TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 15 mars 2017

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Michel Mercier et
M. Georges Arthur Meylan, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier.

Recourant

A.________ à ******** représenté par Me Denis Bettems, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Municipalité de Nyon, représentée par Me Minh Son Nguyen, avocat, à Vevey,

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Daniel Guignard, avocat, à Lausanne,

Objet
	Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Nyon du 19 avril 2016 adjugeant le marché à B.________ (ancienne décharge publique Molard-Parelliet – Réalisation d'un écran de protection enterré – Travaux de génie civil)

Vu les faits suivants

A. Le 3 février 2014, la Municipalité de Nyon (ci-après: la municipalité) a décidé de faire construire un écran de protection entre l'ancienne décharge publique de Molard-Parelliet et les captages d'Arpey situés à proximité, afin d'éviter toute trace de polluants en provenance de la décharge.

B. En vue des travaux d'assainissement envisagés, la municipalité a chargé le bureau d'ingénieurs C.________ (ci-après: C.________) de la conception et de la direction des travaux.

Dans ce cadre et préalablement à l'élaboration de l'appel d'offres, des sondages ont été réalisés par A.________ (ci-après: A.________) à la demande de C.________. A cette occasion, A.________ a également donné certaines indications techniques à C.________ au sujet, notamment, de l'emprise des machines lors de la réalisation des travaux et de leur consommation. Aucune information ou document n'ont cependant été échangés concernant les procédés de réalisation de l'écran de protection.

Sur la base du résultat des sondages et d'un rapport géotechnique, C.________ a établi un document daté du 28 août 2015 et intitulé "Séance de comité projet du 28 août – Avant-projet d'un confinement partiel – Projet d'assainissement II de l'ancienne décharge de Molard-Parelliet" (ci-après: l'étude préalable). Cinq techniques de confinement étaient évaluées dans ce document, dont la réalisation de "parois moulées" et la technique dite "Geomix". Les trois autres techniques ("Paroi de pieux jointifs", "Jet grouting" et "Palplanches") évoquées ont d'emblée été écartées, car elles ne permettaient pas d'assurer à terme une étanchéité suffisante. Dans ce document, C.________ indiquait que la technique "Geomix" présentait "de nombreux avantages", soit en particulier la réduction de l'emprise des travaux, de même que celle des coûts de réalisation.

Un autre document intitulé "Etude d'un confinement partiel – Comparaison multicritères des variantes paroi moulée et écran CSM" (ci-après: l'analyse multicritères) a été établi le 7 octobre 2015 par C.________. L'évaluation globale de ces deux techniques a conduit à l'attribution de la note 3,2 sur 5, respectivement 4 sur 5, aux options "Paroi moulée", respectivement "Ecran CSM". Concernant cette seconde technique, il était notamment indiqué ce qui suit:

" Types de travaux: Principe hydrofraise consistant à mélanger le sol en place avec un coulis de bentonite/ciment, par passes de 2 à 2.5 m de longueur, épai. 50 cm, profondeur max. 25 m.

Réalisation: Sol déstructuré avec bras vertical à deux molettes, injection du coulis de bentonite/ciment.

[…]".

Quant aux coûts de réalisation, ils étaient estimés à 4,4 millions de francs hors taxes pour la construction d'une paroi moulée. En comparaison, l'économie possible en cas de réalisation d'un écran CSM était chiffrée à environ 1,1 million de francs, soit un prix d'environ 3,4 millions de francs.

C. Le 5 février 2016, la Commune de Nyon (ci-après: la commune) a publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (ci-après: SIMAP), un appel d'offres en procédure ouverte. L'objet du marché était l'"assainissement de l'ancienne décharge publique de Molard-Parelliet par la réalisation d'un écran de protection enterré selon le procédé Cutter Soil Mixing". La date de dépôt des offres était fixée au 16 mars 2016 à 12h00. Il était prévu que les travaux soient effectués du 13 juillet 2016 au 30 novembre 2016, étant précisé qu'un report d'une année était possible.

D. Concernant les variantes, la "Partie A – Conditions administratives liées à l'appel d'offres" du dossier d'appel d'offres contenait l'indication suivante:

" 2.11. VARIANTE D'OFFRE DE LA PART DU SOUMISSIONNAIRE

La variante de base décrite dans la série de prix correspond à l'exécution d'un écran de protection enterré réalisé selon le procédé de Cutter Soil Mixing (CSM). L'écran devra être constitué du mélange décrit dans les conditions particulières. Les variantes ne sont pas autorisées."

E. Quant au document intitulé "Appel d'offres Génie civil – Conditions particulières" (ci-après: les conditions particulières), il en ressortait en particulier ce qui suit:

" 261 VARIANTES

261.1 La variante de construction imposée pour l'écran de protection enterré est le procédé "Cutter Soil Mixing (CSM)". Les variantes ne sont pas admises.

[…]

821 Méthode et technique de construction

821.1 Ecran de protection

Le procédé de construction "Cutter Soil Mixing/CSM" est exigé. Il s'agira de réaliser un écran de protection constitué d'un mélange de sol en place, de ciment et de bentonite. Le système de construction en deux phases est demandé:

· Phase de descente de l'outil: fluidification et homogénéisation du sol par injection d'une boue de bentonite;

· Phase de remontée de l'outil: injection du coulis de ciment et constitution du mélange sol en place/bentonite/ciment.

Le refoulement du mélange sol en place/bentonite sera récolté dans une tranchée préalablement réalisée et pompé dans un système de recyclage.

[…]".

Les différents postes de la soumission vierge du dossier d'appel d'offres relatifs à l'écran de protection mentionnaient invariablement une réalisation "selon le procédé Cutter Soil Mixing" (p. ex. ch. 2.2 du résumé d'appel d'offre publié sur SIMAP et ch. 261.1 des conditions particulières) ou l'exécution de "Travaux de Cutter Soil mixing" (p. ex. p. 12 de la soumission vierge fournie dans la documentation d'appel d'offres), voire encore de "Soil Cutting Mixing" (p. ex. p. 14 de la soumission vierge fournie dans la documentation d'appel d'offres).

F. Le 16 mars 2016, trois offres ont été réceptionnées par le pouvoir adjudicateur, soit:

- celle de A.________, d'un montant total de 3'096'526.60 fr. HT;

- celle de l'Association B.________ (ci-après: B.________), d'un montant total de 1'272'919.35 fr. HT;

- et celle d'un troisième soumissionnaire d'un montant total de 3'248'760.50 fr. HT.

G. L'offre déposée par B.________ contenait les éléments suivants :

Le "Programme intentionnel des travaux" faisait état de l'exécution des travaux de "Soil-mixing". De même, sa liste des machines indiquait que les travaux de "Soil mixing" seraient réalisés au moyen de la machine "MF 420 – Foreuse Casagrande B300 XP" de type "Porteur soil mixing". La documentation technique fournie par B.________ dans ce cadre présentait cinq outils dont cette machine pouvait être équipée pour la réalisation de travaux spéciaux. Il s'agissait des outils intitulés "Soil Mixing", "CSM Cutter Soil Mixing", "Displacement Pile", "Micropiling Jet-Grouting" et "KRC Diaphragm Wall". C'était le premier, soit l'outil "Soil Mixing", dont B.________ se prévalait pour la réalisation des travaux, ce qu'elle a confirmé à l'audience d'instruction du 31 août 2016 (cf. lettre O ci-dessous).

Les références fournies par B.________ dans son offre portaient sur les travaux suivants: "Enceinte de fouille en jetting et soil-mixing ancrée – Etape 1" et "Cellule d'essai en soil-mixing".

En réponse à l'une des questions de l'annexe Q14 relative au degré de compréhension du cahier des charges, B.________ a répondu que la principale difficulté lors de l'exécution des travaux serait la gestion de l'espace de travail limité. De ce fait, elle expliquait avoir choisi de restreindre au maximum "la coactivité entre les travaux de soil-mixing et les travaux de génie civil".

H. Par courrier du 22 mars 2016, C.________ a convoqué B.________ à une audition en date du 5 avril 2016, afin de mieux comprendre l'offre déposée.

Trois questions étaient d'ores et déjà formulées à ce sujet:

"Pouvez-vous préciser le procédé proposé dans votre offre? Selon les annexes B300 de fiches descriptives, p. 3 et p. 7, proposez-vous le "Soil Mixing" ou le "CSM Cutter Soil Mixing"?

Avez-vous fait une analyse de vos prix et pouvez-vous nous donner des explications circonstanciées?

Dans votre planning, vous proposez 6 semaines de travail, est-ce vraiment réalisable?"

L'audition s'est déroulée le 5 avril 2016. A cette occasion, B.________ a remis une réponse écrite datée du 4 avril 2016 exposant notamment ce qui suit:

" Procédé proposé dans notre offre:

Notre offre a été établie avec le procédé soil-mixing. Notre porteur Casagrande B300 est équipé de 3 outils de coupe et de malaxage, permettant de réaliser une tranche de 1.5 x 0.6 mètres, selon le schéma joint.

[…]."

Une image de la machine portant l'outil à trois tarières était jointe au courrier avec la mention "Soil mixing equipment".

Dans un courrier ultérieur du 8 avril 2016 adressé à la municipalité, B.________ a indiqué avoir fait l'acquisition d'un nouvel équipement de "soil-mixing" pourvu de trois outils de coupe. Cette acquisition portait son inventaire à deux équipements pour la réalisation de travaux de cette nature, à savoir l'un avec une seule tarière et l'autre avec trois tarières. Il était encore précisé que ce nouvel équipement serait opérationnel dans un délai de trois semaines et que des tests seraient menés sur le site de B.________, auxquels les représentants du pouvoir adjudicateur étaient conviés.

I. Une grille d'évaluation des offres a été établie le 11 avril 2016 pour chacune des offres soumises. Il en ressort notamment que les références fournies par B.________ "ne correspond[aient] pas à la méthode de travaux demandée [car il s'agissait de] Soilmixing en colonne et non [de] Cutter Soil Mixing". En conséquence, la note *1* lui était attribuée pour ce critère.

J. Un procès-verbal de l'audition de B.________ du 5 avril 2016 a été établi le 13 avril 2016. Il faisait en particulier état de ce qui suit:

"[Le représentant de B.________] présente la technique proposée qui consiste à réaliser des panneaux de 1.50 m x 0.6 m au moyen de l'outil présenté en annexe de la réponse aux questions:

Il précise que le recouvrement prévu entre deux panneaux successifs est de 10 cm. Selon [le représentant de B.________] la technique proposée découpe le terrain et le mélange avec le liant, il s'agit donc bien de la technique Cutter Soil Mixing – CSM imposée.

Il précise les éléments techniques suivants :

• Dans le courrier remis, une image de la machine précise le type (3 tiges rotatives avec pales)

[…]".

K. Dans un document daté du même jour, C.________ a transmis à la municipalité son évaluation et sa proposition d'adjudication du marché. Avant de recommander l'adjudication du marché à B.________, C.________ faisait part des commentaires suivants:

"A noter que [A.________ et le troisième soumissionnaire] proposent la méthode de Cutter Soil Mixing avec la technique traditionnelle et le recours à un outil de type hydrofraise.

L'entreprise B.________ propose une méthode différente de Cutter Soil Mixing avec le recours à un outil innovant composé de trois tiges de forage verticales (voir le courrier de clarification B.________ en annexe), pour lequel elle ne présente pas de références spécifiques. Dans la mesure où, lors de l'exécution de l'écran, le terrain en place est bien découpé au moyen d'ailettes et mélangé avec du ciment et de la bentonite, l'outil proposé ne constitue pas une variante d'exécution des travaux à proprement parler. À noter que le cahier des charges n'autorisait pas les variantes.

Par contre, étant donné l'aspect novateur de l'outil et le manque de retour d'expérience sur sa fiabilité, nous recommandons:

· d'apporter une attention particulière à la réalisation de la cellule d'essai avant le démarrage des travaux qui permet de vérifier la technique de réalisation proposée;

· de rédiger un contrat stipulant qu'en cas de résultats non satisfaisants sur la cellule d'essai, l'entreprise devra apporter une autre solution de réalisation, remplissant les exigences demandées de la techniques (CSM) et aux conditions financières de l'offre de base;

[…]

Sur la base des offres précédemment décrites, nous proposons d'adjuger les travaux à: B.________ [B.________] pour un montant hors taxe de CHF 1'272'919.35.-

Compte tenu de leur proposition technique innovante et des prix proposés anormalement bas, nous recommandons néanmoins de prendre les précautions précédemment énumérées lors de l'établissement du contrat."

L. Dans sa séance du 18 avril 2016, la municipalité a adjugé les travaux à B.________. Les différents soumissionnaires en ont été informés par courrier du 19 avril 2016. A.________ est pour sa part arrivé en deuxième position.

M. Le 2 mai 2016, A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal au motif que la soumission de l'adjudicataire constituait une variante et que son prix était anormalement bas. Elle a requis l'octroi de l'effet suspensif, concluant au fond à la réforme de la décision en ce sens que le marché lui soit attribué. Par avis du 3 mai 2016, la juge instructrice a provisoirement accordé l'effet suspensif.

Dans sa réponse du 11 mai 2016, la municipalité a conclu au rejet tant de la requête d'effet suspensif que du recours. En substance, elle conteste que l'offre de B.________ soit une variante et explique que l'outil novateur qui serait utilisé justifierait la différence de prix constatée entre les offres.

B.________ s'est déterminée en date du 2 juin 2016, exposant n'avoir pas proposé de variante ni pratiqué des prix anormalement bas. Au surplus, elle s'est prévalue d'une "probable préimplication des recourantes" au regard de la configuration du marché – à savoir l'exigence du procédé Cutter Soil Mixing et l'exclusion de variantes –, ainsi que des "efforts déployés en procédure par [le recourant] pour circonscrire ce mode d'exécution au seul procédé développé par les Groupes ******** et ******** ". A cet égard, elle a requis l'audition des représentants de C.________ pour confirmer ou infirmer les soupçons de préimplication. Enfin, elle a requis la production par le recourant et par un bureau d'ingénieurs tiers de documents relatifs à d'autres appels d'offres concernant des ouvrages réalisés selon la technique Cutter Soil Mixing.

A.________ s'est une nouvelle fois déterminé les 2 et 6 juin 2016 en maintenant sa position.

N. Par décision incidence du 8 juin 2016, la juge instructrice a confirmé l'effet suspensif accordé provisoirement le 3 mai 2016, rejetant la requête du pouvoir adjudicateur tendant à ce qu'il soit levé.

O. Les parties et leurs conseils ont été convoqués à une audience qui s'est déroulée le 31 août 2016. A cette occasion, un compte-rendu a été dressé, dont il ressort notamment ce qui suit:

" […]

La présidente aborde le grief de préimplication éventuelle du recourant soulevé par l'adjudicataire. D.________ [pour A.________] expose avoir réalisé, à la demande du bureau C.________ […], des sondages sur le site préalablement et de manière totalement distincte de l'élaboration de l'appel d'offres. Il ajoute qu'au moment de l'exécution desdits sondages, C.________ lui a effectivement demandé quelques indications techniques au sujet de l'emprise des machines, de la consommation, etc., informations qui sont par ailleurs disponibles sur Internet.

Me Guignard [pour B.________] demande à l'autorité intimée d'indiquer à quel moment le procédé CSM a été arrêté, à savoir avant ou après les sondages réalisés par le recourant, et si une aide a été apportée par ce dernier à la rédaction de l'appel d'offres.

E.________ [pour C.________] répond n'avoir demandé aucun renseignement concernant les procédés de réalisation de l'écran de protection projeté et n'avoir reçu aucun document à ce sujet, ce que D.________ confirme expressément. E.________ ajoute qu'il est fréquent de se renseigner de la sorte sur le poids des machines qui pourraient être utilisées, leurs gabarits, etc., afin d'établir au mieux l'appel d'offres. Les sondages ainsi qu'un rapport géotechnique ont été réalisés entre novembre 2015 et mars 2016. C'est sur la base de ces éléments qui renseignent sur le type de sol, les perméabilités, etc. et sur la base de son expérience, que C.________ a choisi le procédé "Cutter Soil Mixing" (ci-après: CSM), après avoir réalisé une analyse multicritères et évalué les différentes alternatives (p. ex. palplanches; "Soil Mixing" (ci-après: SM); "Jetting"; etc.).

Le recourant n'a donc eu aucune influence sur ce choix. E.________ explique qu'une fois le procédé CSM choisi, il fallait élaborer l'appel d'offres avec précision, pour éviter en particulier des devis complémentaires ultérieurs concernant les travaux accessoires. Il fallait ainsi établir des plans relatifs à l'emprise des travaux et des machines, prévoir l'ampleur du défrichement, autant d'éléments pour lesquels il était utile de recueillir certaines informations auprès d'entreprises réalisant ce type de travaux. Néanmoins, ces renseignements n'ont pas orienté le choix du procédé CSM, mais uniquement porté sur les aspects concernant des travaux accessoires à la réalisation de l'écran de protection. C'est vers le recourant que C.________ s'est tourné, car il avait déjà effectué des sondages au préalable.

Pour sa part, l'autorité intimée rappelle qu'il s'agit d'une zone forestière et qu'il était important pour les communes de Nyon et de Trélex, que la zone à défricher soit restreinte au maximum, ce qui nécessitait que C.________ se renseigne de la sorte.

[…]

E.________ répond qu'il s'agit d'informations générales uniquement. S'il n'est évidemment pas possible de demander des informations sur toutes les machines susceptibles de réaliser les travaux, celles-ci ont toutefois certaines caractéristiques communes qui permettent d'utiliser les informations récoltées. A ce sujet, D.________ rappelle qu'il s'agit toujours d'une machine de base (la Casagrande B300 XP dans le cas de l'adjudicataire) et que c'est l'accessoire qui y sera fixé qui pourra varier (SM, CSM, "Displacement Pile", etc.), de sorte que le poids ne varie par exemple que peu. Dans ces conditions, il était tout à fait possible de donner des renseignements indicatifs généraux à C.________, sans connaître la marque ou le modèle de la machine qui serait finalement utilisée.

A la demande de la présidente, E.________ expose que les variantes ont été interdites en raison du risque que des soumissionnaires potentiels proposent des procédés alternatifs et soumettent des offres conformes à la géométrie demandée (largeur de 60 cm minimum; profondeur de l'écran; etc.), mais dont on savait qu'ils ne garantiraient pas une perméabilité identique à celle du CSM. En d'autres termes, il s'agirait de procédés différents remplissant théoriquement les exigences techniques, mais qui ne passeraient pas avec succès le test de la cellule d'essai. De ce point de vue, le CSM était le seul procédé garantissant un écran continu d’une épaisseur de 60 cm avec une perméabilité de < 10^-8 m/s, soit les exigences requises dans l'appel d'offres.

[…]

A la demande de la présidente, F.________ [pour B.________] confirme que dans la liste des machines produite avec son offre, le porteur mentionné est correct (Casagrande B300 XP), mais que ce n'est pas la fiche technique du bon accessoire qui est fournie. L'accessoire prévu est en réalité celui situé à gauche du document représentant les accessoires, intitulé "SOIL MIXING".

[…]

Me Nguyen [pour la municipalité] expose que l'offre de l'adjudicataire était conforme, car à suivre le raisonnement du recourant, la mention du procédé CSM reviendrait à imposer une machine précise, ce qui serait contraire à l'art. 16 al. 3 RLMP-VD. Me Bettens conteste ce point de vue et rappelle qu'il existe à tout le moins trois fabricants qui proposent une machine et son accessoire permettant l'exécution de travaux de CSM. Il s'agit certes d'un équipement coûteux, mais qui est en vente libre. Cela ressort de la documentation produite.

[…]

Quant à Me Bettems, il rappelle que l'adjudicataire parle de procédé innovant, lors même qu'il s'agit d'un procédé antérieur au CSM comme l'atteste la pièce 2 produite avec son recours. Au contraire, c'est le CSM qui est novateur. Par ailleurs, il souligne que l'adjudicataire ne possède pas de machine CSM et qu'en cas d'échec de la cellule d'essai, il ne sera pas en mesure d'effectuer les travaux selon cette méthode. Enfin, il ajoute que si le recourant avait su que le procédé SM proposé par l'adjudicataire était autorisé, il aurait soumis une offre de ce type d'un montant bien inférieur à celui articulé, puisqu'il possède les deux types de machines.

[…]".

Une copie de ce compte rendu a été adressée aux parties le 6 septembre 2016, avec un délai pour déposer d'éventuelles observations complémentaires. Dans le même délai, le pouvoir adjudicateur a été invité à transmettre au tribunal divers documents l'ayant conduit à choisir le procédé CSM, soit en particulier l'analyse multicritères, ainsi que le document d'évaluation des différentes alternatives (cf. lettre B ci-dessus). Pour sa part, l'adjudicataire a été invitée à produire la documentation technique complète relative à la machine à trois tarières qu'elle entendait utiliser pour réaliser les travaux. Les pièces requises ont été versées à la procédure en temps utile. Dans le cadre de leurs observations complémentaires, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.

P. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

En l'espèce, la décision attaquée porte sur l’adjudication des travaux d'assainissement de l'ancienne décharge publique de Molard-Parelliet par la réalisation d'un écran de protection. Elle est attaquable en vertu des art. 15 al. 1bis let. e A-IMP et 10 al. 1 let. d LMP-VD. Le mémoire de recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les dispositions précitées, de sorte qu'il est recevable en la forme. En outre, en tant que soumissionnaire évincé arrivé en deuxième position, A.________ (ci-après: le recourant) dispose de la qualité pour recourir. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. D'un point de vue procédural, B.________ (ci-après: l'adjudicataire) a requis dans son mémoire du 2 juin 2016 la production, par le recourant ainsi que par un bureau d'ingénieurs tiers, de documents relatifs à d'autres appels d'offres portant sur la réalisation d'ouvrages selon la technique CSM. Interpellé à cet égard au cours de l'audience du 31 août 2016, l'adjudicataire a maintenu ses réquisitions.

a) Le droit d’être entendu tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les réf. cit.). Le droit de faire administrer les preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L’autorité peut par ailleurs mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier sa décision (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les références citées).

b) En l'occurrence, les pièces dont la production est demandée par l'adjudicataire n'apparaissent pas pertinentes dans la mesure où elles concernent des appels d'offres distincts pour la réalisation de travaux dans le canton du Valais, sans lien direct avec la présente affaire. Le dossier de la cause est par ailleurs suffisamment complet pour permettre au tribunal de céans de statuer en toute connaissance de cause sur le recours et déterminer si le procédé de réalisation proposé par l'adjudicataire correspondait à celui exigé par le pouvoir adjudicateur. Cela est d'autant plus vrai que la section du tribunal appelée à trancher le litige comprend en particulier un ingénieur civil, parfaitement au fait des éléments techniques dont il est ici question.

Partant, les réquisitions de l'adjudicataire en ce sens sont rejetées.

3. a) Sur le fond, le recourant allègue, dans un premier grief, que les variantes étaient exclues. Or le procédé proposé par l'adjudicataire intitulée "Soil Mixing" constituerait précisément selon lui une variante au procédé "Cutter Soil Mixing" expressément exigé par la municipalité (ci-après: l'autorité intimée), de sorte que son offre aurait dû être exclue.

Pour sa part, l'autorité intimée fait valoir qu'"en termes de procédé, il n'y a[urait] pas de différences fondamentales entre le ʹCutter Soil Mixingʹ et le ʹSoil Mixingʹ", puisque dans les deux cas, il s'agirait d'utiliser le sol comme matériau de construction en coupant le sol lors de l'excavation et en le mélangeant avec un coulis de ciment afin de former la paroi de protection. Dans le même sens, l'adjudicataire fait valoir que l'on serait en présence de deux outils différents, mais d'un procédé identique, et que les différences entre les deux machines seraient "anecdotiques et n'influe[raient] ni sur le résultat ni sur le produit". Enfin, tant l'autorité intimée que l'adjudicataire allèguent que la machine à trois tarières proposée par cette dernière serait un outil innovant et récent qui répondrait néanmoins à la définition du procédé CSM. Elles exposent d'ailleurs que dans le jargon professionnel, les procédés de Soil Mixing et Cutter Soil Mixing désigneraient le même procédé technique, raison pour laquelle il régnerait une confusion terminologique.

b) Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Celui-ci contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 2, MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0004 du 27 août 2014 consid. 3b). Par ailleurs, l'adjudicateur dispose à tous les stades de la procédure, d'une grande liberté d'appréciation, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2015.016 consid. 3b, MPU.2014.0004 consid. 2; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid 1d et les réf. citées). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2015.016 consid. 3b, MPU.2014.0004 consid. 2; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 2).

Du point de vue de l'adjudicateur, il revient à celui-ci de configurer le marché comme il l’entend, en fonction de ses besoins. Le tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2015.016 consid. 3b, MPU.2014.0004 consid. 2; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c).

Du point de vue du soumissionnaire, la conformité de son offre, respectivement de sa variante, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable d'adjudication. Lorsqu'elle est incomplète ou qu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, elle doit en principe être exclue (cf. art. 32 , 2^ème tiret, let. a RLMP-VD; arrêts MPU.2016.0011 du 27 juillet 2016 consid. 5a; Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp 191 ss).

Enfin, dans le cadre de l'appel d'offres dont il est question, la documentation fournie aux soumissionnaires était claire et interdisait expressément les variantes – ce qui n'est au demeurant pas contesté. L'autorité intimée a d'ailleurs expliqué ce choix par les impératifs relatifs à la sécurité et à l'étanchéité de l'ouvrage à construire.

4. En l'espèce, il convient de déterminer en premier lieu si, comme le soutient le recourant, le procédé offert par l'adjudicataire constituait une variante par rapport à celui du Cutter Soil Mixing exigé par l'autorité intimée. Si cela devait s'avérer exact, l'offre litigieuse constituerait une variante inadmissible dans le cadre du marché en cause et qui, partant, aurait dû être exclue par l'autorité intimée.

a) C'est sur la base de l'étude préalable et de l'analyse multicritères, établies par C.________ avant la procédure d'appel d'offres, que le pouvoir adjudicateur a exigé le recours à la méthode du Cutter Soil Mixing, plutôt qu'à l'une des cinq autres méthodes envisageables (cf. lettre B ci-dessus).

aa) L'étude préalable révèle que sur les cinq procédés évoqués, ceux intitulés "V1 Paroi moulée" et "V2 Geomix" étaient les plus adéquats, ce dernier étant toutefois, comme relevé par l’adjudicataire, un procédé breveté (Geomix^®).

bb) Dans l'analyse multicritères subséquente servant à comparer et noter les deux procédés envisagés, les dénominations utilisées étaient "V1 Paroi moulée", d’une part, et "V2 Ecran CSM", d’autre part, et non plus "V2 Geomix". Dans ce même document, la définition du procédé intitulé "V2 Ecran CSM" était la suivante: "Principe hydrofraise consistant à mélanger le sol en place avec un coulis de bentonite/ciment, par passes de 2 à 2.5 m de longueur, épai. 50 cm, profondeur max. 25 m.". Quant au type d'outil capable de réaliser ces travaux, il était décrit comme un "bras vertical à 2 molettes".

Bien que l'autorité intimée le conteste aujourd'hui, ce document mentionnait clairement la définition donnée par son mandataire, professionnel de la branche, à la méthode du Cutter Soil Mixing, caractérisée par la technique hydrofraise permettant le mélange du terrain en place par l'usage d'un outil vertical à deux molettes. C'est au demeurant ce qui ressort également du document d'évaluation et de proposition d'adjudication établi le 13 avril 2016, dans lequel C.________ exposait que la méthode – faisant intervenir l’hydrofraise et un outil à vertical à deux molettes – proposée par le recourant et le troisième soumissionnaire correspondait à la "technique traditionnelle" du Cutter Soil Mixing (cf. lettre K ci-dessus) exigée. Enfin, c’est également cette définition que l’on retrouve dans les informations et la documentation librement disponibles sur les sites Internet des fabricants de machines pour travaux spéciaux (Liebherr; Soletanche Bachy; Casagrande; etc.).

cc) C’est ainsi au regard des caractéristiques techniques de la méthode Cutter Soil Mixing, soit en particulier son imperméabilité comme expliqué lors de l’audience, et de la définition précitée telle qu’elle ressort de l’analyse multicritères, que dite méthode a été préconisée par C.________ et exigée par l’autorité intimée. Si la terminologie utilisée dans la documentation d'appel d'offres a parfois pu varier ("procédé CSM", technique du Cutter Soil Mixing ou du Soil Cutting Mixing), l'autorité intimée n'a toutefois jamais fait mention de la seule technique de Soil Mixing, se référant constamment à celle choisie. Contrairement à ce que soutiennent l’autorité intimée et l’adjudicataire, il n’y avait de ce fait aucune confusion terminologique concernant le procédé exigé pour la réalisation des travaux. Pour ces mêmes motifs, l'autorité intimée ne peut pas non plus être suivie, lorsqu’elle allègue que n’ayant pas repris expressément le terme d’hydrofraise dans sa définition du procédé (cf. ch. 821 des conditions particulières), elle aurait donné sa propre définition à la méthode du Cutter Soil Mixing. D'une part elle a, par l'entremise de son mandataire, reconnu qu'il existait une "technique traditionnelle" de ce procédé (cf. document du 13 avril 2016). D'autre part, ne connaissant à l'époque pas le procédé prétendument "novateur" de l'adjudicataire, l'autorité intimée ne peut pas aujourd'hui soutenir que la définition du Cutter Soil Mixing finalement retenue s'écartait volontairement de celle "traditionnelle" dont elle avait fait état dans la phase de préparation de l'appel d'offres et aurait par conséquent couvert le procédé de l'adjudicataire. Au contraire, l’absence de ce terme s’explique aisément par le fait que, s’agissant de la caractéristique principale de la méthode CSM, il découlait de la seule référence à cette méthode que les offres soumises devraient impliquer le principe hydrofraise, conformément à la définition traditionnelle.

dd) En définitive, assistée par un bureau d'ingénieurs dans le choix du procédé le plus adéquat, l'autorité intimée a configuré le marché comme elle l’entendait en fonction de ses besoins – ce qui était son droit le plus strict – et précisément identifié la méthode d’exécution exigée. Il s'agissait du Cutter Soil Mixing faisant intervenir le principe de l'hydrofraise, dont elle ne pouvait s'affranchir au moment de l’adjudication. Au demeurant, en exigeant le procédé Cutter Soil Mixing – et non pas le procédé breveté Geomix^®comme initialement évoqué dans l'étude préalable –, l'autorité intimée a évité une éventuelle violation de l'art. 16 al. 3 RLMP-VD. Ce procédé n'est en effet pas breveté et les outils y relatifs sont en vente libre auprès de divers constructeurs.

b) Dès lors que la méthode proposée par l’adjudicataire ne correspondait pas à la méthode exigée, mais bien à celle du Wet Soil Mixing – telle que désignée par le constructeur de la machine à trois tarières qui la distingue clairement du Cutter Soil Mixing (cf. consid. 4c)bb ci-dessous) – elle n’était pas conforme aux conditions de l'appel d'offres.

c) Cette appréciation est d’ailleurs confirmée par divers éléments qui démontrent qu'il existait pour l'autorité intimée et son mandataire une distinction claire entre le procédé de Cutter Soil Mixing choisi, qui faisait intervenir le principe hydrofraise, et les autres méthodes connues de Soil Mixing (Mixed in Place, Dry Soil Mixing; etc), telle que celle proposée par l’adjudicataire.

aa) Il s'agit en premier lieu de l'évaluation portée par C.________ sur les références fournies par l'adjudicataire et qui avait la teneur suivante: "Les références proposées ne correspondent pas à la méthode de travaux demandée. Soilmixing en colonnes et non Cutter Soil Mixing". De même, la question posée à l'adjudicataire par C.________ dans son courrier du 22 mars 2016 ("Proposez-vous le ʹSoil Mixingʹ ou le ʹCSM Cutter Soil Mixing? ʹ") est éloquente. Quant à l'adjudicataire, elle s'est toujours référée au procédé Soil Mixing dans son offre et a même confirmé, dans sa réponse écrite du 4 avril 2016 à la question précitée, avoir établi son offre "avec le procédé soil-mixing". Ce n'est que lors de son audition du 5 avril 2016, que son représentant a allégué que la technique proposée correspondait au Cutter Soil Mixing car l'outil à trois tarières proposé "découp[ait] le terrain et le mélange[ait] avec le liant". Quelques jours plus tard, soit le 8 avril 2016, l'adjudicataire a une nouvelle fois exposé avoir fait l'acquisition d'un "équipement de soil-mixing pourvu de trois outils de coupe et de malaxage".

bb) Par ailleurs, tant les documentations techniques versées au dossier que la consultation des sites Internet de divers constructeurs révèlent que ces derniers proposent tous des outils spécifiques au procédé de réalisation Cutter Soil Mixing, lesquels se distinguent des autres procédés de Soil Mixing. Tel est notamment le cas des sociétés Bauer et Soletanche Bachy, mais également – et surtout – des entreprises Casagrande et Liebherr, auprès desquelles l'adjudicataire se fournit en machines selon les documents versés à la procédure.

A cet égard, on relèvera que l’adjudicataire avait indiqué dans l'offre déposée initialement qu'elle recourrait à une machine Casagrande munie de l'outil intitulé Soil Mixing à une seule tarière en cas d'obtention du marché, ce qu'elle a confirmé en audience. En d’autres termes, cela excluait le recours à l’outil intitulé CSM Cutter Soil Mixing également proposé par ce même constructeur Casagrande et qui aurait été conforme aux exigences posées par l’autorité intimée. Par la suite et à la demande expresse du Tribunal, l'adjudicataire a fourni la documentation relative à la machine à trois tarières dont elle s'est prévalue lors de son audition du 5 avril 2016. Il est alors apparu qu'il s'agissait en réalité d'une machine Liebherr munie d'un outil à triple tarières pour des travaux dits de Soil Mixing, ce qui ressort expressément de la documentation fournie. En outre, dans les explications fournies sur le site Internet de la société Liebherr, cette dernière qualifie le procédé réalisé au moyen de l'outil à triple tarière de Wet Soil Mixing ("malaxage humide" en français), qu'elle distingue très clairement du Cutter Soil Mixing ("malaxage par fraisage" en français). Etant entendu que les deux constructeurs auprès desquels l'adjudicataire se fournit en machines font une différence claire entre les procédés en cause, on conçoit mal que l'intéressée ait pu, en sa qualité de professionnelle rompue à la réalisation de travaux spéciaux, considérer de bonne foi que les procédés qu'elle proposait correspondaient à celui du Cutter Soil Mixing.

cc) Enfin, l'évaluation du marché effectuée par C.________ préalablement à l'appel d'offres faisait état d'un coût de l'ordre de 3,4 millions de francs hors taxes si le procédé Cutter Soil Mixing devait être retenu. Les offres du recourant et du troisième soumissionnaire s'élevaient à un peu plus de 3 millions de francs, tandis que celle de l’adjudicataire était d'un peu moins de 1,3 millions de francs. Cette différence de prix par rapport à l'estimation réalisée par A.________ conforte également l'idée que la méthode proposée, certes moins chère à l'exécution, ne correspond pas au coût de réalisation selon la technique exigée par l'autorité intimée. A cet égard, le recourant a expliqué à l'audience qu'il aurait également pu déposer une offre d'un coût nettement inférieur en proposant le procédé de Soil Mixing, puisqu'il possède les deux types d'équipement. Dès lors que la méthode du Cutter Soil Mixing était exigée et que les variantes n'étaient pas autorisées, il ne lui était cependant pas loisible de le faire.

d) En d’autres termes, admettre que les procédés offerts par l'adjudicataire (outil à une tarière initialement, puis à trois tarières ultérieurement, cf. consid. 5 ci-dessous) correspondaient au procédé de Cutter Soil Mixing est insoutenable. Au vu des divergences constatées entre l'offre de l'adjudicataire et les spécifications techniques de l'appel d'offres, il s'agissait manifestement d'une variante. Or, conformément aux ch. 2.11 et 261.1 du dossier d'appel d'offres, les variantes n'étaient pas autorisées. Il incombait par conséquent à l'autorité intimée d’exclure l'offre de l'adjudicataire de la procédure.

5. Au surplus, on peut légitimement douter de l'admissibilité de l'appréciation et de la notation de l'adjudicataire effectuées par l'autorité intimée sur la base de la machine Liebherr à trois tarières "novatrice". Dans le cadre des marchés publics, les offres ne peuvent plus, une fois passé le délai de dépôt des offres, être modifiées en vertu du principe de l'intangibilité des offres (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et les références citées).

Dans la présente affaire, c'est pourtant postérieurement à l'échéance du délai imparti pour le dépôt des offres que l'adjudicataire s'est prévalue de l'utilisation de l'outil à trois tarières. Dans son offre initiale, la liste des machines faisait état du porteur Casagrande B300 XP muni de l'outil Soil Mixing à une seule tarière uniquement, figurant dans la documentation jointe à son offre. L'adjudicataire l'a d'ailleurs confirmé à l'audience du 31 août 2016. Il ne pourrait au demeurant en aller autrement, puisque la documentation relative à l'outil à triple tarière finalement produite par l'adjudicataire concerne une machine Liebherr et non plus Casagrande, comme celle décrite dans la documentation fournie avec l'offre. Ce n'est ainsi que dans son courrier du 4 avril 2016 qu'elle a évoqué, pour la première fois, l'utilisation d'un outil à triple tarières "novateur", différent de l'outil présenté dans son offre. C'est de plus en se référant à cette machine que le représentant de l'adjudicataire a allégué, lors de son audition du 5 avril 2016, que le procédé proposé correspondait au Cutter Soil Mixing.

Il ressort du document d'évaluation et de proposition d'adjudication établi le 13 avril 2016 que C.________ a uniquement pris en considération l'équipement à trois tarières pour juger de la conformité de l'offre aux conditions imposées et la noter. L'utilisation de cette machine munie de l'outil à trois tarières qualifié "d'innovant" – mais non l'utilisation de la machine Liebherr munie d'une seule tarière initialement proposée – a été jugée conforme au procédé Cutter Soil Mixing (cf. lettre K ci-dessus). Ce faisant, l'autorité intimée a omis de s'interroger sur l'admissibilité de la modification de l'offre sur ce point, pourtant intervenue postérieurement à l'échéance du délai de dépôt des offres.

Quoi qu'il en soit, la réponse à cette question souffre de demeurer indécise, dès lors que le recours doit en tout état de cause être admis pour les motifs exposés précédemment (cf. consid. 4 ci-dessus). Il en va de même des griefs du recourant relatifs au caractère anormalement bas de l'offre litigieuse et à l'épaisseur prétendument insuffisante de l'écran proposé par l'adjudicataire.

6. En revanche, il convient d'aborder brièvement l'argument relatif à la préimplication du recourant, que l'adjudicataire a invoqué dans son mémoire de réponse. Elle a indiqué qu'au vu de la configuration du marché, qui limitait l'exécution des travaux au procédé du Cutter Soil Mixing et excluait toute variante, et des "efforts déployés en procédure par [le recourant] pour circonscrire ce mode d'exécution au seul procédé développé par les Groupes ******** et ******** ", il était probable que C.________ ait associé celui-ci à la configuration du marché.

a) En matière de préimplication dans le cadre du droit des marchés publics, la jurisprudence a déjà précisé qu'il n'y a pas lieu d'exclure le soumissionnaire préimpliqué tant et aussi longtemps que la preuve de l'existence d'un avantage concurrentiel résultant de sa participation à la configuration du marché n'est pas rapportée (TF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 consid. 5.7.3 et les références citées; arrêts MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 5b; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 3a).

b) Au cours de l'audience du 31 août 2016, cette question a été abordée. Il est ainsi apparu que le recourant avait réalisé, à la demande de C.________, des sondages sur le site préalablement et de manière totalement distincte de l'élaboration de l'appel d'offres. A cette occasion, les représentants de C.________ ont effectivement demandé certaines indications techniques au sujet de l'emprise probable des machines, de leur consommation, etc. Cela étant, C.________ et le recourant ont précisé qu'aucun renseignement ou document relatifs à la réalisation de l'écran CSM projeté n'ont été échangés et que le procédé a été choisi sur la base de l'analyse multicritères et l'évaluation des différentes procédés alternatifs.

Ensuite de l'audience du 31 août 2016, l'adjudicataire s'est exprimée dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. Elle n'a cependant pas tenté de démontrer, ni même allégué que le recourant aurait bénéficié d'un avantage du fait de sa préimplication. De ce fait et au vu des explications crédibles fournies par les intéressés à l'audience, la preuve d'un avantage concurrentiel n'a pas été rapportée, de sorte que le grief tombe à faux et ne saurait être retenu.

7. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire. En conséquence, la décision attaquée sera réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé au recourant, classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire.

8. En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe. (art. 49 al. 1 LPA-VD). Le sort du recours commande qu’un émolument judiciaire soit mis à la charge de l’autorité intimée, dont la décision est annulée, et de l'adjudicataire, qui a pris des conclusions tendant au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de la Municipalité de Nyon du 19 avril 2016 est réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé au A.________ pour le prix de 3'096'526 fr. 60 HT.

III. Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de la Commune de Nyon.

IV. Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de B.________.

V. La Commune de Nyon versera au A.________ un montant de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

VI. B.________, versera au A.________ un montant de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 15 mars 2017

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.