TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 février 2016

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourantes

A.________ SA, à 1********,

B.________ SA, à 2********,

toutes deux représentées par Me Thierry AMY, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Office de l'information sur le territoire, représenté par le Département des infrastructures et des ressources humaines,

Objet	Marchés publics
	Recours Consortium C.________ composé de A.________ SA et B.________ SA c/ décision de l'Office de l'information sur le territoire du 18 novembre 2015 (exclusion de la procédure de marché public "mensuration officielle - premier relevé Entreprise 117 Grandson IV")

Vu les faits suivants

A. La société A.________ SA est active dans "l'exploitation d'un bureau d'ingénieurs-géomètres, du génie rural, de géomatique, de photogrammétrie et d'ingénierie du territoire appliquée au développement territorial et au génie de l'environnement, tant en Suisse qu'à l'étranger, pour son propre compte ou pour celui de tiers". La société B.________ SA est active pour sa part dans "l'exploitation de système d'information à référence spatiale, ainsi qu'application de métrologie: mensurations cadastrales et de précision, mensurations souterraines, auscultation d'ouvrages, aménagement du territoire, photogrammétrie, planification et génie rural". Ces deux sociétés collaborent ensemble depuis de nombreuses années et leurs administrateurs respectifs ont créé en 1993 la société D.________ SA active dans "le développement des méthodes de numérisation du cadastre, la production et l'utilisation de bases de cadastre informatisées, le conseil et la formation en matière de nouvelles techniques informatiques, ainsi que l'exécution de travaux géométriques et leur exploitation".

B. a) Par avis publié le 2 octobre 2015 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Office de l'information sur le territoire (OIT), a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte soumise aux accords internationaux, un appel d'offres portant sur les travaux suivants: "Mensuration officielle – Premier relevé Entreprise 117 Grandson IV".

b) Les critères d'adjudication étaient les suivants (document intitulé "Définition des critères d'adjudication et d'aptitude"):

	Critères	Poids
1.	Prix *	30%
2.	Organisation pour l'exécution du marché	39%
2.1	Matériel et logiciel		6%
2.2	Points fixes		6%
2.3	Abornement		6%
2.4	Travaux de terrain		6%
2.5	Travaux de bureau		6%
2.6	Suppléance		9%
3.	Organisation de base du soumissionnaire	16%
3.1	Organisation générale		4%
3.2	Contribution du soumissionnaire à la composante sociale du développement durable		4%
3.3	Contribution du soumissionnaire à la composante environnementale du développement durable		4%
3.4	Contribution du soumissionnaire à la formation des apprentis		4%
4.	Références, travaux antécédents	15%
4.1	Qualité		10%
4.2	Retard		5%

c) Les communautés de soumissionnaires étaient admises (appel d'offres, ch. 3.5), aux conditions suivantes (conditions générales pour travaux de mensuration officielle dans le Canton de Vaud [ci-après: conditions générales], art. 3.2):

"Consortiums

En cas de consortium, le bureau pilote doit réaliser au minimum 40% de l'ensemble des prestations, dont les travaux liés à l'abornement et au piquetage (phase 1). L'ingénieur-e géomètre breveté-e responsable, inscrit au registre fédéral des ingénieurs (...), doit faire partie du bureau pilote.

Les statuts du consortium devront être produits et acceptés par l'OIT, avant signature du contrat. Ces statuts seront rédigés conformément aux documents-types édités par la SIA."

d) Des questions concernant l'organisation et la description des travaux pouvaient être posées à l'entité adjudicatrice jusqu'au 16 octobre 2015 (appel d'offres, ch. 1.3; conditions générales, art. 2.3.2). Il était précisé que questions et réponses seraient traitées "uniquement" sur simap.ch (appel d'offres, ch. 1.3).

e) Le délai pour la remise des offres était fixé au 11 novembre 2015.

C. Dans le cadre des questions/réponses, un des soumissionnaires a demandé le 15 octobre 2015 des précisions sur l'exigence prévue par l'art. 3.2 des conditions générales s'agissant de la participation des consortiums. Il lui a été répondu le même jour sur le forum simap: "Le bureau pilote, qui peut ne réaliser que 40% de l'ensemble des prestations, doit toutefois réaliser le 100% des travaux liés à l'abornement et au piquetage (phase 1)."

D. Dans le délai imparti, deux soumissionnaires, dont le consortium C.________ composé des sociétés A.________ SA et B.________ SA, ont déposé une offre.

E. Par décision du 18 novembre 2015, l'OIT a exclu de la procédure l'offre du consortium C.________, au motif que contrairement à l'exigence prévue par l'art. 3.2 des conditions générales, la phase d'abornement n'était pas entièrement réalisée par le bureau pilote A.________ SA.

F. Par acte du 30 novembre 2015, les sociétés A.________ SA et B.________ SA ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, dont elles demandent l'annulation. Elles reprochent à l'autorité intimée d'avoir modifié unilatéralement l'appel d'offres en retenant que le bureau pilote devait réaliser l'intégralité des travaux liés à l'abornement et au piquetage. Elles invoquent également une violation des principes de transparence et d'égalité de traitement. Elles se plaignent aussi de formalisme excessif.

Dans sa réponse du 4 janvier 2016, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Les parties ont maintenu leurs conclusions respectives dans des écritures complémentaires des 19 janvier et 1^er février 2016.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaires exclues, les recourantes ont incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0012 du 30 juin 2015 consid. 2; MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa r.lementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2015.0012 consid. 2; MPU.2015.0005 consid. 2; MPU.2014.0016 consid. 1c et les arrêts cités).

3. Les recourantes contestent leur exclusion de la procédure. Elles reprochent à l'autorité intimée d'avoir modifié l'appel d'offres, en retenant que le bureau pilote devait réaliser l'intégralité des travaux liés à l'abornement et au piquetage. Elles estiment qu'un avis rectificatif aurait dû être publié.

L'art. 3.2 des conditions générales énumère les conditions auxquelles est soumise la participation au marché de consortiums. Il relève en particulier que "le bureau pilote doit réaliser au minimum 40% de l'ensemble des prestations, dont les travaux liés à l'abornement et au piquetage".

Les parties divergent sur l'interprétation qu'il faut donner à cette clause, plus particulièrement à la 2^ème partie de la phrase. Comme le relève l'autorité intimée, on ne peut comprendre cette dernière que dans le sens où "l'intégralité" des travaux liés à l'abornement et au piquetage doit être réalisée par le bureau pilote. On ne verrait sinon pas l'utilité de mentionner expressément ces prestations dans la phrase. On ne saurait suivre à cet égard les recourantes lorsqu'elles soutiennent que l'art. 3.2 des conditions générales signifie que l'abornement et le piquetage sont inclus dans "l'ensemble des prestations". Une telle précision n'aurait en effet pas de sens, tant elle est évidente. Le fait que l'autre soumissionnaire ait précisément posé une question sur la portée qu'il faut donner à la clause litigieuse ne lui enlève par ailleurs pas son caractère clair et non ambigu.

Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, la réponse donnée par l'autorité intimée sur le forum simap dans le cadre des questions/réponses sur la portée de l'art. 3.2 des conditions générales ne saurait ainsi être considérée comme une modification des conditions d'appel d'offres. Il s'agissait d'une simple précision. Il n'y avait dès lors pas lieu de faire publier un avis rectificatif. Pour les mêmes raisons, on ne saurait voir dans la façon de faire de l'autorité intimée une violation des principes de transparence et d'égalité de traitement.

On relèvera encore que si les recourantes avaient consulté le forum simap, elles se seraient aperçues que l'interprétation qu'elles faisaient de l'art. 3.2 des conditions générales était erronée. Leur argumentation, selon laquelle elles n'avaient aucune raison de le faire, dans la mesure où les conditions d'appel d'offres ne présentaient aucune ambiguïté pour elles, laisse perplexe. Comme le relève l'autorité intimée, une approche diligente du marché aurait en effet commandé que les recourantes consultent à intervalles réguliers ou à tout le moins à une reprise le forum simap, tout sujet relatif au marché en cause pouvant y être abordé et précisé.

Ce grief s'avère mal fondé.

4. Les recourantes doutent par ailleurs de la nécessité que le bureau pilote réalise l'intégralité des travaux d'abornement et de piquetage.

L'autorité intimée s'est expliquée de manière circonstanciée sur le fondement de cette exigence dans ses écritures. Elle a en particulier souligné que les travaux d'abornement constituaient la phase la plus délicate d'une opération de premier relevé et qu'ils requéraient des compétences très élevées. Il était dès lors important pour elle que ces travaux soient réalisés par un seul bureau. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces explications convaincantes. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée pouvait définir librement les conditions auxquelles elle subordonnait la participation de consortiums. Elle aurait du reste très bien pu l'interdire. La seule réserve est le respect du principe de non-discrimination. Or, les recourantes ne prétendent pas que la condition litigieuse les aurait empêchées sans motif valable de soumissionner. Elles relèvent au contraire dans leur mémoire complémentaire du 19 janvier 2016 que le bureau pilote de leur consortium était tout-à-fait à même d'exécuter l'intégralité des travaux d'abornement et de piquetage.

Ce grief doit être écarté.

5. Les recourantes soutiennent également que les conditions posées par
l'art. 3.2 des conditions générales ne constituent pas des critères d'aptitude. Leur non-respect ne peut dès lors à leur sens pas entraîner l'exclusion de leur offre. Cet élément aurait dû être pris en compte selon les recourantes dans l'appréciation du critère n^o 2 "Organisation pour l'exécution du marché", et plus particulièrement du sous-critère n^o 2.3 "Abornement".

Les critères d'aptitude doivent être distingués des critères d'adjudication. Alors que ces derniers se rapportent directement à la prestation qui doit être fournie, les premiers concernent l'entreprise soumissionnaire et ses caractéristiques. La distinction entre ces deux types de critères peut néanmoins se révéler difficile, en particulier parce que les critères d'aptitude peuvent également être liés à la prestation à fournir (ATF 139 II 489 consid. 2.2; 129 I 313 consid. 8.1). Les critères d'aptitude et d'adjudication remplissent des fonctions différentes. Le non-respect des critères d'aptitude conduit à l'exclusion du soumissionnaire (§ 27 let. a des directives d'exécution de l'A-IMP; ATF 139 II 489 consid. 2.2.4); le non-respect d'un critère d'aptitude par un soumissionnaire ne peut dès lors pas être compensé par le fait que celui-ci dépasse les exigences fixées pour un autre critère d'aptitude. Les critères d'adjudication servent en revanche à apprécier les offres considérées comme admissibles; dans ce contexte, la mauvaise notation d'un critère peut être compensée par une meilleure note sur un autre critère. Il s'ensuit que l'adjudicateur doit dans un premier temps examiner l'aptitude, puis apprécier les offres qu'il juge recevables; il ne serait pas admissible d'omettre la première étape et de considérer comme recevable une offre qui ne satisfait pas à un critère d'aptitude (ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 et les réf. à la doctrine citées).

En l'espèce, l'art. 3.2 des conditions générales détermine à quelles conditions les consortiums sont admis. Parmi ces conditions figure l'obligation pour le bureau pilote de réaliser au minimum 40% de l'ensemble des prestations, dont les travaux liés à l'abornement et au piquetage. Les conditions prévues par cette clause, qui n'ont aucun lien avec la prestation à fournir, constituent incontestablement des conditions de participation au marché, en d'autres termes des critères d'aptitude. Le fait qu'elles ne soient pas expressément mentionnées dans le document intitulé "Définition des critères d'adjudication et d'aptitude pour les entreprises de mensuration officielle" sous la rubrique "critères éliminatoires" n'est pas déterminant. Ce document dont se prévalent les recourantes renvoie en effet s'agissant des critères éliminatoires à l'art. 32 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1), qui prévoit qu'une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle "n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours". Or, c'est précisément sur cette base que l'offre des recourantes, qui ne respecte pas les prescriptions de l'art. 3.2 des conditions générales, a été exclue.

On relèvera encore que le critère d'adjudication n^o 2 "Organisation pour l'exécution du marché" vise à évaluer les qualifications des moyens et ressources proposés par les soumissionnaires, qu'ils soient des consortiums ou non. Contrairement à ce que font valoir les recourantes, ce critère est ainsi sans lien avec les conditions de participation au marché des communautés de soumissionnaires.

Ce grief doit être rejeté.

6. Les recourantes se plaignent encore de formalisme excessif. Elles font valoir que l'autorité intimée aurait dû les interpeller pour s'assurer de leur incompatibilité avec les exigences de l'art. 3.2 des conditions générales.

Selon la jurisprudence, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (TF, arrêts 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3 et 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid. 2a; MPU.2014.0004 consid. 3a, MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3a et les références citées). Il est ainsi excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2014.0024; MPU.2014.0004, MPU.2013.0013 consid. 3a et les références citées).

En l'espèce, le manquement ne saurait été considéré comme véniel. Les recourantes ne remplissent en effet pas une des conditions de participation au marché. On ne se trouve pas dans les hypothèses visées par la jurisprudence où il manquait simplement une attestation (arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009 consid. 4b: non production d'une attestation de l'Office des faillites; GE.2006.0011 du 22 mai 2006 consid. 3aa: absence d'une attestation de paiement de la TVA). L'autorité intimée n'avait dès lors pas à interpeller les recourantes pour leur permettre de corriger leur offre. Un tel procédé aurait constitué une violation des principes d'intangibilité des offres et de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires.

Ce grief est mal fondé.

7. Les recourantes invoquent enfin la partialité de l'autorité intimée. Ces accusations ne reposent toutefois sur aucun élément. On rappelle que les différents griefs soulevés par les recourantes contre leur exclusion ont tous été écartés. Le seul fait qu'il ne reste en lice plus qu'un soumissionnaire qui a offert un prix plus élevé que les recourantes n'est pas déterminant.

8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourantes, qui succombent, supporteront, solidairement entre elles (art. 51 al. 2 LPA-VD), les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD), arrêtés à 10'000 fr. compte tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1). Elles n'ont par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contario LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'Office de l'information sur le territoire du 18 novembre 2015 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la charge de A.________ SA et B.________ SA, solidairement entre elles.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 février 2016

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.