TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 juin 2015

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Bertrand Dutoit et Michel Mercier, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________ SA, à 1********, représentée par M^e Thierry Amy, avocat à Lausanne.

Autorité intimée

Municipalité de Pully, à Pully, représentée par M^e Jacques Haldy, avocat à Lausanne.

Tiers intéressé

B.________ SA, à 2********, représentée par M^e Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.

Objet	Marchés publics
	Recours A.________ SA c/ décision de la Municipalité de Pully du 20 avril 2015 adjugeant le marché à B.________ SA (A74- installations électriques pour les infrastructures informatiques des collèges de la Ville de Pully)

Vu les faits suivants

A. Le 13 mars 2015, la Direction de l'administration générale, Service Informatique, de la Ville de Pully a publié un appel d’offres portant sur le marché suivant: installations électriques pour les infrastructures informatiques des collèges; CPV: 45000000 - Travaux de construction; CFC: 23 - Installations électriques.

La description du projet et les conditions générales étaient jointes au dossier d’appel d’offres. Les conditions générales contenaient un planning prévisionnel à teneur duquel:

- Mars-Avril 2015: Appel d’offres & Adjudication

- Séances de coordination & travaux préparatoires: juin 2015

- Réalisation: Vacances de Juillet-Août et d’Octobre 2015

Il était requis de chaque soumissionnaire qu’il prenne en compte ce planning prévisionnel et joigne à son offre un planning précisant les moyens mis en œuvre pour la réalisation des travaux dans les délais fixés (ch. 3.3).

Un délai au 13 avril 2015 à 12h00 était imparti aux soumissionnaires pour la remise de leurs offres au mandataire, C.________ SA, à 3********, bureau d'ingénierie ayant pour activités le conseil, la recherche et le développement dans le domaine de l'électricité (appel d’offres, ch. 1.4). L’en-tête de l’appel d’offres indiquait pour sa part:

« Les soumissions signées, sont à retourner sous pli fermé – courrier A et date du timbre postal faisant foi jusqu’au Lundi 13 Avril 2015 dernier délai ou à déposer au plus tard à 12h00 à cette même date au secrétariat d’C.________ SA, chemin 4********, à 3********. Passé ce délai, elles seront exclues de la procédure.»

Les conditions générales précisaient à cet égard qu’il appartient au soumissionnaire de tout mettre en œuvre pour respecter cette échéance (ch. 5.1). Les offres devaient être ouvertes le même jour, à 14h00 (appel d’offres, ch. 1.5). Les variantes d’exécution n’étaient pas admises (ch. 2.8). Les critères d’adjudication (faussement intitulés «critères d’aptitude») et leur pondération ont été annoncés de la façon suivante (conditions générales, ch. 5.26):

« (…)

1. Prix 30%

1.1 Le critère « Prix » sera examiné selon les

indications fournies au § 10 ainsi qu’en annexe (Fichier CAN)

2. Organisation pour l’exécution du marché 30%

2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des

ressources pour l’exécution du marché

2.2 Qualification des personnes-clés désignées pour

l’exécution du marché

3. Organisation de base du candidat 22%

3.1 Organisation qualité du candidat (Q1)

3.2 Capacité en personnel et formation (Q4)

3.3 Contribution du candidat à la composante sociale du

développement durable (Q5)

3.4 Contribution du candidat à la composante

environnementale du développement durable (Q6)

4. Références du candidat 18%

4.1 Références en relation avec l’objet

4.2 Références générales du candidat

TOTAL: 100%

(…)»

L’échelle de notation, de 0 à 5, était précisée (ch. 5.27). Il a en outre été indiqué que la notation du prix se ferait selon la méthode T3: montant de l’offre la moins distante à la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l’offre concernée à la puissance 3. Le prix offert le plus bas peut être celui estimé par l’adjudicateur si celui-ci est justifié pour des raisons de limites budgétaires qui ne peuvent en aucun cas être dépassées et s’il est en-dessous de celui de l’offre la moins distante (ch. 5.28).

La voie et le délai de recours contre l’appel d’offres figuraient expressément dans le règlement (ch. 5.38) ; celui-ci n’a pas été attaqué.

B. Dix offres ont été adressées à C.________ SA dans le délai imparti. A.________ SA a également soumissionné pour ce marché, en proposant une offre au montant de 431'755 fr.40. Le 10 avril 2015, elle a fait parvenir celle-ci à l’adresse d’C.________ SA, par courrier exprès (service Swiss-Express «Lune») qui a fait l’objet par La Poste Suisse d’une tentative infructueuse de distribution le lendemain samedi 11 avril 2015, à 8h53. Du suivi des envois, il ressort qu’un avis de retrait aurait été déposé le 11 avril 2015 dans la boîte aux lettres d’C.________ SA; or, ce colis n’a pas été retiré par son destinataire. Le 13 avril 2015 à 14h00, il a été procédé à l’ouverture des offres par C.________ SA; les montants suivants ont été pris en considération:

Soumissionnaire	Prix net, TTC
D.________ SA	447'731,60
E.________ SA	475'228,80
F.________ SA	493'726,00
G.________ SA	497'934,25
B.________ SA	499'123,10
H.________ SA	539'013,50
I.________ Sàrl	567'519,20
J.________ & Fils SA	588'689,95
K.________ Sté coop.	691'607,25

Le même jour, le mandataire de la Ville de Pully a procédé à l’évaluation des offres de la façon suivante:

		Critère n°1			Critère n°2			Critère n°3			Critère n°4
candidat	Prix	note	pd	pts	note	pd	Pts	note	pd	pts	note	Pd	pts	total	rang
D.________ SA	447'731,60	5.00	30	150.00	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	425.00	5
E.________x	475'228,80	4.44	30	133.20	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	408.20	7
F.________	493'726,00	4.11	30	123.30	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	3.00	18	54.00	437.30	4
G.________	497'934,25	4.04	30	121.20	5.00	30	150.00	4.00	22	88.00	5.00	18	90.00	449.20	3
B.________	499'123,10	4.02	30	120.60	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	470.60	1
H.________	539'013,50	3.45	30	103.50	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	453.50	2
I.________	567'519,20	3.11	30	93.30	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	368.30	8
J.________	588'689,95	2.89	30	86.70	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	361.70	9
K.________	691’607,25	2.16	30	64.80	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	414.80	6

Le 15 avril 2015, la Municipalité de Pully a préavisé à l’attention du Conseil communal l’octroi d’un crédit de 880'000 fr., destiné au réseau informatique dans les bâtiments scolaires. Dans son rapport, il est expressément indiqué que neuf offres avaient été déposées. Le 20 avril 2015, un second avis de retrait a été porté à la connaissance d’C.________ SA, l’invitant à retirer un colis exprès contre signature de suite et jusqu’au 22 avril 2015. Ce colis, contenant l’offre d’A.________ SA, a été retiré le 20 avril 2015 à 16h36. Après avoir pris connaissance de cette offre, C.________ SA a procédé à une nouvelle évaluation des offres, incluant celle d’A.________ SA, comme suit:

		Critère n°1			Critère n°2			Critère n°3			Critère n°4
candidat	Prix	note	pd	pts	note	pd	Pts	note	pd	pts	note	pd	pts	total	rang
D.________ SA	447'731,60	4.65	30	139.50	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	414.50	6
E.________x	475'228,80	4.13	30	123.90	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	398.90	8
F.________	493'726,00	3.82	30	114.60	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	3.00	18	54.00	428.50	5
G.________	497'934,25	3.76	30	112.80	5.00	30	150.00	4.00	22	88.00	5.00	18	90.00	440.80	3
B.________	499'123,10	3.74	30	112.20	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	462.20	1
H.________	539'013,50	3.21	30	96.30	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	446.30	2
I.________	567'519,20	2.80	30	86.70	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	361.70	9
J.________	588'689,95	2.69	30	80.70	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	355.70	10
K.________	691’607,25	2.01	30	60.30	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	410.30	7
A.________	431'755.40	5.00	30	150.00	4.00	30	120.00	5.00	22	110.00	3.00	18	54.00	434.00	4

Le même jour, C.________ SA, au nom de la Ville de Pully, a informé B.________ SA de ce que le marché lui avait été adjugé et les autres soumissionnaires, parmi lesquels A.________ SA, de ce que leurs offres n’avaient pas été retenues. Le 28 avril 2015, l’avis d’adjudication du marché a été publié.

C. A.________ SA a recouru contre cette dernière décision, dont elle demande principalement l’annulation et la réforme, en ce sens que le marché lui soit adjugé, subsidiairement l’annulation et le renvoi à l’autorité intimée pour nouvelle décision.

L’effet suspensif a provisoirement été accordé par le juge instructeur; sa levée n’a pas été requise.

D. Le 11 mai 2015, C.________ SA a écrit aux soumissionnaires pour les informer de ce que la notation du prix avait été calculée en utilisant le tableau T2 du Guide romand et non T3, comme indiqué dans le document d’appel d’offres. La grille d’évaluation s’établit ainsi de la façon suivante:

		Critère n°1			Critère n°2			Critère n°3			Critère n°4
candidat	Prix	note	pd	pts	note	pd	Pts	note	pd	pts	note	pd	pts	total	rang
D.________ SA	447'731,60	4.48	30	134.40	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	409.40	6
E.________x	475'228,80	3.75	30	112.50	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	387.50	8
F.________	493'726,00	3.34	30	100.20	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	3.00	18	54.00	414.20	5
G.________	497'934,25	3.26	30	97.80	5.00	30	150.00	4.00	22	88.00	5.00	18	90.00	425.80	4
B.________	499'123,10	3.24	30	97.20	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	447.20	1
H.________	539'013,50	2.57	30	77.10	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	427.10	3
I.________	567'519,20	2.20	30	66.00	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	341.00	9
J.________	588'689,95	1.97	30	59.10	2.50	30	75.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	334.10	10
K.________	691’607,25	1.27	30	38.10	5.00	30	150.00	5.00	22	110.00	5.00	18	90.00	388.10	7
A.________	431'755.40	5.00	30	150.00	4.00	30	120.00	5.00	22	110.00	3.00	18	54.00	434.00	2

E. La Municipalité propose le rejet du recours.

B.________ SA, adjudicataire, conclut à l’exclusion de l’offre A.________ SA et, en tout état de cause, au rejet du recours.

Invitée à se déterminer, A.________ SA a maintenu ses conclusions.

F. Le Tribunal cantonal a tenu audience, au Palais de justice de l’Hermitage, le 29 juin 2015. Il a recueilli les explications des parties et de leurs représentants, soit pour la recourante, L.________, assisté de Mes Thierry Amy et Alexandra Esmoris, pour l’autorité intimée M.________, chef du service informatique, assisté de N.________, d’C.________ SA, et de Me Jacques Haldy, pour l’adjudicataire, O.________, directeur, et P.________, responsable de la succursale, assistés de Me Olivier Rodondi.

A l’issue de l’audience, le Tribunal a délibéré à huis clos et le 30 juin 2015, un dispositif a été notifié aux parties.

Considérant en droit

1. La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01), et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1). A cet égard, on rappelle que l'art. 1^er al. 1 LMP-VD régit les marchés publics du canton, des communes et des associations intercommunales (let. a).

2. a) La décision attaquée porte sur l’adjudication. Elle est attaquable comme telle (cf. art. 15 al. 1^bis let. e A-IMP et 10 al. 1 let. e LMP-VD). En principe, les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a: MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a, et les arrêts cités). Le Tribunal applique ces principes; il lui est arrivé de déclarer irrecevables pour tardiveté des griefs qui auraient dû être dirigés contre l’appel d’offres (arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a; MPU.2009.0009, du 7 octobre 2009, consid. 5; MPU.2008.0004 du 17 juin 2008; GE.2006.0226 du 20 février 2007). Dans un cas, il est entré en matière (arrêt GE.2005.0212 du 2 juin 2006); dans un autre, il a laissé indécise la question de la recevabilité du recours à cet égard, la décision d’adjudication n’étant de toute manière pas arbitraire (arrêt GE.2007.0031 du 4 juin 2007).

b) En cas d’admission du recours, l’art. 13 LMP-VD distingue deux hypothèses. Si le contrat concrétisant la décision d’adjudication n’est pas encore conclu, le Tribunal peut annuler la décision d’adjudication, voire la réformer (al. 1); si le contrat est conclu, le Tribunal se contente de constater l’illicéité de la décision (al. 2; cf. ATF 132 I 86). L’A-IMP pose des règles semblables (art. 18).

3. En l’occurrence, la recourante était l’offreur le moins disant; elle a reçu la note maximale pour le prix. Elle n’en a pas moins été distancée au final de 13,20 points par l’adjudicataire, dont l’offre a été gratifiée de meilleures notes au regard des deuxième et quatrième critères d’adjudication. En effet, on gardera à l’esprit que le critère du prix ne pèse, dans la grille d’évaluation, qu’à concurrence de 30% du poids total des critères. Ceux-ci et leur pondération ayant été annoncés aux soumissionnaires et l’appel d’offres n’ayant pas été attaqué, il est toutefois exclu de critiquer cette pondération (dans le même sens, arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 4b). Du reste lorsque l’adjudication ne porte pas, comme en l’espèce, sur des biens largement standardisés, le prix est un critère d’adjudication parmi d’autres; il en découle que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleur marché qui obtiendra l’adjudication (v. note Denis Esseiva, in: DC 2/2002, ad S10-S13). En outre, le poids conféré au prix de l’offre n’est en principe critiquable qu’en tant que celui-ci est inférieur à 20% (v. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n°336 p. 211).

Les critiques de la recourante ne sont cependant pas dirigées contre le contenu de l’appel d’offres; celle-ci s’en prend à la notation de son offre aux critères 2 et 4. La recourante fait cependant valoir au préalable un grief d’ordre procédural à l’encontre de la décision attaquée. Elle se plaint de ce que les offres en concurrence auraient fait l’objet d’une double évaluation. Neuf des dix offres ont en effet été évaluées le 13 avril 2015 et l’offre de l’adjudicataire est arrivée en tête. Un premier procès-verbal a été dressé, dont la recourante demande l’annulation, au motif que son offre n’y figure pas. En effet, le mandataire n’est entré en possession de l’offre de la recourante qu’ultérieurement, de sorte qu’il a été procédé le 20 avril 2015 à une seconde évaluation, avec les dix offres rentrées dans le délai cette fois-ci. Or, le résultat final n’a pas été modifié puisque l’offre de l’adjudicataire est demeurée en première position. Une erreur de calcul ayant ultérieurement été corrigée, il est apparu que l’offre de la recourante, moins disante, arrivait en définitive en deuxième position, celle de l’adjudicataire conservant en revanche sa première place. La recourante évoque dès lors une procédure d’adjudication empreinte d’inégalité de traitement.

a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent se prévaloir (cf. note Denis Esseiva, in: DC 2000/3 p. 58 S12; arrêt GE.1999.0142 du 20 mars 2000). Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; v. en outre arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 3b; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation (arrêt GE.2003.0106 du 23 décembre 2003). Quant au principe d’égalité de traitement, il implique que les critères déterminants soient posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts MPU.2015.0016 précité consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012 consid. 3d; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011 consid. 9). Une éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne cependant l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont influé sur le résultat, ce dont il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (MPU.2015.0016 précité, consid. 3a; MPU.2014.0016 précité consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 4).

b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3a; MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 2, et les arrêts cités). Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2014.0008, consid. 1d; MPU.2013.0019, consid. 1d; arrêt MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 2, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2014.0008, consid. 1d; MPU.2013.0019, consid. 1d; MPU.2012.0039, consid. 2, et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2014.0008, consid. 1d; MPU.2013.0019, consid. 1d; MPU.2012.0039, consid. 2, et les arrêts cités).

c) D’un côté, la procédure d’adjudication est imprégnée d’un certain formalisme. Elle doit être conduite de manière transparente et irréprochable. Compte tenu des intérêts en jeu, les soumissionnaires doivent pouvoir compter, de la part de l’adjudicateur, sur le respect scrupuleux des règles qui visent à garantir l’égalité de traitement des soumissionnaires et à prévenir tout soupçon de partialité: le moindre écart peut en effet susciter des doutes dans l’esprit des soumissionnaires et porter atteinte à la crédibilité de l’adjudicateur. D’un autre côté, une application stricte des règles de procédure constitue un formalisme excessif, lorsqu'elle ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit matériel (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p. 142, et les arrêts cités).

d) En l’espèce, les documents d’appel d’offres sont empreints d’une certaine contradiction. Aux termes de la publication de l’appel d’offres (ch. 1.4) et des conditions générales (ch. 5.1), l’offre, pour être recevable, devait parvenir en mains du mandataire le 13 avril 2015 à 12h00 au plus tard. Or, l’en-tête de l’appel d’offres précise, pour sa part, que l’offre devait parvenir au mandataire jusqu’au lundi 13 avril 2015 dernier délai, le timbre postal faisant foi. Ainsi, il est constant que les dix offres, dont celle de la recourante, sont toutes rentrées en temps utile (cf. conditions générales, ch. 5.1; cf. sur ce point, Poltier, op. cit., n°310, p. 193). En effet, la recourante a prouvé avoir confié l’envoi du colis contenant son offre à La Poste suisse le 10 avril 2015. L’autorité intimée elle-même en convient. Dès lors, les dix offres auraient dû être ouvertes, avant d’être évaluées, ceci en même temps. Il se trouve cependant que le mandataire de l’autorité intimée n’était pas en possession de l’offre de la recourante le 13 avril 2015, lorsqu’il a procédé à l’ouverture, puis à l’évaluation des soumissions. La distribution du colis contenant celle-ci, tentée le samedi 11 avril 2015, s’avérant infructueuse, un avis de retrait a été placé dans la boîte aux lettres de ce mandataire le même jour. On rappelle que, selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte, respectivement de la date à laquelle celle-ci a été effectuée, incombe en principe à la personne qui entend en tirer une conséquence juridique (cf. ATF 4A_236/2009 du 3 septembre 2009 consid. 2.1; ATF 129 I 8 consid. 2.2 p. 10; 124 V 400 consid. 2a p. 402; 122 I 97 consid. 3b p. 100). L'apport de la preuve est toutefois simplifié lorsque la décision est notifiée par pli recommandé; il peut en résulter une fiction de notification. Ainsi, un envoi recommandé qui n'a pas pu être distribué est réputé notifié le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la remise de l'avis d'arrivée dans la boîte aux lettres ou dans la case postale de son destinataire (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 52; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399; 127 I 31 consid. 2a/aa p. 34; 123 III 492 consid. 1 p. 493, et les arrêts cités). Or, soit le mandataire de l’autorité intimée s’est d’aller chercher ce colis, soit l’avis de retrait n’a pas été distribué contrairement à ce qu’indique La Poste suisse. Or, il a été procédé à l’évaluation des neuf offres déjà rentrées et, au terme de cette première évaluation, l’adjudicataire est arrivée en tête. L’autorité intimée était du reste sur le point de confirmer l’adjudication du marché et de notifier sa décision à l’adjudicataire lorsqu’un second avis de retrait a été adressé à son mandataire. C’est finalement le 20 avril 2015 que celui-ci a retiré le colis contenant l’offre de la recourante et pris connaissance de celle-ci.

Dès lors, ces problèmes d’acheminement, dont l’autorité intimée paraît devoir porter la responsabilité, ont eu pour conséquence que l’offre de la recourante a été évaluée dans un second temps, alors qu’un premier résultat était déjà connu. Dans une situation de ce genre, il importe que l’égalité de traitement entre soumissionnaires demeure avant tout respectée. La décision attaquée résistera au grief de violation du principe de transparence pour autant que l’autorité intimée rende vraisemblable que ce vice n'a eu aucune conséquence sur le résultat du marché. Or, tel a bien été le cas. Ainsi, la recourante ayant offert le prix le plus bas, la meilleure note lui a été attribuée au critère n°1, ce qui lui a valu 150 points. Cela a eu pour effet de contraindre les évaluateurs à noter à nouveau les autres offres, conformément à la méthode de notation annoncée, puis à recalculer les points attribués aux autres soumissionnaires. Ainsi, l’offre d’D.________ SA, qui était jusqu’alors la moins disante et avait reçu 150 points, s’est retrouvée au final avec 134,40 points. Il en va de même de l’adjudicataire, dont l’offre a reçu 97,20 points, au lieu de 120,60, comme c’était initialement le cas. Les offres ont ensuite été évaluées aux critères 2 à 4, ce qui ressort du rapport du 20 avril 2015. La recourante a ainsi obtenu de moins bonnes notes aux critères nos 2 et 4, ce dont elle se plaint (cf. infra), de sorte qu’elle est dépassée au final de 13,20 points par l’adjudicataire. Comme on le verra ci-dessous, son offre a cependant été évaluée de façon fort généreuse au critère n°2.

e) Ainsi, la procédure d’évaluation, quoique peu adéquate, échappe-t-elle à la critique.

4. La recourante se plaint de la note attribuée à son offre au critère n°2, ayant trait à l’organisation pour l’exécution du marché. Pour l’adjudicataire, l’offre de la recourante aurait dû en revanche être exclue pour incomplétude.

a) On rappelle à cet égard que le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in: JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte, notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002), et que le Tribunal cantonal a confirmées depuis lors (arrêts MPU.2010.0029, consid. 1b; MPU.2009.0020, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid. 1c, déjà cités).

b) Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a, et les arrêts cités). Peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou incomplètement remplie (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD; dans ce sens, cf. par exemple, dans des circonstances semblables, l’arrêt rendu le 13 avril 2005 par le Tribunal administratif du canton du Tessin, relaté par Jean-Baptiste Zufferey et Clémence Grisel, La jurisprudence récente du canton du Tessin en matière de marchés publics, in: DC 2006 p. 89ss, p. 94, S80). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute façon être admis pour un autre motif).

Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). Il est admis à cet égard que l’on ne se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre parait possible malgré le vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Sous l’angle de l’art. 32 let. k RMP, ont ainsi été exclues les offres comportant le changement de la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf. également, sous ce rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in: DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC 2005 p. 176 et 180). En revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par une personne autorisée selon le Registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3, concernant le défaut de la production d’une attestation relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b, concernant la présentation d’attestations présentées en allemand, langue du siège du soumissionnaire; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).

L’adjudicateur ne peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire ayant rempli l’offre de façon incomplète; si tel est le cas, soit l’offre, incomplète et partant irrecevable, doit être exclue, soit elle répond minimalement aux exigences du cahier des charges, et doit être évaluée en conséquence (cf. arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3d/cc; GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid. 3b). En règle générale, le non-respect par le soumissionnaire des spécifications techniques d'un marché est susceptible d’entraîner son exclusion de la procédure en application de l'art. 32 al. 1, 2^ème tiret, let. a RLMP-VD (voir à ce sujet un exemple comparable: DC 2003, 151, n° S32; v. également (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, note ad art. 12 LMP, p. 199). Toutefois, en présence d'un descriptif peu clair, le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté d'exclure l'offre qui s’en écarterait ; ce faisant, il abuserait du pouvoir d'appréciation que lui confère la disposition précitée (v. arrêt GE 2003.0111 du 20 février 2004).

c) Le critère n°2 est subdivisé en deux sous-critères: 2.1, nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution du marché; 2.2, qualification des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché. Le critère dans son ensemble pesait à hauteur de 30% dans le poids total de la grille. Ces sous-critères, inhérents au critère principal, n’étaient en revanche pas pondérés.

Les conditions générales contenaient, au chiffre 3.3, un planning prévisionnel dont il ressort que les travaux adjugés devaient être coordonnés avec les périodes de vacances scolaires de juillet-août et octobre 2015 (cf. en outre ch. 2.3). Aussi, était-il exigé des soumissionnaires qu’ils joignent à leur offre l’annexe R6 et indiquent les moyens humains et éventuellement matériels qu’ils proposaient de mettre en place pour l’exécution du marché. Il était en outre attendu d’eux qu’ils indiquent la durée totale des travaux ou fournissent un planning d’intention sur lequel devaient apparaître les phases importantes de l’exécution du marché avec le nombre de personnes prévues par phases. Or, à teneur du rapport d’évaluation du 20 avril 2015, il est précisé, s’agissant de l’offre de la recourante, qui a reçu la note 4:

«(…)

Le planning d’intention n’étant pas joint au dossier comme demandé et d’après les moyens mis en oeuvre, soit 9.8 personnes dont 3 monteurs et 3 aides monteurs (CFC), au vu de l’importance du marché est sous-évalué.»

Par comparaison, les évaluateurs ont indiqué, s’agissant de l’offre de l’adjudicataire, qui a reçu la note maximale (5):

«(…)
Le planning d’intention d’après les moyens mis en oeuvre, soit 12 personnes dont 4 électriciens (CFC) pour 8 personnels internes (intérim), au vu de l’importance du marché est correctement évalué.»

Ainsi, il appert que l’offre de la recourante a été remplie de façon incomplète, puisque celle-ci n’a pas joint son planning d’intention. Elle fait valoir dans son recours que le planning prévisionnel fourni par le maître de l’ouvrage était à cet égard lacunaire quant aux délais de réalisation des travaux, aucune date de fin des travaux n’étant mentionnée. En audience, son représentant a expliqué qu’il allait de soi pour lui que l’intervention devait être exécutée durant les vacances scolaires; il a confirmé que c’est de façon intentionnelle que la recourante n’avait pas joint de planning prévisionnel à son offre. L’on observe cependant que la recourante n’a posé aucune question dans le délai qui lui était imparti à cet effet; elle s’est gardée en outre d’attaquer l’appel d’offres. Or, ceci nonobstant, tous ses concurrents, E.________ SA et J.________ & Fils SA exceptés, ont fourni un tel planning. Ainsi, l’adjudicataire a joint un planning des travaux s’étendant de juillet 2015 à avril 2016, en indiquant la période durant laquelle elle interviendrait dans chaque établissement scolaire. Il s’avère cependant que l’autorité intimée, dont les mandataires ont cependant confirmé l’importance conférée à ce planning d’intention, a elle-même renoncé à exclure l’offre de la recourante pour ce motif; elle a préféré lui attribuer une note inférieure au maximum possible pour ce critère. Sans doute, l’adjudicateur ne peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire ayant rempli l’offre de façon incomplète; si tel est le cas, soit l’offre, incomplète et partant irrecevable, doit être exclue, soit elle répond minimalement aux exigences du cahier des charges, et doit être évaluée en conséquence (cf. arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3d/cc; GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid. 3b). En l’espèce, même si la question de son exclusion aurait très sérieusement dû se poser, le vice dont l’offre de la recourante était entachée a en quelque sorte été guéri par l’autorité intimée, de sorte qu’il appartenait à celle-ci de procéder à son évaluation. Du reste, les offres des deux autres soumissionnaires n’ayant pas joint le planning prévisionnel demandé n’ont pas, elles non plus, été exclues. L’admission de la recourante à soumissionner au présent marché ne fait donc plus débat.

d) La note 4 a été attribuée à l’offre de la recourante au regard de ce critère dont la pondération, faut-il le rappeler, est de 30%. En audience, le mandataire de l’autorité intimée a expliqué sur ce point que l’offre de la recourante comportait des incohérences entre son contenu et les annexes R6 et R8; ce nonobstant, en dépit de l’absence de planning prévisionnel et malgré ces incohérences, l’organigramme proposé lui est paru de qualité, raison pour laquelle la note 4 a été attribuée à cette offre. Pour le cas où toutefois, le marché aurait été adjugé à la recourante, des précisions lui auraient été demandées après l’adjudication. Par comparaison avec la recourante, dont l’offre manque singulièrement de précision, l’adjudicataire, qui a reçu la note maximale, a mis en œuvre des moyens humains plus importants et plus qualifiés pour exécuter le marché. Comme le relève l’autorité intimée, la recourante a indiqué successivement sept monteurs-électriciens dans l’annexe R6, trois monteurs et trois aides-monteurs dans l’organigramme prévisionnel. En outre, elle prétend consacrer moins de dix personnes pour un chantier de près de 500'000 fr., contre douze pour l’adjudicataire.

Cette notation, que l’autorité intimée qualifie elle-même de généreuse, suscite, cela étant, de légitimes interrogations. Le maître de l’ouvrage a fait référence au guide romand pour les marchés publics, pour lequel la note 4 sanctionne un dossier qualifié de «bon et avantageux»; cette note est attribuée à un candidat «(…) qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification». Or, l’on a vu ci-dessus que la recourante s’était volontairement affranchie de l’exigence posée par le maître de l’ouvrage d’avoir à joindre un planning prévisionnel à sa réponse au questionnaire R6. L’information requise n’a donc pas été fournie. Dès lors, l’autorité intimée a excédé son pouvoir d’appréciation en gratifiant son offre de la note 4 et sa notation, excessivement généreuse, est entachée d’arbitraire. Par comparaison du reste, on voit que les offres de E.________ SA et de J.________ & Fils SA, qui sont entachées des mêmes manquements que l’offre de la recourante, ont reçu la note de 2,5. Compte tenu cependant des moyens supérieurs mis en œuvre par celle-ci, il se justifie de lui octroyer un léger avantage. Il n’en demeure pas moins que la recourante pouvait, tout au plus, prétendre à la note 3 pour ce critère.

5. La recourante critique en outre la note 3 dont son offre a été gratifiée au critère n°4 ayant trait aux références. Ce critère était également subdivisé en deux sous-critères: 4.1, références en relation avec l’objet; 4.2, références générales du candidat. Le poids conféré respectivement à ceux-ci demeure inconnu.

Les soumissionnaires étaient invités sur ce point à remplir l’annexe Q8. Aux termes du rapport du 20 avril 2015, on relève s’agissant de l’offre de la recourante, qui a reçu la note 3:

« (…)
Les références présentées, même si celles-ci sont d’importance, aucune n’est en rapport avec le marché ciblé, en l’occurrence le domaine des écoles et des collèges, qui demande une planification spécifique.

Par comparaison, les observations suivantes ont été faites s’agissant de l’offre de l’adjudicataire, gratifiée de la note maximale (5):

« (…)
Les références présentées, sont d’importance et sont en rapport avec le marché ciblé, en l’occurrence le domaine des écoles et des collèges.»

La différence entre les deux offres semble surtout s’être faite au premier sous-critère, soit les références en relation avec l’objet. Les deux concurrents ont chacun fourni trois références. Les mandataires de l’autorité intimée ont rappelé qu’il était important pour le maître de l’ouvrage de travailler avec une entreprise connaissant les spécificités et les besoins des écoles. Les références fournies par l’adjudicataire sont à cet égard apparues comme étant probantes; tout en étant de qualité; celles de la recourante ne se situent pas dans la cible, à savoir des références dans l’objet du marché. La recourante a indiqué trois marchés importants (de 1'675'000 à 3'800'000 fr.) qui lui ont été attribués par le Q.________, R.________ SA (EPFL) et S.________. L’adjudicataire, pour sa part, a cité trois marchés, certes moins prestigieux (360'000 à 1'000'000 fr.), mais plus en adéquation avec le présent marché, puisqu’il s’agissait de deux collèges, à Belmont s/Lausanne et à Lausanne, ainsi que l’Ecole Hôtelière de Lausanne. S’agissant des références générales du candidat, les mêmes constatations peuvent être faites. Chez la recourante, quatre personnes-clés ont chacune fourni quatre références, dont aucune ne concerne des écoles. Deux personnes-clés chez l’adjudicataire ont fourni chacune deux références, dont celle du collège de Belmont s/Lsne. Certes, la recourante bénéfice d’une excellente réputation dans ce marché; cela ne la dispensait pas pour autant de fournir des références plus en adéquation avec les exigences du maître de l’ouvrage.

Cela étant, l’on pourrait retenir que l’offre de la recourante a été notée, au regard de ce critère de façon excessivement sévère et qu’il n’est pas certain que ces différences justifiaient une dépréciation de son offre de deux points. Quoi qu’il en soit, cette solution, pour autant qu’elle soit retenue, ne suffirait de toute façon pas à inverser le résultat final de la procédure. Compte tenu d’une dépréciation de son offre, qui reçoit la note 3 au lieu de 4 au critère n°3 (soit 30 points à retrancher), la recourante, même avec la note 5 au critère n°4 (soit 36 points à ajouter), ne pourrait en effet pas prétendre à un résultat final supérieur à 440 points, de sorte qu’une différence négative de 7,20 points séparerait encore son offre de celle de l’adjudicataire.

6. Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que la recourante en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi cantonale sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En outre, des dépens seront alloués à l’autorité intimée et à l’adjudicataire, ceux-ci obtenant gain de cause avec l’assistance d’un conseil (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité de Pully, du 20 avril 2015, est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 4'300 (quatre mille trois cents) francs, sont mis à la charge d’A.________ SA.

IV. a) A.________ SA versera à la Municipalité de Pully des dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents) francs.

b) A.________ SA versera à B.________ SA des dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents) francs.

Lausanne, le 30 juin 2015

Le président: Le greffier:

Une expédition complète de l’arrêt est communiquée le 10 août 2015 aux destinataires de l’avis d’envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue offiK.________le, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.