire de ce prix, ce qu’elle n’avait pas le droit de faire sur le vu de l’Annexe B2, telle que libellée. En outre, contrairement à ce que soutient la recourante, la différence entre le montant annoncé et celui qu’elle aurait dû inscrire dans le champ ad hoc de l’Annexe B2, n’est pas bénigne. Elle revient à s’écarter du marché tel que configuré par l’adjudicateur, ce qu’il n’est pas permis de faire.

c) A suivre la thèse de la recourante, l’adjudicateur aurait dû, après réception de son offre, rechercher dans les prix unitaires de celle-ci, les différents éléments recoupant les prestations visées par le compte pro rata. Or, il n’est pas possible, sur le vu de son offre et de ses réponses aux questions posées par l’adjudicateur, de retracer les montants qui, selon la recourante, permettraient de déterminer les montants du compte pro rata qu’elle gérerait en relation avec ses sous-traitants. La démarche préconisée par la recourante aurait obligé l’adjudicateur a décomposer différents postes de l’offre, puis à les recomposer, de manière à disposer d’une offre remaniée, comparable à celle des autres soumissionnaires. Même à supposer un tel procédé possible, il eût exposé l’adjudicateur au reproche d’une modification de l’offre après le dépôt de celle-ci, en violation des principes de transparence et d’intangibilité des offres (cf. arrêts MPU.2013.0029, précité; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 11 et 12). En l’espèce, la recourante n’a donné aucune indication précise, qui aurait permis de vérifier que l’opération qu’elle préconise aurait été simple et facile à réaliser, de sorte que l’adjudicateur n’aurait pu refuser de l’effectuer.

9.                                Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. La décision attaquée est confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante (art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Le montant maximal de l’émolument ordinaire est de 10'000 fr. (art. 1 du Tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et public, du 11 décembre 2007 – TFJAP, RSV 173.36.5.1). Pour les affaires de marchés publics, le montant est fixé de cas en cas, en fonction de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al. 3 TFJAP). L’émolument peut être augmenté en fonction d’opérations nombreuses ou complexes, de l’importance de la cause, notamment sur le plan économique, et des difficultés particulières qu’elle comporte pour l’établissement des faits ou l’application du droit (art. 5 TFJAP). Il se justifie en l’occurrence de s’écarter à la hausse du maximum de l’émolument ordinaire, compte tenu de la valeur litigieuse, dépassant 20'000'000 fr. La recourante versera également une indemnité à titre de dépens en faveur de l’adjudicateur et de l’adjudicataire, qui sont intervenus dans la procédure avec l’assistance d’un mandataire (art. 52, 55 et 56 LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.                                 La décision rendue le 8 novembre 2013 par le Y.________est confirmée.

III.                                Un émolument de 15'000 (quinze mille) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                              La recourante versera au Y.________une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

V.                                La recourante versera à Z.________ S.A. une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 4 février 2014

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.