TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 6 février 2017

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; MM. Jean-Daniel Beuchat et Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Municipalité de Lavey-Morcles,

Tiers intéressé

B.________, à ********,

Objet	Marchés publics
	Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Lavey-Morcles du 28 octobre 2016, l'excluant de la procédure et adjugeant à B.________ le marché portant sur la mise en place d'échafaudages dans le cadre des travaux de rénovation des églises de la commune

Vu les faits suivants

A. A.________, à ********, et B.________, à ********, sont des entreprises actives dans le domaine de l'échafaudage.

B. a) Dans le cadre des travaux de rénovation des églises de la commune, la Municipalité de Lavey-Morcles, par l'intermédiaire de son mandataire architecte, a invité, par courrier électronique du 25 août 2016, trois entreprises, dont A.________ et B.________, à présenter une offre pour la fourniture d'échafaudages intérieurs. Elle a précisé qu'une visite des deux sites, laquelle était obligatoire, était prévue pour le 2 septembre 2016 à 8h00. Elle a renvoyé pour le surplus au dossier d'appel d'offres qui était joint à l'invitation.

b) Les critères d'adjudication étaient au nombre de trois: le prix pour 65%, l'organisation pour 25% et la qualité technique pour 10% (ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres). Chaque critère était noté de 0 à 5 (0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant; voir dossier d'appel d'offres, ch. 4.9). Pour la notation du prix, la méthode au carré a été retenue (dossier d'appel d'offres, ch. 4.10).

c) Le dossier d'appel d'offres rappelait à son ch. 4.4 la visite du 2 septembre 2016 et son caractère obligatoire.

d) Il était encore précisé s'agissant des motifs d'exclusion (ch. 3.6):

"Outre les motifs de non recevabilité de son offre, un soumissionnaire sera également exclu de la procédure s'il trompe ou cherche à tromper intentionnellement l'adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves falsifiées ou non certifiées officiellement et s'il a modifié les bases d'un document remis via un support électronique (...) ou sous forme papier. Pour le surplus, d'autres motifs d'exclusion figurant dans la législation cantonale ou qui ont été admis dans le cadre d'une commission consultative extra-parlementaire, peuvent être invoqués par l'adjudicateur."

C. Dans le délai imparti, les trois entreprises invitées ont soumissionné. A.________ a offert avec 20'414 fr. 05 le prix le plus bas.

D. Par décision du 28 octobre 2016, la municipalité a écarté l'offre d'A.________ en raison de l'absence de l'intéressée à la visite obligatoire du 2 septembre 2016 et a adjugé le marché à B.________.

E. Par acte du 7 novembre 2016, A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant implicitement à son annulation et à l'adjudication du marché. La recourante ne conteste pas avoir fait défaut à la visite obligatoire du 2 septembre 2016. Elle fait toutefois valoir qu'il n'était pas mentionné dans le dossier d'appel d'offres que le non-respect de cette condition serait "éliminatoire". Elle précise par ailleurs que son administrateur, qui avait un empêchement le 2 septembre 2016, a néanmoins procédé à une visite des lieux la veille. Elle estime dès lors en substance que son exclusion est disproportionnée.

Dans sa réponse du 5 décembre 2016, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. L'adjudicataire a renoncé à se déterminer.

Invitée à déposer un éventuel mémoire complémentaire, la recourante n'a pas procédé dans le délai imparti.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire exclue, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin 2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; MPU.2015.0012 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).

3. a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours (2^ème tiret
let. a).

L'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3 et 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 2b; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3d; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4b et les références citées). Il est ainsi excessivement formaliste d'exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2014.0024 consid. 2a, MPU.2014.0004 consid. 3a, MPU.2013.0013 consid. 3a et les réf. citées).

b) En l'espèce, la recourante conteste son exclusion. Elle estime en substance qu'une telle sanction est disproportionnée.

Il ressort des pièces du dossier qu'en envoyant aux entreprises invitées les documents d'appel d'offres, l'autorité intimée les a rendu attentives au fait qu'une visite des sites était prévue le 2 septembre 2016 à 8h00 et qu'elle était obligatoire. Le dossier d'appel d'offres rappelait à son ch. 4.4 cette exigence. La recourante ne s'est malgré tout pas présentée à cette visite. Elle ne s'est pas excusée et n'a pas requis non plus de séance de rattrapage. La recourante ne le conteste pas, soulignant toutefois s'être rendue sur place la veille. Ce manquement ne saurait être considéré comme mineur. Dans ses écritures, l'autorité intimée a en effet souligné l'importance de la visite prévue, exposant que celle-ci avait non seulement pour objectif de permettre aux entreprises invitées d'étudier les lieux, mais également de les informer en détail des contraintes techniques, afin d'obtenir des offres au plus proche de la réalité. Le fait que la recourante se serait rendue sur place la veille pour examiner les lieux ne saurait pallier son défaut. L'autorité intimée n'avait pas non plus à organiser d'office une séance de rattrapage, ce qui aurait constitué une inégalité de traitement à l'égard des autres soumissionnaires.

La recourante relève que le dossier d'appel d'offres n'indiquait pas expressément que la non-participation à la visite du 2 septembre 2016 était "éliminatoire". Elle en tire comme argument qu'un tel manquement ne peut justifier une exclusion. Le dossier d'appel d'offres traite des motifs d'exclusion à son ch. 3.6. Il est vrai que le
défaut à la visite obligatoire n'y figure pas. Le dossier d'appel d'offres renvoie toutefois pour le surplus "aux autres motifs d'exclusion figurant dans la législation cantonale", à savoir notamment à l'art. 32 RLMP-VD précité, qui prévoit qu'une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle "n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours". Or, c'est précisément sur cette base que la recourante, qui n'a pas assisté à la séance obligatoire prescrite par le ch. 4.4 du dossier d'appel d'offres, a été exclue.

Au regard de ces éléments, la décision d'exclusion litigieuse échappe à la critique.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité de Lavey-Morcles du 28 octobre 2016 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 1'500 (mille cinq cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 février 2017

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.