TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 juin 2015
Composition	M. Robert Zimmermann, président; Mme Isabelle Guisan et M. Eric Kaltenrieder, juges.

 

Recourants

1.

A. X.________,

 

2.

Y.________, à 1********, tous deux représentés par Me Franck Ammann, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Département des infrastructures et des ressources humaines, Secrétariat général, à Lausanne

  

 

Objet
	Recours A. X.________ et Y.________ c/ décision du Département des infrastructures et des ressources humaines du 27 avril 2015 (exclusion des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral)

 

Vu les faits suivants

A.                                L’entreprise Y.________ (ci-après: Y.________) a été inscrite le 28 septembre 2007 au Registre du commerce. Les époux A. et B. X.________ en sont les titulaires, avec signature individuelle. L’entreprise est active dans le domaine des nettoyages et des travaux dans le bâtiment, notamment la plâtrerie et la peinture.

B.                               Le 3 septembre 2013, le Service de l’emploi (SE) a dénoncé Y.________, ainsi que B. et A. X.________, au Ministère public de l’arrondissement de La Côte, pour avoir employé sans autorisation C. Z.________, ressortissant kosovar né le ******** 1976. A cette dénonciation, le SE a joint un rapport établi le 10 août 2013 par la Police communale de 1********. Selon ce rapport, C. Z.________ a été intercepté le 10 août 2013 alors qu’il conduisait un véhicule utilitaire pour le compte de Y.________, sans disposer d’un permis de conduire valable. En outre, C. Z.________ n’a pas pu présenter d’autorisation de séjour, lors de ce contrôle. Selon le procès-verbal de son audition du même jour, C. Z.________ n’a pas contesté les faits. Il a indiqué avoir travaillé comme nettoyeur pour le compte de Y.________, au taux horaire de 17,50 fr., de deux à trois heures par jour, depuis 2010. Le 3 septembre 2013, le SE a infligé un avertissement à Y.________, à raison de l’emploi sans autorisation de C. Z.________. Cette décision est entrée en force.

C.                               Par ordonnance pénale du 9 décembre 2013 (procédure 2********), à raison des faits survenus le 10 août 2013 faisant l’objet de la dénonciation du 3 septembre 2013, le Procureur du Ministère public de l’arrondissement de La Côte a reconnu A. X.________ coupable de mise d’un véhicule automobile à disposition d’un conducteur sans permis, au sens de l’art. 95 al. 1 let. e de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), ainsi que d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Le Procureur a également retenu cette dernière infraction à la charge de B. X.________. Il a condamné A. X.________ à la peine de 75 jours-amende à 40 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une amende de 600 fr. Il a condamné B. X.________ à la peine de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une amende de 360 fr. L’ordonnance pénale du 9 décembre 2013 est entrée en force.

D.                               Le 27 avril 2015, le Département des infrastructures et des ressources humaines (ci-après: le Département) a exclu Y.________ des futurs marchés publics, au niveau communal, cantonal et fédéral, pour une durée de 24 mois, du 27 avril 2015 au 26 avril 2017 (ch. I du dispositif); il a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours (ch. II).

E.                               A. X.________ et Y.________ ont recouru contre la décision du 27 avril 2015, dont ils demandent principalement l’annulation, subsidiairement l’annulation avec renvoi de la cause au Département pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Département propose le rejet du recours. Invités à répliquer, les recourants ont maintenu leurs conclusions.

F.                                Le 5 juin 2015, le juge instructeur a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif présentée par les recourants.

G.                               Le Tribunal a délibéré à huis clos puis statué par voie de circulation.

 

 

Considérant en droit

1.                                En cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné (art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures de lutte contre le travail au noir – LTN; RS 822.41). Le Département est l’autorité compétente en la matière (art. 14a al. 2 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics – LMP-VD, RSV 726.01). Les décisions qu’il rend sont attaquables dans les dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. f LMP-VD). A. et B. X.________, comme titulaires de Y.________ avec la signature individuelle, ont agi dans le délai prescrit. Le recours est recevable.

2.                                a) Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEtr). A la suite de l’entrée en force de l’ordonnance pénale du 9 décembre 2013, il est établi que A. et B. ont employé un ressortissant kosovar, qui n’était pas titulaire, à l’époque des faits, des autorisations de séjour et de travail prévues par la LEtr. A raison de cela, le Ministère public a condamné A. X.________ à la peine de 75 jours-amende à 40 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une amende de 600 fr. Il a condamné B. X.________ à la peine de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une amende de 360 fr.

b) A ce propos, sans contester que la condition de la condamnation entrée en force, fixée à l’art. 13 al. 1 LTN, soit remplie en l’espèce, les recourants font valoir que A. X.________ a non seulement été reconnu coupable d’infraction à la LEtr, mais aussi d’infraction à la LCR; il conviendrait de tenir compte de cet élément pour l’appréciation de la gravité du cas. Sur la base de l’ordonnance du 9 décembre 2013, il est impossible de déterminer la part respective, pour la fixation de la peine, de chacune des deux infractions mises à la charge de A. X.________. Ce point n’est toutefois pas déterminant. B. X.________ a été condamnée sur la seule base de l’infraction à la LEtr. Cet élément, combiné avec le fait que les antécédents de A. X.________ sont plus défavorables que ceux de B. X.________, explique la quotité inférieure de la peine infligée à celle-ci. De toute manière, la sanction infligée par le juge pénal à l’auteur de l’infraction ne constitue pas le critère déterminant pour l’application de l’art. 13 al. 1 LTN (cf. consid. 3 ci-dessous).  

c) L’art. 117 LEtr a la teneur suivante:

«1. Quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée.

2. Quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient à nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de trois au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée».

d) L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, est une forme de travail au noir (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, concernant la LTN, FF 2002 p. 3371ss, 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN a introduit une nouvelle mesure répressive, tenant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (Message précité, FF 2002 p. 3403/3404).

e) Y.________ n’a pas la personnalité morale. A. et B. X.________, comme titulaires de l’entreprise en raison individuelle, sont les employeurs de C. Z.________. Ce sont eux qui sont les véritables destinataires de la sanction infligée par le Département, à raison de l’infraction qu’ils ont commise (cf. arrêt MPU.2013.0025 du 26 mars 2014, consid. 4; cf. consid. 4 ci-dessous).

f) Selon les recourants, C. Z.________ leur aurait caché le fait qu’il n’était pas titulaire d’une autorisation de séjour et de travail. Cette assertion est démentie par les pièces du dossier. Invitée à se déterminer par le SE sur les faits survenus le 10 août 2013, B. X.________ a répondu, le 30 août 2013, que C. Z.________, cousin de A. X.________, avait demandé en mars 2009 à être employé pour le compte de Y.________. B. X.________ savait que C. Z.________ n’était pas titulaire d’une autorisation de séjour au moment où elle l’a engagé; l’esprit de famille avait toutefois prévalu. A cela s’ajoute que A. et B. X.________ n’ont pas fait opposition à l’ordonnance pénale du 9 décembre 2013. Il convient dès lors de tenir pour acquis que les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’infraction définie à l’art. 117 LEtr sont réalisés.

3.                                Les recourants contestent que l’art. 13 al. 1 LTN s’appliquerait en l’occurrence.

a) Les recourants soutiennent que le cas de C. Z.________ serait isolé et peu grave. Ils auraient rempli leurs obligations à l’égard des institutions d’assurance sociale, et résilié le contrat de travail immédiatement après avoir eu connaissance de la situation irrégulière de C. Z.________. Une sanction au sens de l’art. 13 al. 1 LTN n’entrerait dès lors pas en ligne de compte. Les recourants se réfèrent sur ce point à l’arrêt rendu le 13 décembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève (cause ATA/758/2011). Comme le Tribunal cantonal l’a déjà relevé, cette jurisprudence ne le lie pas (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid. 6b).

b) La notion de «non-respect important» des obligations de l’employeur au sens de l’art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de «cas grave» visée à l’art. 117 al. 1 LEtr. Elle s’interprète pour elle-même (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid. 4 et 6b).

c) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre catégories d’infractions qu’il convient de distinguer: celle du non-respect important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la législation sur les étrangers; celle du non-respect important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la législation en matière d’assurances sociales; celle du non-respect répété de l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la formulation alternative de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou répété») qu’est aussi passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs infractions mineures ou qui n’est pas récidiviste. En l’occurrence, faute de récidive, le cas des recourants entre dans la première de ces quatre catégories.

d) La sanction ne peut être prononcée qu’en tenant compte des infractions aux obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette appréciation, le critère primordial est celui de la durée de l’infraction à la législation en matière d’assurances sociales ou des étrangers. Sous l’angle de la prévention générale, il se justifie en effet de moduler la sanction en fonction de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet aussi de s’assurer que l’on se trouve dans un cas de «non-respect important», au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le fait que l’entreprise fautive soit active dans le domaine des marchés publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de la sanction, car une telle entreprise n’est pas apte à soumissionner, voire, selon les circonstances, a soumissionné alors qu’elle n’était pas apte à le faire (art. 6 let. e LMP-VD et 32 al. 1, premier tiret, let. b et c RLMP-VD). Ne doit pas être pris en compte à décharge le fait que l’employeur se soit acquitté des charges sociales afférentes au travailleur employé sans autorisation (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid. 9b).

e) Le Département a retenu que A. et B. X.________ ont employé C. Z.________ sans autorisation pendant 53 mois (soit du 1^er mars 2009 au 10 août 2013). Les recourants ne contestent pas cette appréciation, au regard de laquelle on se trouve manifestement dans un cas de «non-respect important» des obligations de l’employeur, au sens de l’art. 13 al. 1 LTN, passible d’une sanction d’exclusion des marchés publics (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid. 10a).

f) Les recourants tiennent la sanction pour disproportionnée. Ils allèguent que la sanction litigieuse serait de nature à mettre en péril l’existence de Y.________, dont le chiffre d’affaires dépendrait pour une bonne part de l’attribution de marchés publics. Avant de rendre la décision attaquée, le Département a invité les recourants à prouver leurs allégations. Selon une attestation établie le 9 décembre 2014 par le bureau fiduciaire s’occupant des comptes de Y.________, le chiffre d’affaires pour 2012 et 2013 provenait uniquement de factures adressées à des clients privés. Pour 2014, les recourants ont produits deux commandes émanant des D.________. La première, du 2 juillet 2014, concerne la peinture de monte-charges à la gare de 3********, pour un montant de 4'266 fr. La deuxième, du 16 octobre 2014, concerne la peinture et la réfection d’une rampe et d’escaliers à la gare de 4********, pour un montant total de 48'438 fr. Ces deux commandes portent sur un montant total de 52'704 fr. Les recourants ne produisent pas les comptes des profits et pertes et le bilan de Y.________ pour 2014, ce qui empêche de déterminer la part des marchés publics dans le chiffre d’affaires de cette société, pour la période en question. Les assertions des recourants quant au danger que représenterait la sanction litigieuse pour Y.________ doivent ainsi être tenues pour non établies.

Sur le vu de l’ensemble de ces éléments, le Tribunal retiendra que les faits dont les recourants se sont rendus coupables constituent un «non-respect important» des  obligations de A. et B. X.________ comme employeurs. Le fait pour une entreprise qui envisage de soumissionner pour des marchés publics, d’employer des travailleurs au noir en violation des règles qui gouvernent les marchés publics, dénote un mépris de la loi qui doit être réprimé sévèrement. Cela se justifie également par le fait que souvent, les travailleurs au noir sont payés à un tarif inférieur à celui des conventions collectives ou qui sont d’usage dans le métier considéré. Cette sous-enchère salariale est de nature à fausser la procédure d’adjudication des marchés publics, parce que le prix de la main-d’œuvre sera plus bas que celui des autres soumissionnaires, liés par des règles plus contraignantes en matière de rémunération de leur personnel, ce qui conduit à une distorsion de la concurrence (cf. art. 14a LMP-VD, mis en relation avec les art. 6 al. 2 let. a et 32, premier tiret, let. c et j du règlement d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 – RLMP-VD, RSV 726.01.1).

g) Dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt MPU.2013.0025, précité, le Tribunal avait considéré que l’emploi de travailleurs au noir pendant une durée cumulée de 26 mois justifiait une sanction d’exclusion des marchés publics pendant un an. Confronté à une faute deux fois plus grave, d’une durée de 53 mois, le Département pouvait, sans violer son pouvoir d’appréciation, fixer au double la sanction d’exclusion des marchés publics, soit deux ans.

4.                                Le recours doit ainsi être rejeté. La décision doit être confirmée dans son principe. Elle doit cependant être précisée sur deux points.

a) La décision attaquée doit en premier lieu être précisée pour ce qui concerne les destinataires de la sanction. A ne viser que Y.________ dans sa décision, le Département prend le risque de voir A. et B. X.________ reprendre leur activité économique sous une raison différente de celle de Y.________, soit individuelle, soit sous la raison d’une société qu’ils viendraient à créer. Le seul moyen de prévenir un tel artifice pour échapper à la sanction consiste à désigner nommément A. et B. X.________ – et non pas seulement Y.________ - comme les destinataires de la décision attaquée. Cette solution est la plus conforme à l’art. 13 al. 1 LTN qui vise l’employeur, soit en l’occurrence A. et B. X.________ (cf. consid. 2e ci-dessus). Il convient dès lors de préciser le ch. I de la décision attaquée en ce sens qu’outre Y.________, A. et B. X.________ sont exclus des marchés publics pour la durée de vingt-quatre mois, du 27 avril 2015 au 26 avril 2017. Cette précision permettra aux pouvoirs adjudicateurs qui consulteront la liste des employeurs sanctionnés en application de l’art. 13 al. 1 LTN, de s’assurer que des personnes morales soumissionnaires dont A. et B. X.________ seraient les ayants-droit, soient également exclues de la procédure des marchés publics pendant la durée de la sanction.

b) La décision attaquée doit également être précisée quant à la période de l’exécution de la sanction d’exclusion des marchés publics. Cette durée a été fixée à vingt-quatre mois. La décision attaquée indique que cette période ira du 27 avril 2015 au 26 avril 2017 (ch. I du dispositif). Le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif, dès le 8 mai 2015. Il a retiré l’effet suspensif, le 5 juin 2015. Cela signifie que la mesure litigieuse n’a pas porté effet du 8 mai au 5 juin 2015, soit pendant 29 jours. Ce laps doit être rajouté à la période considérée, de sorte que la fin de la mesure, fixée initialement au 26 avril 2017, doit être reportée au 25 mai 2017. Le Département veillera à adapter en ce sens l’inscription dans la liste des sanctions infligées en application de l’art. 13 al. 1 LTN.

5.                                Les frais sont mis à la charge des recourants; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).  

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 27 avril 2015 par le Département des infrastructures et des ressources humaines est confirmée, au sens du considérant 4.

III.                                Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 juin 2015

 

                                                          Le président:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.