TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 14 mai 2014
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Robert Zimmermann, juge, et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________ SA, à 1********, représentée par Me Eric STAUFFACHER, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, représenté par le Service juridique et législatif, à Lausanne,

  

Tiers intéressé

Y.________SA, à 2********,

  

 

Objet	Marchés publics
	Recours X.________ SA c/o c/ décision du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique du 18 novembre 2013 (interruption de la procédure d'appel d'offres pour des travaux de terrassement et travaux spéciaux liés au Centre d'enseignement post-obligatoire de Nyon et de répéter dite procédure - Affaire No 367)

 

Vu les faits suivants

A.                                L'entreprise X.________ SA, dont le siège est à 1********, est active dans les travaux d'entreprise du bâtiment, du génie civil et les travaux publics.

L'entreprise Y.________ SA, qui a son siège à 2********, a pour but social l'exploitation de gravières et décharges, tous travaux de terrassement, de démolition de bâtiments, de sciage et de forage, ainsi que de génie civil.

B.                               Dans le cadre de l'agrandissement du Centre d'enseignement postobligatoire de Nyon, le Service Immeubles, Patrimoine et Logistique (SIPAL) de l'Etat de Vaud a lancé le 5 mars 2013, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de terrassement, les travaux spéciaux et les canalisations des salles de gymnastiques. Le coût approximatif des travaux était annoncé à 3'330'000 fr. TTC. Dans un second avis publié le 12 mars 2013, le SIPAL a rectifié ce chiffre pour l'établir à 3'300'000 fr. TTC.

Trois entreprises, dont X.________ SA et Y.________ SA, ont soumissionné dans le délai imparti. Il ressort du procès-verbal d'ouverture des offres du 15 avril 2013 que X.________ SA a déposé une offre de 3'406'579 fr. TTC et Y.________ SA de 2'757'198 fr. 75 TTC.

Par décision du 26 juin 2013, le SIPAL a informé X.________ SA que le marché avait été adjugé à l'entreprise Y.________ SA.

C.                               Le 8 juillet 2013, X.________ SA, par l'intermédiaire de Me Eric Stauffacher, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2013.0013. A l'appui de ses conclusions, la recourante a invoqué une violation du principe de l'intangibilité des offres après l'échéance fixée pour leur dépôt. Elle a reproché à l'autorité intimée d'avoir accordé à l'entreprise adjudicataire la faculté de modifier son offre, l'un des postes de celle-ci apparaissant anormalement bas.

Dans sa réponse du 30 juillet 2013, le SIPAL a conclu au rejet du recours, relevant que la modification de l'offre de l'adjudicataire ne constituait qu'une simple correction de prix consécutive à un oubli du coût d'un poste.

Le 18 novembre 2013, le SIPAL a informé la cour qu'à la suite d'une nouvelle analyse du dossier, elle avait décidé d'annuler la décision d'adjudication et de renouveler la procédure d'appel d'offres. Elle a joint une copie de sa décision d'interruption du 18 novembre 2013, dont on extrait le passage suivant:

"Cette décision est basée sur la constatation des vices importants suivants dans le cadre de la procédure:

•      l'adjudication attribuée à Y.________ est contestée en regard d'une modification de prix après le dépôt de l'offre, l'excluant ainsi du marché;

•      les offres restantes dépassent le montant du crédit prévu à cet effet (art. 41d du règlement sur les marchés publics).

Le marché n'est pas remis en cause. Un nouvel appel d'offres sera publié dans la Feuille des avis officiels et sur le site SIMAP le 29 novembre 2013. [...]"

D.                               Le 28 novembre 2013, X.________ SA, agissant toujours par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette nouvelle décision devant la CDAP, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2013.0028. A l'appui de ses conclusions, la recourante a fait valoir que les motifs invoqués par le SIPAL pour interrompre la procédure ne constituaient pas de "justes motifs" au sens de la loi.

Compte tenu de cette nouvelle procédure, la cause MPU.2013.0013 a été suspendue.

A titre de mesures préprovisionnelles, il a été fait provisoirement interdiction au SIPAL de lancer un nouvel appel d'offres.

Dans sa réponse du 13 janvier 2014, le SIPAL a conclu au rejet du recours. Y.________ SA a renoncé à se déterminer.

La recourante a déposé une écriture complémentaire le 3 février 2014.

A la requête du juge instructeur, le SIPAL a produit les trois devis évoqués dans ses écritures, tous établis par Z.________ SA: un devis du 25 mai 2010, faisant état d'un coût de 15'143'800 fr. pour les salles de gymnastiques; un devis du 28 novembre 2012, réévaluant ce coût à 16'828'315 fr. 70; enfin, un devis du 3 juin 2013, ramenant le coût à 15'143'800 francs.

La cour a tenu audience le 21 février 2014 en présence pour la recourante, de A. B.________, directeur, assisté de Me Eric Stauffacher, et pour le SIPAL, de C. D.________, chef de division, assisté de Me Pierre-Louis Imsand, conseiller juridique au sein du Service juridique et législatif (SJL); Y.________ SA n'était pas représentée. On extrait du compte-rendu d'audience les passages suivants:

"Interrogé sur l'historique du projet d'agrandissement du Centre d'enseignement postobligatoire de Nyon et sur son coût, M. D.________ explique que le Grand Conseil a voté un crédit de 52'570'000 fr. en juin 2010. La demande de crédit se fondait sur un devis établi par Z.________ SA (le devis du 25 mai 2010). Pour les salles de gymnastique, le coût devisé était de 15'143'800 francs. Suite au développement du projet définitif, un nouveau devis a été établi par le bureau d'architecte (le devis du 28 novembre 2012). Pour les salles de gymnastique, le coût a été réévalué à 16'528'315 fr. 70 [recte: 16'828'315 fr. 70]. Les appels d'offres ont été lancés malgré tout pour voir si le marché permettait d'atteindre la cible du 1^er devis. M. D.________ indique qu'il s'agit d'une pratique courante. Après la rentrée des offres, un troisième devis a été établi (le devis du 3 juin 2013). Ce devis se fonde sur le prix offert par les soumissionnaires pour les premiers travaux mis en soumission.

M. D.________ explique que 70% des travaux ont jusqu'à présent été mis en soumission (terrassement, béton, enveloppe et aménagements extérieurs). A l'exception du marché des fenêtres et façades et du marché litigieux après l'exclusion de Y.________, les travaux ont pu être adjugés à un prix inférieur à la cible fixée. Pour le marché des fenêtres et façades, la procédure a été interrompue et un nouvel appel d'offres sera lancé avec un projet différent (choix des matériaux moins onéreux en particulier).

M. D.________ reconnaît qu'un poste "Réserves pour imprévu" de l'ordre de 500'000 fr. figure dans le 3^ème devis. Il relève qu'il doit toutefois garder ce montant, car il reste encore 30% des travaux à mettre en soumission.

M. D.________ relève qu'il ne peut en l'état pas adjuger le marché litigieux à 3,4 millions ou à 3,3 millions, car cela mettrait en péril la stabilité du budget.

M. D.________ explique que par "coût approximatif" des travaux, il entend un prix maximum. Le montant de 3'300'000 fr. mentionné dans l'appel d'offres a été déterminé d'après le 2^ème devis, après déduction d'une décote d'une vingtaine de % qui tient compte des prévisibilités du marché.

M. D.________ indique qu'en cas de rejet du recours, un nouvel appel d'offres portant sur le même projet serait lancé. D'autres marchés seraient mis en soumission en même temps, pour permettre d'avoir une meilleure vision de l'ensemble du projet."

Les parties ont sollicité après l'audience un délai pour discuter d'une issue transactionnelle.

Le 22 avril 2014, le SIPAL a informé la cour de l'échec des pourparlers transactionnels; il s'est référé pour le surplus à ses écritures. Le 6 mai 2014, la recourante a déposé une écriture finale.

La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai prévu par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

2.                                a) Les art. 13 let. i de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91) et 8 al. 2 let. h LMP-VD prévoient que le pouvoir adjudicateur ne peut interrompre ou répéter la procédure de passation qu'en présence de justes motifs. L'art. 41 al. 1 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1) précise que tel est notamment le cas lorsque:

"a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée;

b.  en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues;

c.  les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;

d.  toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet;

e.  le projet est modifié ou retardé de manière importante."

Cette liste n'est pas exhaustive, d'autres raisons importantes pouvant en effet permettre l'interruption du marché (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006 et les références citées). D'une manière générale, un juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible pour l'adjudicateur et suffisamment important pour que l'on ne puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la procédure de passation (arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 2009, S84, avec une note de Jacques Dubey; ég. arrêts MPU.2012.0004 du 6 juin 2012 consid. 4a; MPU 2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d; ATF 134 II 192 consid. 2.3 et les références citées).

L'interruption de la procédure ne doit pas être contraire à la bonne foi (arrêt MPU.2011.0020 précité consid. 2d). L'adjudicateur ne saurait en effet invoquer comme motif d'interruption de la procédure une situation qu'il a lui-même provoquée (Galli/Moser/Land/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, T. 1, 2^ème éd., Zurich 2007, p. 215). En particulier, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit par exemple dans le seul but de sonder le marché (v. GE.1998.0178, déjà cité). En outre, le pouvoir adjudicateur violerait ce principe s’il lançait une telle procédure, sans s'être assuré au préalable du financement du projet; à plus forte raison s’il doit l’interrompre ensuite faute d’avoir trouvé les fonds nécessaires (cf. Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 493; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n° 456). L’interruption de la procédure peut intervenir de façon contraire à la protection de la confiance des soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 31 janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d’Hubert Stöckli; v. en outre sur ce point, Martin Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n’est cependant pas le cas lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d’un mois après l’ouverture des offres, après s’être rendu compte que la première estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison du mauvais état de l’ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006, confirmé par ATF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).

b) En l'espèce, l'autorité intimée invoque à l'appui de sa décision d'interruption de la procédure le fait que les offres restantes après l'exclusion de celle de Y.________ SA dépassent le crédit octroyé. Elle se réfère expressément à l'art. 41 al. 1 let. d RLMP-VD.

Le 29 juin 2010, le Grand Conseil a voté un crédit de 52'570'000 fr. pour l'agrandissement du Centre d'enseignement postobligatoire de Nyon. La demande de crédit se fondait sur un devis établi par Z.________ SA. Pour les salles de gymnastique, le coût devisé était de 15'143'800 francs. Suite au développement définitif du projet, un nouveau devis a été établi par le bureau d'architectes. Pour les salles de gymnastique, le coût a été réévalué à 16'828'315 fr. 70. L'autorité intimée a décidé de lancer malgré tout les appels d'offres pour l'essentiel des travaux. Elle a ainsi pris le risque que les offres rentrées ne permettent pas de respecter le devis initial. Lors de l'audience, C. D.________ a expliqué avoir fait ce choix afin de sonder le marché et voir s'il permettait d'atteindre la cible du premier devis. Ce procédé – que l'autorité a qualifié de "pratique courante" – est manifestement contraire à la bonne foi. Le pouvoir adjudicateur ne saurait en effet invoquer comme motif d'interruption de la procédure une situation qu'il a lui-même provoquée. L'autorité intimée ne peut par ailleurs tirer aucun argument de la mention "Coût approximatif: CHF 3'300'000 TTC" dans l'appel d'offres. Compte tenu du qualificatif utilisé (selon "Le Petit Robert 2013", approximatif signifie "qui est déterminé grossièrement"), les soumissionnaires ne pouvaient raisonnablement pas comprendre, contrairement à ce que l'autorité intimée tente de soutenir, que cette indication était un prix plafond qui ne pouvait en aucun cas être dépassé. Du reste, si l'autorité intimée avait voulu être cohérente dans son raisonnement, elle aurait alors dû écarter d'emblée l'offre de la recourante pour ce motif.

On relève en outre que, contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, il n'est pas établi que l'offre de la recourante ne respecterait pas le crédit accordé. En effet, si l'on se réfère au troisième devis établi (du même montant que le devis initial), l'on constate qu'un poste "Réserves pour imprévu" de l'ordre de 500'000 fr. est prévu. Or, ce montant n'a toujours pas été utilisé alors que, selon les explications données par C. D.________ en audience, 70% des travaux ont déjà été adjugés. Partant, un éventuel léger dépassement de budget sur les travaux litigieux pourrait tout à fait être absorbé par ce fonds réservé aux imprévus. Il convient également de tenir compte du fait que le devis initial réservait les éventuelles hausses de coût liées à l'écoulement du temps (voir exposé des motifs et projet de décret, p. 20).

A cela s'ajoute encore que, selon la jurisprudence, n'importe quel dépassement de crédit ne saurait justifier une interruption de la procédure (Tribunal fédéral, arrêt 2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.3; ég. arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006 consid. 2b). Or, en l'occurrence, l'offre de la recourante ne dépasse que de 100'000 fr. le coût estimé à la base pour les travaux litigieux (voir appel d'offres du 12 mars 2013), soit 3% (le dépassement ne s'élève qu'à 0,66%, si l'on se base sur le budget global consacré aux salles de gymnastique). A l'évidence, un tel écart constitue une "différence raisonnable" au sens de la jurisprudence. L'autorité intimée expose certes dans ses écritures qu'après un calcul précis du budget mis à disposition, il s'est avéré que le montant qui peut être alloué aux travaux litigieux s'élève finalement à 3'043'400 francs. L'offre de la recourante dépasserait ainsi de 350'000 fr. la nouvelle estimation, soit 11%. Lors de l'audience, C. D.________ a expliqué que ce troisième devis se fondait sur le prix offert par les soumissionnaires pour les premiers travaux mis en soumission. Ici encore, le procédé consistant à modifier le devis après la rentrée des offres, en le reconfigurant sur la base des meilleurs prix offerts par les soumissionnaires, et à s'en prévaloir pour interrompre la procédure est contraire à la bonne foi.

En conséquence, les motifs invoqués par l'autorité intimée pour interrompre et répéter la procédure ne sauraient constituer de "justes motifs" au sens des art. 13 let. i
A-IMP, 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 RLMP-VD.

3.                                Les motifs qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD).

La recourante, qui a obtenu gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à l'allocation de dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Y.________ SA, qui n'a pas procédé, n'a pas droit à l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique du 18 novembre 2013 est annulée.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                              L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, versera un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à X.________ SA à titre de dépens.

 

Lausanne, le 14 mai 2014

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.