TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 juin 2016

Composition

M. Robert Zimmermann, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges.; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

X.________ SA, à 1********,

Autorité intimée

Municipalité de Crissier, représentée par Me Marc-Olivier BUFFAT, avocat à Lausanne,

Tiers intéressé

Y.________ SA, à 2********,

Objet
	Recours X.________ SA c/ décision de la Municipalité de Crissier du 15 avril 2016 adjugeant le marché à Y.________ SA, à 2******** (Construction du collège de la Romanellaz - CFC 421 - Aménagements extérieurs)

Vu les faits suivants

A. Dans le cadre de la construction actuellement en cours du collège de la Romanellaz, la Municipalité de Crissier (ci-après: l'adjudicateur ou la Municipalité) a fait publier sur la plateforme Simap et dans la Feuille des avis officiels du 12 février 2016, un appel d'offres pour la réalisation de travaux d'aménagements extérieurs. L'appel d'offres est complété par un dossier d'appel d'offres (DAO), que les soumissionnaires devaient compléter, comprenant notamment la récapitulation des prix de l'offre globale et forfaitaire (ch. 1 DAO), les conditions de participation (ch. 3 DAO), les exigences administratives de la procédure (ch. 4 DAO), les conditions générales et particulières du maître de l'ouvrage (ch. 5 DAO), les renseignements fournis par l'entreprise (ch. 6 DAO), ainsi que par la série de prix.

B. Le délai pour déposer les offres a été fixé au 23 mars 2016. Il y a quatre critères d'adjudication, pondérés comme suit (ch. 4.8 DAO):

- Prix rendu, pour 50% (critère n°1),

- Qualité des prestations offertes, pour 33% (critère n°2), subdivisé en trois sous critères:

- respect du cahier des charges et qualités des matériaux proposés (10%)

- moyens de l'entreprise, équipement et personnel (13%)

- planning proposé (10%)

- Intégralité de l'offre rendue et qualité entreprise, pour 8% (critère n°3), subdivisé en deux sous-critères:

- qualité générale du dossier et informations renseignements sur l'entreprise (6%)

- formation d'apprentis (2%)

- 3 références documentées des 5 dernières années dans le domaine à réaliser, pour 9% (critère n°4).

Le DAO (ch. 4.11) précise que la notation du prix se fera selon la méthode recommandée par la CROMP, soit selon l'annexe T2 (note = [prix offert le plus bas]² x 5/ [prix du candidat n]²).

C. Dans le délai prescrit, l'adjudicateur a reçu dix offres, dont celle de Y.________ SA (ci-après: Y.________ SA) et de X.________ SA (ci-après: X.________ SA). L'offre de Y.________ SA s'élève à un montant toutes taxes comprises (TTC) de 529'896,50 fr., qui s'établit comme suit:

"Montant total brut Fr 516'142,35

Rabais 3% Fr -15'484,25

Sous-total Fr 500'658,10

Escompte 2% Fr -10'013,20

Montant total net (hors TVA) Fr 490'644,90

TVA Fr 39'251,60

Montant total net Fr 529'896,50"

L'offre de X.________ SA, pour un montant TTC de 511'661,45 fr., s'établit de la manière suivante:

"Montant total brut Fr 577'756,80

Rabais -% Fr /

Sous-total Fr 577'756,80

Escompte 18%* Fr 103'996,20

Montant total net (hors TVA) Fr 473'760,60

TVA 8% Fr 37'900,85

Montant total net Fr 511'661,45

* escompte 18% sur situation pour un paiement à 15 jours

Sur facture finale 18% pour un paiement à 60 jours"

D. Selon le tableau d'évaluation des offres établi par la société Z.________ Sàrl le 7 avril 2016, l'offre corrigée de Y.________ SA, pour un montant de 527'636,85 fr., obtient 418,59 points et se classe première. L'offre de X.________ SA obtient quant à elle 306,43 points et se classe neuvième. Le montant de l'offre s'élève, après correction, à 625'968,85 fr., l'adjudicateur ayant refusé de comptabiliser l'escompte de 18% proposé par X.________ SA. Pour les différents critères d'adjudication, les notes obtenues par X.________ SA et Y.________ SA sont les suivantes:

		Critère 1			Critère 2			Critère 3			Critère 4			TOTAL DES POINTS
Nom du candidat	Montant (TTC) de l'offre après vérification, choix variantes et/ou adaptation projet	note attribuée (0 à 5)	Pondération du critère	nombre de points (note x pondération)	note attribuée (0 à 5)	Pondération du critère	nombre de points (note x pondération)	note attribuée (0 à 5)	Pondération du critère	nombre de points (note x pondération)	note attribuée (0 à 5)	Pondération du critère	nombre de points (note x pondération)	TOTAL DES POINTS
Y.________ SA	527'636,85 fr.	4,47	50	223,50	3,73	33	123,09	4,50	8	36,00	4,00	9	36,00	418,59
X.________ SA	625'968,85 fr.	2,67	50	133,50	3,25	33	107,25	3,71	8	29,68	4,00	9	36,00	306,43

E. Le 15 avril 2016, la Municipalité de Crissier a adjugé les travaux à Y.________ SA.

F. X.________ SA a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision du 15 avril 2016, en concluant implicitement à la réforme, en ce sens que le marché lui est adjugé. L'adjudicateur n'a pas requis la levée de l'effet suspensif. Il a conclu au rejet du recours.

X.________ SA a produit des déterminations complémentaires, de même que l'adjudicateur. L'adjudicataire n'est pas intervenue dans la procédure. X.________ SA a produit spontanément une écriture complémentaire.

G. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La matière est régie par l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement du 7 juillet 2004 y relatif (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2. Il convient d'examiner en premier lieu si la recourante, classée neuvième, a la qualité pour recourir.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289 s.; 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5 p. 30). Dans le cadre de la procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de l'art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6 p. 311ss).

Le Tribunal fédéral, en application des principes rappelés ci-dessus, a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui, bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de quelques points seulement (ATF 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). A en revanche été nié l'intérêt juridique du soumissionnaire placé au quatrième rang qui exigeait l'exclusion du candidat retenu, dès lors que l'admission de sa conclusion n'aurait pas permis au recourant, en accédant au troisième rang, d'obtenir le marché à la place de l'adjudicataire (ATF 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.3), excepté si l'écart relatif tout comme absolu entre l'adjudicataire et le soumissionnaire évincé s'était révélé comme minime (cf. ATF 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2).

L'écart entre la notation de l'offre de la recourante et celle de l'adjudicataire est important. Cela étant, l'argument principal de la recourante tend à obtenir la prise en compte de l'escompte proposé dans le cadre de la notation du prix. Dans une telle hypothèse, l'offre de la recourante se rapprocherait de celle offerte par l'entreprise la moins chère et lui permettrait ainsi de devancer l'adjudicataire. Dans ces circonstances, il convient d'admettre sa qualité pour recourir.

3. En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0012 du 30 juin 2015 consid. 2; MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2015.0012; MPU.2015.0005; MPU.2014.0016 et les références citées; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, n. 420, p. 269).

4. La recourante reproche en premier lieu à l'autorité d'adjudication d'avoir refusé de tenir compte de l'escompte proposé dans son offre.

a) L'appel d'offres ne définit pas les modalités d'évaluation et de prise en considération de l'escompte proposé par les soumissionnaires. Le DAO prévoit ce qui suit, en ce qui concerne les modalités de paiement:

"5.7 Modalités de paiement

La méthode et les conditions de paiement des sommes dues seront spécifiées dans le contrat.

80% travaux non-métrés

90% travaux métrés

La reconnaissance provisoire des travaux s'effectuera dès l'achèvement des travaux.

5.8 Facture finale et garantie

La facture finale doit être établie par catégorie de travaux (CFC à 3 ou 4 chiffres), selon récapitulatif de la soumission. Elle sera adressée en 2 exemplaires à la Direction des travaux. Elle sera réglée dans les 60 jours dès sa réception aux conditions suivantes:

1/ Dès réception de l'ouvrage terminé, y compris toutes les finitions et retouches.

2/ Tous les plans de révision et documents nécessaires pour l'entretien et l'exploitation de l'ouvrage remis à la Direction des travaux qui les transmettra après contrôle et visa à la Commune, au service pilote du dossier.

3/ Constitution d'une garantie par cautionnement solidaire d'une banque ou d'une compagnie d'assurance renommée, valable 2 ans dès la réception de l'ouvrage terminé."

La recourante a complété la page récapitulant le prix de son offre et proposé un escompte de 18%, sous la réserve suivante:

"escompte de 18% sur situation pour un paiement à 15 jours

sur facture finale 18% pour un paiement à 60 jours"

Quant à l'adjudicataire, elle s'est limitée à indiquer accorder un escompte de 2%, en plus d'un rabais de 3%, sans autre précision.

Du DAO, il ressort que l'autorité d'adjudication a entendu se ménager la possibilité de tenir compte, dans l'évaluation des offres, de l'escompte proposé par les soumissionnaires. Cette rubrique est expressément prévue dans la récapitulation des prix de l'offre. En outre, le DAO contient déjà le délai dans lequel la facture finale sera réglée. Cela est suffisant pour admettre que l'adjudicateur était en droit de prendre en considération l'escompte proposé par les soumissionnaires dans le cadre de la notation du prix (cf. dans ce sens, Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3^ème édition, Zurich/Bâle/Genève, 2013, p. 396s.). L'adjudicateur n'est en revanche pas tenu d'admettre l’escompte chaque fois qu’il est proposé. Il s’agit là tout au plus d’une faculté, dont l’adjudicateur peut faire l’usage qu’il lui plaît, à condition, bien entendu, de suivre à cet égard une pratique uniforme (arrêt MPU.2011.0001 du 27 juin 2011 consid. 10d).

b) La recourante a, à l'inverse de l'adjudicataire, différencié l'escompte accordé sur la facture finale, de l'escompte accordé sur situation, par quoi il faut comprendre, d'après ses explications, les acomptes versés en cours de chantier. La notion de "situation" figure à l'art. 144 al. 2 de la norme SIA 118, à laquelle le DAO renvoie (cf. ch. 5.1 let. d). Pour ces accomptes, l'escompte proposé de 18% ne vaut que si l'autorité d'adjudication effectue un paiement dans les 15 jours suivant l'envoi de la facture. Ce délai extrêmement bref s'écarte des délais de paiement prévus dans le DAO. Il s'écarte également des délais prévus par la norme SIA 118. Son art. 190 précise, à son alinéa premier, que "le maître effectue les paiements échus dans le délai de 30 jours. A l'expiration de ce délai, il perd, pour le paiement dû, le droit à l'escompte dont peuvent être convenues les parties". Les conditions d'octroi de l'escompte proposé par la recourante sortent ainsi du cadre défini par l'autorité d'adjudication dans les documents mis à disposition des soumissionnaires. La recourante s'est aussi écartée – à son avantage – de la réglementation de la norme SIA 118, à laquelle le DAO renvoie. A cela s'ajoute que, comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, d'après les conditions générales de la recourante (annexe 1 de l'offre), l'escompte tombe en cas de retard et un intérêt de 6% est facturé dès l'échéance de la facture (ch. 13 de l'annexe 1, Conditions de paiement). La prise en compte d'un tel escompte dans le cadre de l'évaluation du prix s'avérerait problématique. Elle rendrait en effet difficile la comparaison des offres. Il existe également un risque plus important d'arbitraire, dans la mesure où il reviendrait à l'autorité d'adjudication de décider si le délai de paiement lui paraît possible ou non (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 396 et la référence à l'arrêt du Tribunal administratif zurichois VB.2004.00477 consid. 4.2, ainsi qu'à la note de Denis Esseiva in: DC 2001 p. 69, n°22). On ne saurait dès lors critiquer le choix de l'autorité d'adjudication de refuser la prise en compte de l'escompte proposé par la recourante. On pourrait tout au plus reprocher à l'autorité d'adjudication de ne pas avoir adopté une pratique uniforme à cet égard, puisqu'elle a tenu compte, dans l'évaluation du prix, de l'escompte proposé par l'adjudicataire. Cela étant, dans la mesure où les conditions d'octroi de l'escompte diffèrent, l'adjudicataire n'ayant posé aucune exigence temporelle, on ne discerne pas, pour ce seul motif, une volonté de l'autorité d'adjudication de favoriser l'adjudicataire au détriment de la recourante.

Même à supposer que l'autorité d'adjudication renonce à déduire l'escompte du prix proposé par l'adjudicataire, la recourante ne pourrait en aucun cas prétendre à l'adjudication du marché en sa faveur. L'adjudicataire perdrait tout au plus une avance de quelques points, alors que l'écart avec l'offre de la recourante est d'environ 112 points. En effet, l'offre la plus basse s'élève à 508'157,85 fr. En ôtant l'escompte de l'offre de l'adjudicataire, son prix s'élève à 540'710,75 fr. (500'658,10 fr. + TVA). En appliquant à ce montant la méthode de notation communiquée dans le dossier d'appel d'offres (508'157,85² x 5/540'710,75²), on obtient la note de 4,416. Pondérée à 50%, cette note permettrait à l'adjudicataire d'obtenir ainsi 220,8 points, en lieu et place des 223,50 points qui lui ont été attribués d'après le tableau d'évaluation.

Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'examiner de surcroît si le fait de proposer un escompte de 18% pour un paiement à quinze jours fait naître des doutes quant à la capacité financière de la recourante, et partant son aptitude à exécuter le marché dans les règles de l'art.

Le premier grief formulé par la recourante à l'encontre de la décision attaquée est par conséquent infondé.

5. La recourante conteste par ailleurs la notation obtenue en lien avec les critères n°2 et 3 et sollicite qu'elle soit réévaluée à la hausse. Cette problématique peut toutefois demeurer indécise. Il y a en effet, d'après le tableau d'évaluation des offres, un écart d'environ 112 points entre les notes obtenues par la recourante et par l'adjudicataire. En attribuant à la recourante, comme elle le requiert, le maximum des points aux critères n°2 et 3, le total des points qu'elle obtiendrait s'élèverait à 374,5 (133,50 pour le critère n°1 + 165 pour le critère n°2 + 40 points pour le critère n°3 + 36 points pour le critère n°4), alors que l'adjudicataire a obtenu 418,59 points. Ainsi, à supposer que les reproches formulés par la recourante soient fondés, l'écart avec l'offre de l'adjudicataire demeurerait trop important pour permettre l'adjudication du marché à la recourante.

La recourante n'apporte en conséquence aucun élément qui permettrait de démontrer que son offre aurait été injustement écartée au profit de l'offre de l'adjudicataire et prétendre ainsi à l'octroi du marché en sa faveur.

6. Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe. La recourante versera en outre une indemnité de dépens à l'autorité intimée, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat. L'adjudicataire, qui n'est pas intervenue dans la procédure, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité de Crissier du 15 avril 2016 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 3'500 francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV. X.________ SA versera à la Municipalité de Crissier une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 juin 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.