TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 30 juin 2015

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; Mme Isabelle Guisan et M. Robert Zimmermann, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

 

A.________ SA, à 1********, représentée par Me Jean-Yves HAUSER, avocat à Fribourg, 

  

Autorité intimée

 

Fondation B.________ - EMS - C.________, représentée par Me Jean-Claude MATHEY, avocat à Lausanne,   

  

Tiers intéressé

 

D.________ SA, à 2********,

  

 

Objet

Marchés publics

 

Recours A.________ SA c/ décision de la Fondation B.________ – EMS - C.________ du 23 février 2015, adjugeant le marché à D.________ SA à 2******** (Appel d'offres marché 21102 - CFC 211.4 Canalisation - CFC 211.5 Béton et béton armé)

                                                                                   

Vu les faits suivants

A.                                La Fondation B.________ – EMS – C.________ est une fondation de droit privé, dont le siège est à 3********. Elle a pour but "la construction et l'exploitation d'établissements médico-sociaux (EMS) et/ou de toutes autres résidences protégées à caractère social".

B.                               a) Par avis publié le 31 octobre 2014 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ – EMS – C.________ a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de construction (canalisation, béton, béton armé, maçonnerie) d'un nouvel EMS, à 2********.

b) Les critères d'adjudication étaient les suivants (dossier d'appel d'offres, ch. 5.9.1):

 

Critères

Poids

 

1.

Prix *

45%

 

1.1

Offre déposée TTC: formule au carré

 

45%

2.

Planning et organisation pour l'exécution du marché

20%

 

2.1

Ressources pour le chantier: nombre, planification et disponibilité des moyens de ressources pour l'exécution du marché

 

6%

2.2

Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

 

8%

2.3

Planning détaillé

 

6%

3.

Qualités techniques de l'offre

15%

 

3.1

Qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marchés

 

15%

4.

Organisation de base du candidat

5%

 

4.1

Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client (ISO 9001)

 

2%

4.2

Contribution du soumissionnaire à la composante sociale du développement durable (OHSAS 18001)

 

1.5%

4.3

Contribution du soumissionnaire à la composante environnementale du développement durable (ISO 14001)

 

1.5%

5

Références du candidat

15%

 

5.1

Références similaires (EMS + Minergie P-Eco)

 

15%

 

Chaque critère était noté de 0 à 5 selon le barème suivant (voir dossier d'appel d'offres, ch. 5.9.2):

Notation

Description

0

 

Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé

1

Insuffisant

Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes

2

Partiellement insuffisant

Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes

3

Suffisant

Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats

4

Bon et avantageux

Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et surqualification

5

Très intéressant

Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans sans tomber dans la surqualité et surqualification

 

c) Le dossier d'appel d'offres mentionnait également la possibilité pour l'adjudicateur d'auditionner les soumissionnaires s'il le jugeait nécessaire, notamment si des clarifications devaient être apportées (ch. 5.9.3). Il était précisé que l'audition ne devait en aucun cas conduire à une modification de l'offre déposée (ibidem).

C.                               Dans le délai imparti, A.________ SA, à 1********, et D.________ SA, à 3********, ont soumissionné. Elles ont déposé une offre de 2'034'246 fr. 90 pour la première et de 2'106'726 fr. 90 pour la seconde (montants TTC). Huit autres entreprises ont également soumissionné.

D.                               Par décision du 23 février 2015, la Fondation B.________ – EMS – C.________ a adjugé le marché à D.________ SA. Il ressort du tableau d'évaluation des offres les éléments suivants:

- D.________ SA a obtenu une note finale de 4.058, avec 4.66 pour le prix (2.098 après pondération), 3.30 pour le planning et l'organisation pour l'exécution (0.66 après pondération), 3.00 pour les qualités techniques (0.45 après pondération), 5.00 pour l'organisation du candidat (0.25 après pondération) et 4.00 pour les références (0.60 après pondération);

- A.________ SA s'est vue pour sa part attribuer une note finale de 4.030, avec 5.00 pour le prix (2.250 après pondération), 2.40 pour le planning et l'organisation pour l'exécution (0.48 après pondération), 3.00 pour les qualités techniques (0.45 après pondération), 5.00 pour l'organisation du candidat (0.25 après pondération) et 4.00 pour les références (0.60 après pondération); elle a été classée au 3ème rang; la société arrivée en 2ème position a reçu un total de 4.052 points.

E.                               Le 26 février 2015, A.________ SA a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Le 18 mars 2015, elle a précisé, après avoir reçu des explications complémentaires de l'autorité intimée, qu'elle contestait les notes attribuées aux critères 2 et 5.

Dans sa réponse du 30 mars 2015, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. L'adjudicataire ne s'est pas déterminée dans le délai imparti.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 16 avril 2015. Elle a maintenu que les notes qui lui avaient été attribuées aux critères 2 et 5 étaient arbitraires. Elle a précisé par ailleurs qu'elle concluait principalement à l'adjudication du marché, subsidiairement au renvoi de cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, plus subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la décision d'adjudication est illicite.

L'autorité intimée a déposé des déterminations complémentaires le 30 avril 2015. Elle a maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours.

La cour a tenu audience le 28 mai 2015 en présence: pour la recourante de M. E. F.________, directeur, et de M. G. H.________, responsable administratif, assistés de Me Jean-Yves Hauser, avocat à Fribourg; pour l'autorité intimée, de M. I. J.________ et de M. K. L.________, membres du conseil de fondation, ainsi que de Mme M. N.________, représentante du mandataire technique, assistés de Me Jean-Claude Mathey, avocat à Lausanne; pour l'adjudicataire, de M. O. P.________, directeur. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"1. Notation pour le sous-critère "planning détaillé":

Me Hauser rappelle l'argumentation de la recourante sur ce point. Il relève qu'en contre-signant le planning d'intention établi par le mandataire technique de l'autorité intimée, la recourante s'est engagée fermement à débuter et à terminer les travaux selon les dates prévues. Il estime que ce faisant, la recourante a respecté la demande du pouvoir adjudicateur.

Me Hauser souligne que les conditions générales sont floues sur la notion de "planning". Elles évoquent même trois types de "planning": planning d'intention, planning prévisionnel et planning d'exécution. Me Hauser rappelle que l'objectif du planning est de vérifier si l'entreprise a compris le cahier des charges. Or, la recourante l'a démontré par son offre. Pour Me Hauser, le planning détaillé qu'attendait l'autorité intimée n'a pas de sens pour le marché litigieux, qui est basique. Un tel planning devra être établi d'entente avec la DT avant le début des travaux.

M. F.________ donne quelques précisions supplémentaires. Il expose en particulier avoir effectué un calcul pour vérifier quels effectifs et quels moyens il devait engager pour respecter le calendrier demandé. Pour lui, le planning détaillé, c'est le planning qu'il a contre-signé. Par cette signature – explique-t-il – il s'est engagé à débuter et à terminer les travaux selon les dates prévues. La notion de "détail" réside dans l'analyse des effectifs et des moyens nécessaires pour réaliser le marché dans le calendrier demandé.

Interpellé, M. P.________ explique qu'il a fourni un planning, détaillant le déroulement de la construction et mentionnant les moyens engagés et la main d'œuvre fournie au cours de chaque étape. Il précise qu'il s'agit d'une demande courante.

Me Mathey souligne que les conditions générales exigeaient un planning "détaillé". S'il suffisait de contre-signer le planning d'intention, ce sous-critère ne servirait à rien. Me Mathey explique que l'objectif de cette exigence est de vérifier que l'entreprise a bien appréhendé tous les aspects du marché et que son offre est cohérente sur ce point.

Interpellée, Mme N.________ indique qu'aucune entreprise n'a posé de question par rapport à ce sous-critère.

Me Mathey relève que la grande majorité des soumissionnaires a compris l'exigence du planning détaillé et qu'elle a fourni le document demandé.

Me Hauser donne lecture du libellé complet du chiffre 5.9.2 des conditions générales. Il relève que les renseignements sur "les effectifs et le matériel envisagé" ont été donnés. Il ne comprend dès lors pas la note de 1 attribuée à la recourante.

A la requête du président, Me Mathey indique que trois entreprises, dont la recourante, ont obtenu la note de 1; les sept autres soumissionnaires se sont vus attribuer la note de 4. Parmi les autres entreprises ayant obtenu la note de 1, une s'était limitée comme la recourante à contre-signer le planning d'intention; quant à l'autre, elle avait fourni un planning détaillé, mais totalement irréaliste. Parmi les entreprises ayant obtenu la note de 4, toutes avaient fourni un planning détaillé proposant des délais raccourcis de une à trois semaines sur le planning d'intention du mandataire technique. Cet avantage a été récompensé par la note de 4.

Me Hauser relève que si l'autorité intimée avait voulu une offre de délais plus courts que ceux prévus, elle aurait dû expressément l'indiquer dans le cahier des charges et prévoir une méthode de notation objective et traçable. Pour lui, il s'agit là d'un sous-sous-critère caché.

Me Mathey conteste ce point de vue, relevant que l'aspect "temps" a été pris en compte uniquement pour affiner les notes. Il insiste sur le fait que ce qui était demandé, c'était un planning "détaillé". Or la recourante n'a pas fourni un tel document.

M. J.________ souligne que le planning détaillé demandé est très important pour le maître de l'ouvrage, car il lui permet de savoir si l'entreprise a bien compris la mission et de vérifier si ce qu'elle propose est cohérent et réaliste.

Mme N.________ confirme que la cible du point de vue temporel était de 27 semaines et que les entreprises qui ont proposé des délais raccourcis dans leurs plannings détaillés ont été récompensées par la note 4.

[...]

2. Notation pour le sous-critère "qualifications des personnes-clés":

Mme N.________ indique que tous les soumissionnaires ont obtenu la note de 3 sur ce sous-critère: aucune équipe n'était mauvaise et aucune équipe ne présentait un avantage particulier par rapport aux autres.

M. L.________ insiste sur le fait que le chantier est basique et que, compte tenu de cette circonstance, toutes les équipes ont été jugées équivalentes.

Me Hauser souligne que M. Q.________, prévu en qualité de conducteur des travaux pour la recourante, dispose d'un CFC de maçon, d'un diplôme d'ingénieur ETS en génie civil, d'un diplôme d'ingénieur de sécurité et d'une expérience de plus 25 ans dans la construction. Il ne pense pas que tous les soumissionnaires ont dans leur rang une personne ayant de telles qualifications. Il estime que cet avantage aurait dû être récompensé par une note supérieure.

Interpellé, M. P.________ donne quelques explications sur les personnes-clés qu'il a proposées. Il admet que son conducteur des travaux n'est pas ingénieur. Il souligne toutefois la grande expérience de ce dernier. Il ne se prononce pas sur la question de savoir s'il est superflu de prévoir un ingénieur ETS en génie civil pour le marché en cause.

3. Notation pour le sous-critère "ressources pour le chantier":

Mme N.________ indique que tous les soumissionnaires (à l'exception d'un qui n'a fourni aucune information) ont proposé des équipes comprises entre 10 et 15 personnes, ce qui correspondait aux attentes. Ils ont par conséquent tous reçu la note de 3.

Me Hauser s'interroge sur ce qu'il fallait faire de plus pour obtenir une meilleure note.

Le président relève que selon le rapport d'évaluation établi par le mandataire technique, une note supérieure à 3 est attribuée "lorsque les effectifs prévus permettent d'accélérer les travaux".

Mme N.________ indique qu'aucun soumissionnaire n'a proposé des effectifs permettant d'accélérer de manière significative les travaux, d'où la note de 3 pour tout le monde.

Me Hauser souligne que cet élément "temps" n'a pas été annoncé. Pour lui, il s'agit là encore d'un sous-sous-critère.

4. Notation pour le critère "références":

Le président donne lecture de l'échelle de notes figurant dans le rapport d'évaluation établi par le mandataire technique.

Mme N.________ confirme que pour obtenir la note de 5, il aurait fallu présenter trois références "EMS ou similaires" réalisées selon les standard Minergie P-Eco, ce qu'aucun soumissionnaire n'a pas pu proposer.

Me Hauser fait remarquer que Minergie et P-Eco sont des concepts récents. Pour lui, il était dès lors impossible de présenter trois références "Minergie P-Eco".

Interpellée, Mme N.________ confirme que les échelles de notes figurant dans le rapport d'évaluation ont été établies avant l'ouverture des offres.

[...]

Le président relève que, selon le rapport d'évaluation, la note de 4 est attribuée au sous-critère "planning détaillé" lorsque l'entreprise a remis, tel que demandé un planning détaillé, précisant les différents stades d'avancement de la réalisation, et que celui-ci semble cohérent et réaliste. Telle que libellée, cette définition paraît plutôt correspondre à la note de 3.

Interpellée, Mme N.________ l'admet. Elle explique que le libellé est incomplet et qu'il manque l'avantage temporel, qui justifie la note de 4. Mme N.________ reconnaît également que les échelles de notes figurant dans le rapport d'évaluation ne sont pas complètes. Seuls les commentaires relatifs aux notes finalement attribuées sont mentionnés.

Me Mathey précise que le rapport d'évaluation est un document à usage interne.

Interpellée, Mme N.________ indique que des échelles de notes complètes existent pour chaque critère, respectivement sous-critère. Elles ne figurent toutefois pas sur un seul document."

A la requête de la cour, l'autorité intimée a produit le 1er juin 2015 l'échelle détaillée des notations de chaque critère d'adjudication, respectivement chaque sous-critère (il s'agit d'un document intitulé "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication" portant la date du 17 décembre 2014).

Le 10 juin 2015, la recourante et l'autorité intimée ont déposé une écriture finale, dans laquelle elles ont confirmé leurs conclusions respectives. L'adjudicataire n'a pas procédé.

La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.                                En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 1d et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2015.0005 consid. 2; MPU.2014.0016 consid. 1c; MPU.2014.008 consid. 1d et les arrêts cités).

3.                                La recourante conteste la note qui lui a été attribuée au critère 2, soit celui du planning et de l'organisation pour l'exécution du marché.

Ce critère est subdivisé en trois sous-critères: planning détaillé, ressources pour le chantier et qualification des personnes-clés.

a) planning détaillé:

Pour ce sous critère, la recourante a reçu la note de 1 et l'adjudicataire la note de 4.

Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 5.9.2), les soumissionnaires devaient remettre un planning détaillé des travaux, précisant notamment les effectifs et le matériel envisagé, les éventuels délais de commande et de fabrication en atelier.

La recourante s'est limitée à contresigner le planning d'intention établi par le mandataire technique de l'intimée, sans apporter d'autres précisions. L'adjudicataire a pour sa part fourni un planning très détaillé, mentionnant notamment le déroulement de la construction étage par étage. Elle a précisé en outre les moyens engagés et la main d'oeuvre fournie. Elle a prévu par ailleurs un délai d'exécution plus court que celui planifié.

Dans ses écritures, la recourante fait valoir qu'en contresignant le planning d'intention établi par le mandataire de l'intimée, "elle s'est engagé fermement à débuter et à terminer les travaux selon les dates prévues par l'intimée et s'engage à respecter les délais de résiliation des travaux qui seront fixés d'entente avec la DT". Selon sa lecture des conditions d'appel d'offres, le planning détaillé des travaux est établi par la Direction des travaux en collaboration avec l'entreprise. La recourante se réfère à cet égard aux chiffres 9.10, 7.11.1, 9.2.3 et 9.3.8 du dossier d'appel d'offres qui prévoient que: "Le planning d'exécution détaillé sera élaboré par la DT, en collaboration avec l'entreprise". D'après elle, elle n'aurait pas respecté la demande de l'intimée en fournissant un planning détaillé des délais.

Comme le relève l'intimée, la recourante confond là manifestement "planning prévisionnel" et "planning d'exécution". Le planning demandé était un planning prévisionnel. Comme l'ont expliqué les représentants de l'intimée à l'audience, l'objectif de cette exigence est de s'assurer que l'entreprise a bien appréhendé tous les aspects du marché et que son offre est cohérente sur ce point. Or, un tel contrôle est impossible, si les soumissionnaires se limitent, comme la recourante, à contresigner le planning d'intention. On ne saurait par ailleurs exiger du pouvoir adjudicateur qu'il recherche les informations utiles, notamment sur les effectifs et le matériel envisagé, dans d'autres documents de l'offre de la recourante. Le ch. 5.9.2 du dossier d'appel d'offres est en effet clair sur ce point: c'est le "planning détaillé" qui doit préciser ces éléments.

Au regard de ces éléments, la note de 1 attribuée à la recourante apparaît justifiée, ou à tout le moins pas arbitraire. Elle correspond à la note prévue par l'échelle de notation pour ce cas de figure (voir document "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication" produit après l'audience, ch. 2.3: "La note de 1 est attribuée si l'entreprise n'a pas remis de planning détaillé mais qu'elle a signé le planning d'intention de l'appel d'offres"). Quant à la note de 4 obtenue par l'adjudicataire, elle apparaît également justifiée, compte tenu du délai d'exécution raccourci proposé, avantage qui doit être récompensé par une note supérieure à 3.

b) ressources pour le chantier:

Pour ce sous-critère, la recourante, comme l'adjudicataire, ont reçu la note
de 3.

Dans sa réponse, l'intimée relève que la recourante a répondu aux attentes minimales, mais n'a présenté aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats. La recourante conteste cette appréciation.

Dans son rapport d'évaluation du 4 février 2015, le mandataire technique de l'intimée a précisé l'échelle de notation qu'il avait appliquée (celle-ci correspond à celle figurant dans le document "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication" produit après l'audience):

"La note de 3 est attribuée lorsque les effectifs prévus correspondent au marché.

Une note inférieure est attribuée lorsque les effectifs prévus sont insuffisants.

Une note supérieure est attribuée lorsque les effectifs prévus permettent d'accélérer les travaux.

Une note de 0 si aucune information n'a été fournie."

Il ressort du dossier que la recourante et l'adjudicataire ont proposé des équipes équivalentes, comprenant entre dix et quinze personnes.

Dans ces conditions, le fait de leur avoir attribué la même note apparaît justifié, ou à tout le moins pas arbitraire.

c) qualification des personnes-clés:

Pour ce sous-critère, la recourante, comme l'adjudicataire, ont reçu la note
de 3.

Dans sa réponse, l'intimée relève que la recourante a répondu aux attentes minimales, mais n'a présenté aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats. La recourante conteste cette appréciation.

Dans son rapport d'évaluation du 4 février 2015, le mandataire technique de l'intimée a précisé l'échelle de notation qu'il avait appliquée (celle-ci correspond à celle figurant dans le document "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication" produit après l'audience):

"Une note de 3 est attribuée lorsque les qualifications sont en adéquation avec la mission.

Une note inférieure est attribuée lorsque les qualifications ne sont pas suffisantes.

Une note supérieure est attribuée lorsque les qualifications sont supérieures à l'objectif."

Il ressort du dossier que la recourante a prévu M. R. Q.________, né en 1971, comme conducteur des travaux et M. S. T.________ U.________, né en 1963, comme contremaître. Selon le curriculum vitae produit, M. Q.________ dispose d'un CFC de maçon, d'un diplôme d'ingénieur ETS en génie civil, d'un diplôme d'ingénieur sécurité, ainsi que d'une expérience de plus 25 ans dans la construction. M. T.________ U.________, pour sa part, dispose d'un CFC de maçon et d'une expérience de plus de 30 ans dans la construction.

Pour la recourante, les qualifications de M. Q.________ (ingénieur ETS en génie civil et ingénieur sécurité) auraient dû justifier une meilleure note. Sans doute, comme le relève l'autorité intimée, de telles qualifications ne sont pas nécessaires pour la réalisation du marché en cause, qui est basique comme l'admettent la recourante et les autres parties. Elles présentent néanmoins des avantages particuliers, qui auraient dû être récompensés par une note supérieure à 3. On se trouve précisément dans l'hypothèse visée par l'échelle de notation, à savoir celle où les qualifications des personnes-clés proposées sont "supérieures à l'objectif". La recourante aurait dû sur cette base obtenir une note de 4 pour ce sous-critère.

On peut se demander si l'adjudicataire devrait également se voir attribuer la note de 4, dans la mesure où elle a proposé elle aussi un ingénieur civil en la personne de M. V. W.________ comme personnes-clés. Ce dernier n'est toutefois pas titulaire d'un diplôme suisse, mais portugais. Il ne dispose par ailleurs pas d'un diplôme d'ingénieur sécurité. Il a de plus beaucoup moins d'expérience que M. Q.________. Compte tenu de ces différences, un écart d'un point entre la recourante et l'adjudicataire apparaîtrait justifié. Point n'est besoin toutefois de trancher définitivement cette question, dans la mesure où l'adjudicataire doit être pénalisée sur la notation d'un autre critère, comme on le verra ci-après.

4.                                La recourante conteste également la note qui lui a été attribuée au critère 5, soit celui des références.

Pour ce critère, la recourante, comme l'adjudicataire, ont obtenu la note de 4.

Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 5.9.2), "[l]es références choisies doivent être en cours de réalisation ou réalisées depuis moins de 10 ans. Elles sont considérées comme similaires lorsque l'affectation est similaire (EMS) et qu'elles sont réalisées selon les standard Minergie P-Eco."

Dans son rapport d'évaluation du 4 février 2015, le mandataire technique de l'intimée a précisé l'échelle de notation qu'il avait appliquée:

"La note de 3 est attribuée lorsque l'entreprise présente 3 références, dont 1 EMS.

La note de 4 est attribuée lorsque l'entreprise présente 3 références, dont 1 ou plusieurs EMS et d'autres projets d'ampleurs et de qualité similaires.

La note de 5 est attribuée lorsque l'entreprise présente 3 références EMS et Minergie P-Eco.

La note de 2 est attribuée lorsque l'entreprise présente 3 références sans aucun EMS, mais que les projets sont d'ampleurs similaires.

La note de 1 est attribuée lorsque l'entreprise présente 3 références sans aucun EMS, et pas tous de même ampleur."

Cette échelle ne correspond toutefois pas exactement à celle figurant dans le document "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication" produit après l'audience. En effet, selon ce dernier document, pour obtenir la note de 4, l'entreprise devait fournir trois références, dont "2 EMS [souligné par le rédacteur] et un autre projet d'ampleur et de qualité similaires". Force est ainsi de constater que l'autorité intimée s'est écartée après l'ouverture des offres des critères qu'elle avait préalablement établis, violant ainsi les principes de transparence et non-discrimination.

Selon la jurisprudence, une violation du principe de transparence n’entraîne l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (arrêts MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 6a; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2b; GE.2007.0246 consid. 3a et les arrêts cités). Or, dans le cas particulier, la modification de l'échelle de notation a précisément eu une incidence sur le classement des soumissionnaires. En effet, à la différence de la recourante qui sur ses six références a présenté au moins deux EMS (Foyer 4********, à 5********; Résidences 6********, à 7********; Résidences 8********, à 9********), l'adjudicataire n'en a fourni qu'un (EMS "10********", à 11********), ses deux autres références étant des bâtiments locatifs et administratifs (Immeuble "12********", à 13********; agrandissement de 14********, à 15********). Il n'est au demeurant pas contesté que les autres références de la recourante et de l'adjudicataire entrent dans la catégorie des "projets d'ampleur et de qualité similaires". Selon l'échelle de notation initiale, l'adjudicataire aurait ainsi dû se voir attribuer la note de 3 et non de 4. Or cette différence d'un point suffit à inverser le résultat final, la recourante arrivant en première position avec 4.11 points (4.030 + 0.08 au sous-critère 2.2) contre 3.908 points (4.058 – 0.15), voire 3.988 (cf. supra consid. 3 in fine), pour l'adjudicataire qui rétrograde au 4ème rang.

5.                                On relèvera encore que les représentants de l'intimée ont affirmé à l'audience que les échelles de notation avaient été établies avant l'ouverture des offres. Or, le document "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication" produit porte la date du 17 décembre 2014, soit cinq jours après la date pour le dépôt des offres. Cela laisse ainsi entendre que les critères pour la fixation des notes pourraient n'avoir pas été définitivement arrêtés avant l'ouverture des offres. Or, il est rappelé que les principes de transparence et de non-discrimination commandent que les "règles du jeu" soient établis avant le dépôt des offres pour éviter tout soupçon de manipulation du marché (voir notamment Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161 ss; arrêts MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 3a et MPU.2014.0004 du 27 août 2014 consid. 8c).

6.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante. L'autorité intimée, qui succombe, supportera seule les frais de justice, l'adjudicataire n'ayant pas pris de conclusions formelles (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle versera par ailleurs des dépens à la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision de la Fondation B.________ – EMS - C.________ du 23 février 2015 est réformée, en ce sens que le marché litigieux est adjugé à A.________ SA pour le prix de 2'034'246 fr. 85 (TTC).

III.                                Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la charge de la Fondation B.________ – EMS - C.________.

IV.                              La Fondation B.________ – EMS - C.________ versera un montant de 3'000 (trois mille) francs à A.________ SA à titre de dépens.

Lausanne, le 30 juin 2015

 

Le président:                                                                                             Le greffier:


Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.