TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 mai 2017

Composition

M. Robert Zimmermann, président; Mme Isabelle Guisan et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Bertrand R. Reich, avocat à Genève,

Autorité intimée

Municipalité de Lausanne, Secrétariat municipal, représentée par Me Nicolas Gillard, avocat à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne,

Objet
	A.________ c/décision de la Municipalité de Lausanne du 23 janvier 2015 attribuant la concession d'affichage sur ses domaines public et privé à B.________

Vu les faits suivants

A. Le 10 juillet 2014, la Municipalité de Lausanne a autorisé sa Direction des travaux (ci-après: la Direction) à lancer un appel d’offres pour renouveler la convention d’affermage de l’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne. Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 19 août 2014 et dans l’édition du même jour du journal «24Heures», la Direction a lancé l’appel d’offres en question, complété par un cahier des charges (CdC). L’appel d’offres porte sur l’attribution de la concession d’affichage sur le domaine public et privé communal (ch. 1.1 CdC). Le cahier des charges fixe les droits et obligations du futur concessionnaire (ch. 1.1 CdC). Pour la préparation de l’offre, le cahier des charges renvoie les soumissionnaires à diverses annexes. Le cahier des charges définit le type d’affichage (ch. 2.1 CdC), les supports d’affichage (ch. 2.2), les formats d’affiche et leur implantation (ch. 2.3). Il restreint le contenu des affiches, s’agissant de la publicité pour le tabac et l’alcool (ch. 3.2), des affiches choquantes (ch. 3.2), de l’affichage pour le crédit à la consommation (ch. 3.3) et arrête des dispositions pour le respect de ces restrictions (ch. 3.4). Le cahier des charges détermine les prestations d’affichage à offrir par les soumissionnaires (ch. 4.1 à 4.8). Il règle les questions financières, soit les émoluments d’autorisation (ch. 5.1), le prix de revente des surfaces d’affichage (ch. 5.2), la redevance à payer à la Commune en contrepartie de l’octroi de la concession (ch. 5.3), ainsi que la TVA (ch. 5.4). Le cahier des charges fixe les conditions requises pour soumissionner (ch. 7.1). Selon le ch. 7.2 CdC, il y a cinq critères pour l’octroi de la concession, soit le montant de la redevance (critère n°1); l’infrastructure et l’expérience du soumissionnaire (critère n°2); les tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3); le développement durable et la politique sociale du soumissionnaire (critère n°4); le respect du cahier des charges (critère n°5). Ces critères ne sont pas pondérés entre eux. Dans la suite de la procédure, les critères n°2 et 4 ont été scindés, pour tenir compte de l’infrastructure (critère n°2.1), de l’expérience (critère n°2.2), du développement durable (critère n°4.1) et de la politique sociale (critère n°4.2). A également été ajouté un critère (n°6) portant sur les projets d’évolution du réseau d’affichage.

B. Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, dont B.________ et A.________ (A.________). La Direction a tenu plusieurs séances de clarification et de négociation avec les soumissionnaires. B.________ a complété son offre quant à la redevance, les 27 octobre 2014 et 12 janvier 2015. A.________ a également complété son offre, le 24 novembre 2014. Sur cette base, la Direction a, le 16 janvier 2015, établi une note à l’intention de la Municipalité. Celle-ci a, le 23 janvier 2015, octroyé la concession à B.________.

C. A.________ a recouru contre la décision du 23 janvier 2015, dont elle a demandé principalement l’annulation avec l’adjudication de la concession en sa faveur. Subsidiairement, A.________ a demandé au Tribunal cantonal de constater l’irrégularité de la procédure et de renvoyer l’affaire à la Municipalité pour qu’elle procède à un nouvel appel d’offres, au sens des considérants. Encore plus subsidiairement, elle a conclu au renvoi de l’affaire à la Municipalité, pour nouvelle décision. La Municipalité et B.________ ont proposé le rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le 6 mai 2015, la Municipalité a dupliqué spontanément. La Cour a tenu une audience le 11 mai 2015, à l’issue de laquelle les parties se sont déterminées.

D. Par arrêt du 1^er septembre 2015, le Tribunal cantonal a admis le recours (ch. I du dispositif) et réformé la décision du 23 janvier 2015 en ce sens que la concession litigieuse a été octroyée à A.________ (ch. II). Un émolument de 1'500 fr. a été mis à la charge de la Commune de Lausanne (ch. III), ainsi qu’un émolument de 1'500 fr. à la charge de B.________ (ch. IV). Une indemnité de 2'000 fr. a été mis à la charge de la Commune de Lausanne, en faveur de A.________, à titre de dépens (ch. V), ainsi qu’une indemnité de 2'000 fr. à la charge de B.________, en faveur de A.________, à titre de dépens (ch. VI). Selon l’évaluation faite par la Municipalité, les deux offres étaient équivalentes pour ce qui concerne les critères de l’expérience (n°2.2), du respect du cahier des charges (n°5) et des projets d’évolution du réseau (n°6). L’offre de la recourante était la meilleure, s’agissant de la redevance (critère n°1). L’offre de l’adjudicataire a été mieux notée pour ce qui est des infrastructures (n°2.1), du développement durable (n°4.1), de la politique sociale (n°4.2) et des tarifs (n°3).

Au regard du principe de non-discrimination ancré à l’art. 2 al. 7 LMI, le Tribunal cantonal a retenu que le critère de la politique sociale (n°4.2) n’était pas admissible dans la mesure où il prenait en compte les prestations de la prévoyance professionnelle offertes par les soumissionnaires et le critère des apprentis (consid. 5). Les offres de la recourante et de l’adjudicataire étaient équivalentes s’agissant des critères de l’infrastructure (n°2.1), de l’expérience (n°2.2), du respect du cahier des charges (n°5) et de l’évolution du réseau (n°6), ont été notés de la même manière pour la recourante et l’adjudicataire. Pour le montant de la redevance (n°1), l’offre de la recourante était la meilleure, alors que celle de la recourante l’emportait pour ce qui concerne le développement durable (n°4.1). Globalement, selon le Tribunal cantonal, l’offre de la recourante était la meilleure, de sorte qu’il convenait de lui adjuger la concession.

E. B.________ (procédure 2C_880/2015), d’une part, et la Commune de Lausanne (procédure 2C_885/2015), d’autre part ont recouru auprès du Tribunal fédéral contre l’arrêt du 1^er septembre 2015. Par arrêt du 6 mars 2017, le Tribunal fédéral a joint les causes (ch. 1 du dispositif); déclaré irrecevables les recours constitutionnels subsidiaires (ch. 2); admis les recours en matière de droit public (ch. 3); annulé l’arrêt du 1^er septembre 2015 et confirmé la décision du 23 janvier 2015 (ch. 4); mis les frais à la charge de A.________ (ch. 5); mis à la charge de A.________ une indemnité en faveur de B.________, à titre de dépens (ch. 6); renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure (ch. 7). Le Tribunal fédéral a considéré, en bref, que le Tribunal cantonal avait fait une fausse application de l’art. 2 al. 7 LMI en écartant les critères sociaux (y compris celui des apprentis) retenus par la Municipalité à l’appui de sa décision (consid. 6.5.2 et 6.6). En revanche, on ne pouvait reprocher au Tribunal cantonal d’avoir relativisé l’avantage accordé à B.________ sous l’angle du critère des infrastructures (consid. 6.5.3 et 7.3.1).

F. La cause a été reprise pour donner suite à la décision de renvoi selon le ch. 7 du dispositif de l’arrêt du 6 mars 2017. La recourante conclut à ce que les frais soient mis à la charge de la Commune de Lausanne, ainsi qu’une indemnité à titre de dépens en sa faveur. La Municipalité demande à ce que les frais soient mis à la charge de la recourante, ainsi qu’une indemnité en sa faveur, à titre de dépens. B.________ requiert l’allocation de dépens en sa faveur.

G. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Sur le vu de l’arrêt du Tribunal fédéral du 6 mars 2017, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Il reste à statuer sur les frais et dépens de la procédure cantonale, conformément à l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral (ch. 7 du dispositif de son arrêt).

2. a) Aux termes de l’art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), en procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe; si celle-ci n’est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en conséquence (al. 1); des frais peuvent être mis à la charge de la partie qui obtient gain de cause si elle les a occasionnés par un comportement fautif ou en violation des règles de la procédure (al. 2).

A la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral qui a annulé l’arrêt du 1^er septembre 2015 et confirmé la décision du 23 janvier 2015, la recourante a succombé à la procédure. Les frais doivent être mis à sa charge. La recourante le conteste, en faisant valoir que les erreurs commises par la Municipalité dans sa procédure l’avaient obligée à recourir pour sauvegarder ses droits. Elle invoque ainsi, de manière implicite, la règle de l’art. 49 al. 2 LPA-VD.

aa) Lorsque la décision attaquée, bien fondée, emporte toutefois une violation du droit d’être entendu de la partie recourante, les frais peuvent être mis à la charge de l’autorité intimée (cf., en dernier lieu, arrêt AC.2016.0096 du 17 février 2017, consid. 10). Dans un cas concernant la Municipalité de Lausanne, le Tribunal avait rappelé cette règle; il avait cependant renoncé à mettre à la charge de la Commune les frais de la cause, eu égard au fait que les recourants avaient contesté la décision municipale pour divers autres motifs (arrêt AC.2015.0022 du 26 octobre 2015, consid. 9).

bb) Dans son recours dirigé contre la décision du 23 janvier 2015, la recourante avait soulevé deux griefs: la violation du droit à la motivation de la décision attaquée; le défaut de transparence de la procédure d’adjudication de la concession litigieuse. Dans son arrêt du 1^er septembre 2015, le Tribunal cantonal avait relevé que la décision attaquée, insuffisamment motivée, violait le droit d’être entendue de la recourante, mais que ce défaut avait été réparé dans le cadre de la procédure devant lui (consid. 2). Le Tribunal avait également regretté «qu’il ait fallu attendre quasiment la fin de la procédure de recours pour connaître les véritables motifs de la décision d’adjudication» (consid. 3 g). Cela étant, la recourante a soulevé dans son recours, puis développé dans ses écritures ultérieures, des griefs ayant trait au fond de la décision attaquée. Certains de ces griefs étaient bien fondés, comme l’ont retenu le Tribunal cantonal, puis le Tribunal fédéral, mais d’autres ne l’étaient pas (aux yeux du Tribunal fédéral), ce qui a conduit à l’admission des recours en matière de droit public, à l’annulation de l’arrêt du 1^er septembre 2015 et à la confirmation de la décision du 23 janvier 2015. Le Tribunal cantonal est lié par cette appréciation. La recourante a ainsi succombé au fond. Cela justifie que les frais soient mis à sa charge. Le montant de l’émolument sera toutefois légèrement réduit, pour tenir compte des défauts affectant la décision du 23 janvier 2015.

3. a) Selon l’art. 55 LPA-VD, en procédure de recours ou de révision, l’autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu’elle a engagés pour défendre ses intérêts (al. 1); cette indemnité est mise à la charge de la partie qui succombe (al. 2). A teneur de l’art. 56 LPA-VD, si la partie a inutilement prolongé ou compliqué la procédure, ses dépens peuvent être réduits ou supprimés (al. 1); lorsqu’une partie n’obtient que partiellement gain de cause, l’autorité peut réduire les dépens ou les compenser (al. 2).

b) Le Tribunal fédéral a donné entièrement gain de cause à la Commune de Lausanne et à B.________. Celles-ci ont dès lors droit à des dépens, qui doivent être mis à la charge de la recourante, déboutée dans l’entier de ses conclusions.

4. Au regard du montant de la redevance proposée par la recourante, l’émolument devrait être fixé à 12'000 fr. (art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA, RSV 173.36.5.1). Il sera ramené à 10'000 fr. (cf. consid. 2 ci-dessus). Les dépens seront fixés à 3'000 fr. en faveur de la Commune de Lausanne et à 3'000 fr. en faveur de B.________ (cf. art. 10 et 11 TFJDA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 23 janvier 2015 par la Municipalité de Lausanne est confirmée.

III. Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. La recourante versera à la Commune de Lausanne une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

V. La recourante versera à B.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 18 mai 2017

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.